陳達(dá)偉

中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088

2019年初，上海一家知名資產(chǎn)管理公司旗下的私募基金爆雷事件持續(xù)影響業(yè)界。其中，有多家上市公司集體踩雷私募基金產(chǎn)品。隨后，又有一家美股上市公司被曝旗下34億私募基金無(wú)法兌付。2019年也被業(yè)界稱(chēng)為私募爆雷年，私募基金的合規(guī)運(yùn)營(yíng)受到越來(lái)越多的重視。

2019年5月，公安部在北京通報(bào)的打擊和防范非法集資等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪中就指出了私募基金運(yùn)營(yíng)中的刑事犯罪問(wèn)題，在犯罪類(lèi)型上包括打著“私募基金”幌子從事非法集資活動(dòng)、采取公開(kāi)宣傳方式實(shí)施非法集資、未按照私募基金合同的約定甚至虛構(gòu)投資項(xiàng)目等實(shí)施合同詐騙、挪用資金或者職務(wù)侵占，相關(guān)私募投資機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員實(shí)施內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)等犯罪行為。由此可見(jiàn)，私募基金運(yùn)營(yíng)中的違法違規(guī)行為一般與非法吸收公眾存款等犯罪活動(dòng)相關(guān)聯(lián)，而明晰二者之間的界限則成為理論研究和法律適用的難點(diǎn)。在涉及私募基金非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定上，我國(guó)最高人民法院現(xiàn)行司法解釋明確了其構(gòu)成要件。但問(wèn)題在于，涉及該罪的犯罪構(gòu)成仍存在司法認(rèn)定上的模糊性，有待進(jìn)一步從犯罪構(gòu)成上予以界定。

一、私募基金領(lǐng)域非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

（一）非法吸收公眾存款罪的犯罪主體認(rèn)定

我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)私募基金管理機(jī)構(gòu)不設(shè)行政審批。我國(guó)證監(jiān)會(huì)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第七條要求在我國(guó)設(shè)立的私募基金管理人應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記。中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)也明確表示，對(duì)于登記備案的信息不做任何實(shí)質(zhì)性的事前審查。同時(shí)，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第九條明確，對(duì)私募基金辦理登記備案并不構(gòu)成對(duì)其管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可，也不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證。私募投資基金的登記備案手續(xù)僅僅是一項(xiàng)管理性規(guī)定，并不表明私募基金實(shí)際運(yùn)營(yíng)的合法性。因此，即使是已經(jīng)登記備案的私募基金，如果其在資金募集過(guò)程中出現(xiàn)違法違規(guī)行為，且符合犯罪構(gòu)成要件，那么也很有可能會(huì)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

在司法實(shí)踐中，有的企業(yè)未辦理登記，即以“私募基金”的名義從事非法集資行為，被認(rèn)定為犯罪。例如，在李某某等非法吸收公眾存款罪案中，其所在的上?！痢凉静⑽催M(jìn)行登記備案，但其在產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、委托貸款合同等法律文件中均明確約定將募集到的資金貸款給他人，而這些資金并未被用于證券投資活動(dòng)。對(duì)此，法院認(rèn)為，上?！痢凉景l(fā)起設(shè)立的涉案基金并非法律規(guī)定的“私募基金”，故其以“私募基金”的形式募集資金的活動(dòng)應(yīng)被認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的行為。①

（二）私募基金公開(kāi)宣傳的界定

在募集方式上，私募基金運(yùn)營(yíng)方需根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》第九十一條的規(guī)定，采取非公開(kāi)方式募集資金。2019年11月，我國(guó)最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》也要求基金發(fā)行者和銷(xiāo)售者應(yīng)盡了解客戶(hù)、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷(xiāo)售（或者提供）給適合的金融消費(fèi)者等義務(wù)，從而保證其私募屬性。

在司法實(shí)踐中，無(wú)論是2011年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、2014年《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、還是2016年發(fā)布實(shí)施的《私募投資基金募集行為管理辦法》，其對(duì)私募基金管理人公開(kāi)宣傳的方式均采用了列舉的方法，同時(shí)采取“等”字做開(kāi)放式表述，為司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體個(gè)案自由裁量是否屬于公開(kāi)宣傳方式提供了制度空間。目前，在已經(jīng)公布的刑事案件判決中，帶領(lǐng)投資者進(jìn)行實(shí)地考察、在商業(yè)銀行等合法金融機(jī)構(gòu)柜臺(tái)投放招股說(shuō)明書(shū)、熟人之間的口口相傳等方式都被認(rèn)定為“公開(kāi)宣傳方式”。②

（三）私募基金運(yùn)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)

私募基金投資是一種風(fēng)險(xiǎn)投資行為，對(duì)于私募基金管理人而言，其應(yīng)當(dāng)在合同或認(rèn)購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)中進(jìn)行充分提示。因此，如果私募基金投資中出現(xiàn)了任何涉及保本付息等條款，那么就可能會(huì)被認(rèn)定為非法集資行為。在張某某非法吸收公眾存款罪案例中，被告人張某某以B公司、Y公司的名義，通過(guò)業(yè)務(wù)員宣傳推薦等途徑傳播吸收資金信息，向社會(huì)公眾募集資金，并向投資人承諾固定收益，合同雙方約定的回報(bào)遠(yuǎn)高于正常的儲(chǔ)蓄或市場(chǎng)中的其他理財(cái)產(chǎn)品。對(duì)此，法院認(rèn)為，張某某的行為符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，觸犯了非法吸收公眾存款罪。③

（四）私募基金的集合運(yùn)作

在實(shí)踐中，一些私募基金被曝存在“資金池運(yùn)作”以及“人數(shù)超常規(guī)”問(wèn)題，那么其很有可能涉及基金的集合運(yùn)作，也即多只產(chǎn)品混同運(yùn)作，資金與資產(chǎn)不對(duì)應(yīng)，多支產(chǎn)品體現(xiàn)為一支產(chǎn)品，共用一張表等。在具體操作中，一些私募基金運(yùn)營(yíng)方在通過(guò)正常途徑募集到投資者的資金之后，有可能會(huì)把大部分資金用于償還前期的到期本息，而只把其余的小部分用于項(xiàng)目投資，那么這種行為就明顯存在違規(guī)運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)。

另外，我國(guó)法律規(guī)定私募基金的合格投資者累計(jì)不得超過(guò)二百人。但實(shí)際上，私募基金運(yùn)營(yíng)方可以很容易規(guī)避該規(guī)定，即通過(guò)發(fā)行多個(gè)產(chǎn)品，并將這些募集到的資金用于同一個(gè)項(xiàng)目。僅從形式上看，每只基金產(chǎn)品的投資者人數(shù)都沒(méi)有超過(guò)五十人，但通過(guò)發(fā)行不同的基金產(chǎn)品并將這些資金均指向同一個(gè)投資項(xiàng)目，其總?cè)藬?shù)就會(huì)超出二百人。

（五）風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)的簽訂與證據(jù)認(rèn)定

為了保證私募投資中的合規(guī)性，私募基金運(yùn)營(yíng)方在與投資者簽訂投資合同時(shí)，一般還會(huì)與投資者簽訂一份《認(rèn)購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)》，用于提示相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，該文件對(duì)私募基金投資中的諸多風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行詳細(xì)告知，以確保投資者知悉，并在完全自由的狀態(tài)下同意私募基金投資中各方主體的權(quán)利與義務(wù)。此外，我國(guó)最高人民法院于2019年11月發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中也進(jìn)一步明確了基金發(fā)行者和銷(xiāo)售者的告知說(shuō)明義務(wù)。

在具體實(shí)踐中，有一些私募基金從業(yè)人員在推廣介紹基金產(chǎn)品的過(guò)程中，可能會(huì)直接向客戶(hù)承諾保本付息。在表現(xiàn)形式上，雖然其只采取了口頭方式，并在合同中沒(méi)有明確約定，但是此種行為在本質(zhì)上是一種以合法形式掩蓋非法目的的違法行為，在法律效力上應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。此外，在私募基金民事訴訟中證據(jù)的認(rèn)定問(wèn)題上，一般而言，只要有多名投資者共同證明涉案的基金從業(yè)人員存在承諾保本付息的情況，法院一般也會(huì)對(duì)該事實(shí)予以認(rèn)定。

二、私募基金運(yùn)營(yíng)的合規(guī)對(duì)策與建議

就目前而言，強(qiáng)化金融風(fēng)險(xiǎn)管控，加強(qiáng)私募基金發(fā)行人和銷(xiāo)售者應(yīng)盡的義務(wù)成為司法實(shí)踐中的共識(shí)。對(duì)此，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》做了相關(guān)表述，“適當(dāng)性沒(méi)做好，發(fā)行人銷(xiāo)售人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。④在司法實(shí)踐中，私募投資基金刑事法律風(fēng)險(xiǎn)較大，往往涉及合同詐騙罪、操縱證券市場(chǎng)罪、非國(guó)家人員受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等多個(gè)罪名。⑤因此，必須要積極予以防范和應(yīng)對(duì)。

對(duì)于私募基金的管理者而言，首先，其應(yīng)當(dāng)以2019年多家基金爆雷事件為警示，嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，遠(yuǎn)離非法集資以及集資詐騙等違法犯罪活動(dòng)，加強(qiáng)私募基金在“資金募集—投資交易—投后管理—資金退出”四個(gè)環(huán)節(jié)的事前、事中和事后監(jiān)管，在合法合規(guī)的范圍內(nèi)展業(yè)經(jīng)營(yíng)。其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)私募基金運(yùn)營(yíng)合規(guī)工作的重視，通過(guò)內(nèi)部法務(wù)和外部律師相結(jié)合的方式增強(qiáng)對(duì)私募基金從設(shè)立、內(nèi)部運(yùn)營(yíng)、外部募集行為等全流程的法律風(fēng)險(xiǎn)管控，加強(qiáng)內(nèi)部人員法律風(fēng)險(xiǎn)防范的培訓(xùn)工作。

注釋?zhuān)?/p>

①李大勇李繼東解雷包珊珊非法吸收公眾存款罪案，案號(hào)：（2016）粵0304刑初678號(hào).

②搜狐網(wǎng)：從私募基金暴雷現(xiàn)象看基金公司如何合規(guī)運(yùn)營(yíng)（一）：如何區(qū)分非法集資犯罪和合法私募.http：//m.sohu.com/a/324146718_768969/，2019-11-20.

③張某非法吸收公眾存款罪案，案號(hào)：（2017）滬01刑終1025號(hào).

④最高人民法院《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第72-78條.

⑤陶禮欽，寧平.私募股權(quán)投資基金“爆雷”刑事風(fēng)險(xiǎn)與防范——以浙江區(qū)域私募排查行動(dòng)為背景［J］.浙江金融，2019（7）：78.