李昊洲 姚岳烽

廣州大學法學院，廣東 廣州 510006

一、商業(yè)方法的概述

人們通過對自然的觀察和探索，總結(jié)出更能提高效率的方法用于商業(yè)活動中，從而形成商業(yè)方法。商業(yè)方法對人們的生活方式、生產(chǎn)效率起到了巨大的影響。各國對商業(yè)方法的定義各不相同，美國對商業(yè)方法的定義大致含義是：通過裝置及對應的方法，使得原有的商業(yè)活動或事務(wù)活動發(fā)生顯著的改變或完成資料的處理、運算操作；其能用于行政、企業(yè)管理或財務(wù)資料報表的產(chǎn)生等等。歐洲專利局認為的商業(yè)方法是：涉及人、社會與金融之間關(guān)系的任何主題，例如市場營銷方法、引導用戶消費方法等等。歐洲專利局所認為的商業(yè)方法主要與金融相關(guān)聯(lián)。而我國對于商業(yè)方法的概念并沒有明確的定義，在《專利審查操作規(guī)程》中有指出：商業(yè)方法是指實現(xiàn)各種商業(yè)活動和事務(wù)活動的方法，是一種對人的社會和經(jīng)濟活動規(guī)則和方法的廣義解釋，例如包括證券、保險、行政管理等?？偟膩碚f，筆者認為商業(yè)方法就是人們?yōu)閷崿F(xiàn)各種商業(yè)活動和事務(wù)活動而采取的手段或方式。其外延十分廣泛，可以包括行政管理、經(jīng)營管理、生活服務(wù)、金融服務(wù)等等。

二、商業(yè)方法專利化的必要性

（一）社會公共利益層面

知識產(chǎn)權(quán)體系的構(gòu)建的基本原則是保持私人利益與公共利益的平衡，這被稱為利益平衡原則。新型的商業(yè)方法是抽象思維與技術(shù)特征的結(jié)合，商業(yè)方法開發(fā)者為了提高自身的商業(yè)利益從而花費相應的財力和時間去研發(fā)相應的商業(yè)技術(shù)，當將其投入商業(yè)使用時，良好的商業(yè)方法能夠推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，對社會經(jīng)濟帶來巨大的改變，同時，良好的商業(yè)方法也應該獲得相應的知識產(chǎn)權(quán)保護，使得商業(yè)方法開發(fā)者能夠獲得與之商業(yè)方法帶來的公共利益相匹配的私人利益，以此來激勵其他商業(yè)方法的產(chǎn)生。

（二）國家層面

在國際社會上，美國在1998年通過State Street Bank案，進入了商業(yè)方法專利化的時代；日本對商業(yè)方法專利化的態(tài)度一直較為積極，在美國授予商業(yè)方法專利保護后，也將有技術(shù)特征的商業(yè)方法作為專利保護的客體；歐洲在2001年時，也進入了商業(yè)方法專利保護的時代，從原先強烈抵制的態(tài)度轉(zhuǎn)變?yōu)槿缃竦姆e極保護。商業(yè)方法專利化已經(jīng)被國際社會所認可，并且這些國家也開始構(gòu)建屬于自己國家的專利池，以便在經(jīng)濟全球化的今天能夠脫穎而出，占據(jù)市場主導地位。

在國家層面反對我國商業(yè)方法專利化的觀點之一是認為我國在之前沒有明確商業(yè)方法專利化的態(tài)度，由于我國科技力量并不能與外國相抗衡，若隨意開放專利保護的大門，他國便在我國申請大量的專利，在一定程度上控制了國家的發(fā)展。

但筆者認為如今隨著我國的“電子商務(wù)”和“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)保持在世界前列，我國有關(guān)商業(yè)方法專利的申請和授權(quán)數(shù)量也越來越多，這些商業(yè)方法對我國的經(jīng)濟發(fā)展、生活方式都帶來了巨大的變化。我國應該把握住這些商業(yè)方法潛在的商業(yè)利益，構(gòu)建屬于我國的專利池，提升在國際社會中的綜合競爭力。并且我國自身也在不斷出臺相關(guān)文件，鼓勵商業(yè)方法專利化，在2017年4月1日正式實施的《專利審查指南》中，也第一次在立法上肯定了具有技術(shù)特征的商業(yè)方法專利化。

在經(jīng)濟全球化的今天，各大強國都陸續(xù)肯定并開放了商業(yè)方法專利化，我國若通過限制商業(yè)方法專利保護來規(guī)避外國的專利壁壘，顯然是不現(xiàn)實的。所以，商業(yè)方法專利化對國家來講，是挑戰(zhàn)但更是機遇，在我國相關(guān)技術(shù)走在世界前列之時，國家應該把握住機遇。

（三）企業(yè)層面

第一，在企業(yè)層面反對商業(yè)方法專業(yè)化的觀點之一在于其激勵機制，依據(jù)功利主義法學的解釋，專利權(quán)的立法目的是通過專利權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利的保護激勵眾多的發(fā)明創(chuàng)造者發(fā)明創(chuàng)造事業(yè)。而對于商業(yè)方法而言，一個優(yōu)秀的商業(yè)方法必定可以為相應的企業(yè)帶來可觀的利潤，即依靠市場的積極反饋企業(yè)便已經(jīng)得到了激勵，無需專利法對企業(yè)作出額外的激勵。

但是筆者認為當商業(yè)方法的開發(fā)者是中小企業(yè)時，商業(yè)方法專利化可以讓它們在市場上有立足之地。商業(yè)方法的使用往往將其公開用于市場中，而當該商業(yè)方法公布在市場上而沒有專利保護時，相關(guān)領(lǐng)域的其他大型企業(yè)便可以利用其技術(shù)及資金優(yōu)勢，將該商業(yè)方法相關(guān)技術(shù)進行破解，并利用資金壟斷相關(guān)的商業(yè)領(lǐng)域，讓中小企業(yè)的開發(fā)者便難以在市場上立足，也破壞了商業(yè)方法的創(chuàng)造者積極性。然而，若將商業(yè)方法專利化，中小企業(yè)便可以從該商業(yè)方法專利中賺取專利許可費用，或者在與其他大型企業(yè)合作時，也能夠有一定的主動地位。從而使得中小企業(yè)也能在市場中立足，保持市場的平衡。

第二，對于商業(yè)方法授予專利會限制企業(yè)的發(fā)展的觀點認為在商業(yè)市場活動中，企業(yè)對效率十分重視，同時商業(yè)市場中商業(yè)方法的交互也很常見，若對商業(yè)方法授予了專利，其后企業(yè)在營業(yè)時必須仔細檢索自己所使用的商業(yè)方法會不會對他人的專利權(quán)造成侵權(quán)，這對新興的商家無疑是巨大的負擔。而且為了避免侵權(quán)，企業(yè)不敢大膽嘗試新的運營模式以及改革，導致商業(yè)畏縮不前。

但是筆者認為上述反對觀點主要針對的還是傳統(tǒng)的商業(yè)方法。在這種舊款的方法中涉及的大多數(shù)較為基礎(chǔ)和普遍的商業(yè)技術(shù)和商業(yè)運作的方法。對這種方法進行專利保護自然是會造成過度的保護，從而對商業(yè)的發(fā)展起到了抑制的作用。但是在新型的技術(shù)特征類型商業(yè)方法中，每種商業(yè)方法涉及的領(lǐng)域高度具體化和技術(shù)化，不再具有大眾可以輕易涉及的特性，由此筆者認為這種類型的商業(yè)方法已經(jīng)避開了對商業(yè)發(fā)展造成抑制的問題。

相反筆者認為應該把視野擴展到國際社會上。對于國內(nèi)的非商業(yè)方法開發(fā)方的企業(yè)來說，在此時假如不對這種技術(shù)特征高的新式商業(yè)方法進行保護，反而會由于國外企業(yè)的影響從而限制了國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展。當我國的“電子商務(wù)”和“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)在世界前列時，應將相關(guān)商業(yè)方法專利化，讓我國在國際市場上占據(jù)主動地位，以便國內(nèi)的非商業(yè)方法開發(fā)方的企業(yè)能夠加入相關(guān)的市場。在國際上領(lǐng)先的大公司往往進行“技術(shù)專利化—專利標準化—標準國際化—技術(shù)壟斷”的循環(huán)運作，這樣的運作模式使得國內(nèi)企業(yè)要進入相關(guān)的商業(yè)領(lǐng)域需要支付相關(guān)的專利許可費用，導致國內(nèi)企業(yè)在相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展受到限制。若我國企業(yè)獲得了重要的、基礎(chǔ)的商業(yè)方法專利，國內(nèi)其他非開發(fā)方的企業(yè)就不會讓外國企業(yè)控制。相反，還可以就其商業(yè)方法專利在國際市場上獲取一定利益，也可以激勵其他非商業(yè)方法開發(fā)方的企業(yè)為了能夠在市場上繼續(xù)生存從而去研究、創(chuàng)造新的商業(yè)方法。

三、商業(yè)方法專利化的法律爭議

對于商業(yè)方法是否給予專利保護的問題一直存在專利法領(lǐng)域的爭議。主要的爭論焦點問題有以下幾點：

第一，認為商業(yè)方法是智力活動規(guī)則。這是中國專利管理部門拒絕絕大多數(shù)有關(guān)商業(yè)方法申請專利保護的理由?！吨腥A人民共和國專利法》第二十五條明確列舉了不予授予專利的情形，當中的第二項“智力活動的規(guī)則和方法”將絕大多數(shù)的商業(yè)方法拒之門外。我國認為發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。明確認為發(fā)明是一種技術(shù)方案。排除商業(yè)方法的支持者認為商業(yè)方法是指導人們對商業(yè)信息進行思考判斷的規(guī)則和方法，并沒有在利用自然規(guī)律的基礎(chǔ)上提出一個技術(shù)方案，屬于典型的智力活動規(guī)則。

第二，商業(yè)方法已經(jīng)公開了，和專利法以公開換取保護的原理不符。商業(yè)方法因為它的使用用途原因，必須面對公眾公開地使用，使得很多商業(yè)方法已經(jīng)公開，不符合專利法保護的原理。因為專利授予權(quán)利人以專利權(quán)的原因是作為專利人公開專利方法的補償。使專利人公開專利方法促進社會生產(chǎn)，同時賦予創(chuàng)造者專利權(quán)以創(chuàng)造財富。但是商業(yè)方法已經(jīng)被向公眾公開，因此不符合專利法的保護邏輯。

四、商業(yè)方法的演變及其可專利性

（一）商業(yè)方法的演變

傳統(tǒng)的商業(yè)方法僅是對自然規(guī)律的判斷、認識、思考和記錄的商業(yè)活動規(guī)則和方法，只是對自然規(guī)律的總結(jié)，是一種抽象思維，并無技術(shù)方案，我國通過《專利法》第二十五條中規(guī)定了智力活動的規(guī)則和方法從而將傳統(tǒng)的商業(yè)方法排除在專利之外。雖然現(xiàn)行法律上對商業(yè)方法的專利許可實行了較大的限制但并非沒有其合理之處。專利的本質(zhì)是利用自然規(guī)律提出技術(shù)方案并解決技術(shù)問題。但是傳統(tǒng)意義上的商業(yè)方法的確在這性質(zhì)上存在欠缺。例如早年的收集、統(tǒng)計用戶信息的方法以及統(tǒng)計、會計和記賬的新式方法等，本質(zhì)上是人們對信息進行思維、辨識和記憶的規(guī)制和方法，屬于典型的智力活動的規(guī)則和方法。不給予專利授權(quán)是符合法律規(guī)定以及實質(zhì)的專利性質(zhì)的要求。

但由于信息技術(shù)、計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，商業(yè)方法也在不斷地演變著，商業(yè)方法的內(nèi)涵與外延也都發(fā)生了改變。日本特許廳認為：“純粹的商業(yè)方法沒有技術(shù)特征，而現(xiàn)在的商業(yè)方法是一項與數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)有關(guān)的用于商業(yè)特定領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造?！笔澜缰R產(chǎn)權(quán)組織的觀點是：“商業(yè)方法專利涉及的是那些借助數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商業(yè)的、有創(chuàng)造性的商業(yè)方法。”2017年，我國知識產(chǎn)權(quán)局修訂了《專利審查指南》，新增了“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應依據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性?！鄙鲜鲆?guī)定和觀點，表明了現(xiàn)在的商業(yè)方法與傳統(tǒng)商業(yè)方法不同，肯定了新型商業(yè)方法可專利化的可能性。新型的商業(yè)方法更多是在于人們通過抽象思維與技術(shù)的結(jié)合而形成能夠改變商業(yè)活動和事務(wù)活動的手段或方式，并且這類結(jié)合形成的商業(yè)方法往往是無形物，可能是一套系統(tǒng)或者數(shù)據(jù)分析、信息匹配方案等等?，F(xiàn)如今各國的立法和觀點都使得新型的商業(yè)方法有能成為專利，受專利保護的可能性，其中商業(yè)方法中所蘊涵的技術(shù)特征是新型商業(yè)方法能否專利化的核心，并且這些技術(shù)特征需要具有創(chuàng)造性。

現(xiàn)在申請的商業(yè)方法當中不少的商業(yè)方法已經(jīng)具有了明顯的技術(shù)特征，并且被用于解決了很多的技術(shù)問題。例如中國金融機構(gòu)向?qū)＠芾砭稚暾埖膬身棇＠簽榉纻卧旆劳扛挠玫陌踩∷⒛?、識別人民幣券的方法和裝置。在這兩項的專利技術(shù)中雖然屬于金融服務(wù)類別的商業(yè)方法，但是分別利用相關(guān)的化學原理改進了防偽油墨以及利用人民幣上的物理特性改進了識別人民幣的裝置，提高了人民幣防偽能力以及識別假幣的能力。還有“二維碼掃一掃”這一系統(tǒng)，通過“服務(wù)器編碼—掃碼—解碼—執(zhí)行”形成的交易系統(tǒng)，與其他發(fā)明創(chuàng)造的專利無異。因此筆者認為擁有較為突出的技術(shù)特征的新型商業(yè)方法是可以被授予專利法保護的。

（二）新型商業(yè)方法的“三性”分析

筆者認為新型的商業(yè)方法在專利性質(zhì)上較為適合授予發(fā)明類別的專利權(quán)保護。以下筆者將從新穎性、創(chuàng)造性、實用性三個方面分析新型商業(yè)方法的可專利性

1.新型商業(yè)方法的新穎性

新穎性是指發(fā)明創(chuàng)造是新型的，不是舊的技術(shù)。會對新穎性造成影響的因素是公開。專利法上的公開主要包括以下三種形式：第一，書面公開。如果在申請日之前有同樣的技術(shù)在國內(nèi)外以書面公開發(fā)表過，這項發(fā)明就被認定為公開為現(xiàn)有技術(shù)。對于書面公開我國專利法經(jīng)修訂后采取了世界標準。書面公開的形式包括很多形式，書籍、雜志、報紙、宣傳冊、文獻互聯(lián)網(wǎng)等方式。第二，使用公開。如果同樣的技術(shù)在國內(nèi)外曾被公開使用過，則這項技術(shù)發(fā)明將會成為現(xiàn)有技術(shù)，失去新穎性。但對技術(shù)的公開使用只有導致公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容才是專利法意義上的“公開使用”。如果僅僅只是對外放開參觀，但是參觀者對技術(shù)的核心內(nèi)容無從得知，只是知道了這種技術(shù)的產(chǎn)出結(jié)果以及技術(shù)的存在，則不構(gòu)成喪失新穎性的公開。第三，其他方式的公開。此類的公開包括交談、演講、報告等。

商業(yè)方法的新穎性是飽受法律爭議的特性之一。正如上述的法律爭議總結(jié)所述，反對觀點認為無論何種的商業(yè)方法因為其服務(wù)于商業(yè)的特點，均已經(jīng)面向公眾投入了使用，應屬于使用公開。筆者認為這種觀點是不夠全面的。使用公開的實質(zhì)性要求是導致公眾從中得知了技術(shù)的實質(zhì)性、核心性內(nèi)容。以上述的“為防偽造防涂改用的安全印刷墨”為例，技術(shù)新型的防偽油墨已經(jīng)在市場流通的紙幣上使用，但是公眾顯然是無法通過使用紙幣而得知復雜的防偽油墨的配方以及技術(shù)工藝。其核心技術(shù)未被公眾所得知。因此筆者認為新型的商業(yè)方法符合發(fā)明專利中對新穎性的要求。即使已經(jīng)投入使用也無傷大雅。

2.新型商業(yè)方法的創(chuàng)造性

創(chuàng)造性指與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。在判斷實質(zhì)性的創(chuàng)新特點上，《專利法》假設(shè)他人在知曉申請日之前的所有本專業(yè)領(lǐng)域的普通專業(yè)知識，能夠獲知所有現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，通過常規(guī)的實驗手段以及發(fā)揮普通的創(chuàng)造力，如果可以解決專利申請中提出解決的技術(shù)問題，則該技術(shù)方案就不符合創(chuàng)造性。

筆者認為新型商業(yè)方法的技術(shù)特征創(chuàng)造性是其區(qū)別于以往傳統(tǒng)商業(yè)方法的主要特點。新型的商業(yè)方法基本和特定的機器和設(shè)備相聯(lián)系在一起，能夠應用自然規(guī)律從而以一定的技術(shù)手段實現(xiàn)相應的技術(shù)效果?？梢院推渌Ｒ?guī)典型的發(fā)明性技術(shù)方案一樣具有高度的創(chuàng)造性。是他人在申請日前現(xiàn)有知識基礎(chǔ)上難以通過一般的實驗和創(chuàng)造發(fā)明出來的。例如瑞士再保險公司在國際上的專利：用于熱帶氣旋的位置相關(guān)的自動概率預報的方法（EP2004/050981）、用于針對洪水風險的自動位置依賴的識別的系統(tǒng)和方法（CH2005/000365）。其中所含的技術(shù)含量十分高深，明顯具有高度的創(chuàng)新性。綜上，新型的商業(yè)方法在自身特性上可以具備創(chuàng)造性。

3.新型商業(yè)方法的實用性

實用性指發(fā)明或者實用新型能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或使用，并且可以產(chǎn)生積極效果。實用性的判斷主要分為可實施性、穩(wěn)定地重復再現(xiàn)性、有益性三個特性上。含有高度技術(shù)特征的新型商業(yè)方法顯然是可以做到這一點的。例如在上文列舉的識別人民幣券的方法和裝置，從名稱上便可以判斷出該專利當中蘊含有很多的機械要素，只要裝配得當，自然可以順利地使用該裝置，提高商家對紙幣的檢測，防止因假幣造成的損失。

五、對現(xiàn)存爭議的實踐性問題的解決建議

在目前主要的實踐性問題主要包括在界定新穎性時“比對文件”參考系的建立以及在界定創(chuàng)造性時“相關(guān)人員”的選擇。本文認為上述的兩問題或許可以從以下的路徑中找到突破點。

（一）“比對文件”檢索的國際合作

為了界定相關(guān)申請的新穎性，審查機構(gòu)需要檢索相關(guān)領(lǐng)域的文獻資料與被審查文件進行比對，以確定新穎性的程度是否達標。為了做到這一步便需要有相應領(lǐng)域的專利資料數(shù)據(jù)庫。但是中國在商業(yè)方法專利保護道路上才剛剛起步，自然沒有充實的資料積累。由此筆者認為參加相關(guān)的國際合作是一個不錯的解決手段。同時此舉也符合新穎性的世界標準。

事實上美國專利商標局、日本特許廳和歐洲專利局在商業(yè)方法專利方面已經(jīng)進行了積極的合作。2000年在東京舉辦的美日歐三局第十八次技術(shù)會議上，將商業(yè)方法領(lǐng)域中的現(xiàn)有技術(shù)文獻檢索方面的合作提上了計劃的日程，在“比對文件”參考系的建立中已經(jīng)有了國際的先例。中國在這方面大可借助國際的力量，然后在國內(nèi)建立屬于自己的商業(yè)方法專利數(shù)據(jù)庫。經(jīng)過一定實踐和時間的積累后，中國的“比對文件”數(shù)據(jù)庫將會得到完善，從而解決新穎性審查的問題。

（二）《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》的參考

為了確定申請的創(chuàng)新性，需要建立相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的一般技術(shù)人員的創(chuàng)造水平。在這當中，對相關(guān)領(lǐng)域的一般技術(shù)人員的界定十分重要。其實在本領(lǐng)域中我國并非空白。在2004年出臺的《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》當中對相關(guān)人員做出了初步的界定：“一項商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員應當知曉用于完成商業(yè)方法的計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，具備利用公知的計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)活動和事務(wù)的能力?！爆F(xiàn)今是互聯(lián)網(wǎng)計算機的時代，目前商業(yè)方法的主要技術(shù)特征正是計算機和互聯(lián)網(wǎng)知識，因此筆者認為雖然上述試行文件伴隨著當時2006年版《審查指南》的出臺已經(jīng)失去了效力，但是當中的對商業(yè)方法領(lǐng)域相關(guān)人員的界定還是存在較高參考價值的。