王中意

國際關系學院，北京 100091

外交保護②制度是維護海外國民利益時極為關鍵的措施之一。同時，該法律制度在1995年聯(lián)合國大會上被選為當代國際法的一個重大問題。

外交保護制度是海外國民權益保護的重要途徑，成立外交保護需要滿足三個條件③。根據(jù)條件，唯有保證國家是對本國國民在進行保護才具有價值，進而才需要研究另外兩個條件，因此，研究外交保護，首先需要分析國籍持續(xù)原則。

國籍持續(xù)原則④包含兩個構成要素：一，“受保護的對象必須具有保護國的國籍”，說明該原則的首要標準是國家與受害人須具有國籍上的客觀聯(lián)系與從屬關系。僅當確認一個自然人的國籍國時，才有可能判定其國籍是否成立持續(xù)性的問題；二，自然人對該國籍持續(xù)擁有。即從受到侵害之日至提出求償請求之日為止期間內(nèi)，不斷地擁有保護國的國籍。本文將以國籍持續(xù)原則為核心，重點對以上兩個構成要素進行分析。

一、自然人國籍國的確定

《外交保護條款草案》（以下簡稱《草案》）中規(guī)定，國籍國是行使外交保護權的權利享有者。⑤國籍國經(jīng)過確認其公民國籍后將可以進行外交保護。因此，國籍國是行使外交保護的前提，進而也確定了外交保護的主體國家。

《草案》第5條中規(guī)定了國籍持續(xù)原則，其中以下三個方面比較重要：

一，確定國籍國時所用的準據(jù)法是該國的國籍法，也就是自然人是否是該國公民需以該國國籍法進行判斷。公認的，國籍制度原則上是一國主權。同時，1930年海牙《關于國際法抵觸的若干問題的公約》第1條規(guī)定：關于國籍的法律原則，其他國家應予承認。二，就無國籍人和難民而言，其合法權益同樣應得到保護，此時行使外交保護權的國家被確定為其慣常居所地所在國；三，對于多重國籍自然人，王鐵崖教授稱：“有效國籍是與一個人有密切聯(lián)系的國籍。密切聯(lián)系主要是經(jīng)常居所或主要居所。”就該種解釋，《草案》第6條并沒有采用“有效國籍”原則，因為這樣可能會讓被請求國陷入多方索賠的境地；但是《草案》第7條規(guī)定當自然人同時具有外交保護國和被請求國國籍的情況下，外交保護國的求償請求權不能被實現(xiàn)。換個條件，當被請求國和此受害人的關系沒有和外交保護國密切的情況下，此時，國際求償請求權更容易實現(xiàn)。所以，第7條中包含“有效國籍”原則，權衡了實質(zhì)聯(lián)系要素更容易被接受。從實踐來看，國家與國民之間的歸屬通過國籍來表現(xiàn)很好的詮釋了公民國籍的法律事實，若一國想要對受害人行使外交保護，則應當把國籍這種聯(lián)系歸屬的事實上升至法律關系才能進行。

二、國籍的持續(xù)性

趨利性是難以避免的自然人屬性，自然人總是尋找對自己最利好的途徑來維護自己的利益。因此，當個人的權益遭受損害時，可能會發(fā)生改變國籍以獲得更好的權利保護的情況。改變國籍使得原來國籍國的外交保護權影響減弱，這樣的外交保護制度也會產(chǎn)生諸多不良后果。因此，持續(xù)國籍基礎上的外交保護制度可以有效規(guī)避此種情況。1955年，國際法院在Nottebohm案的判決中確認了該規(guī)則。持續(xù)性的時間判斷以及持續(xù)性要求的存廢是討論較多的兩個問題，以下分別進行闡述。

（一）判定國籍持續(xù)的基本規(guī)則

剖析外交保護制度中國籍持續(xù)性的首要前提是準確界定國籍存在的時間長度。就什么時間開始起算，學界的共識為“（受害之日）發(fā)生損害之日”，可這里有兩個問題應明確：一，損害日未必是一個準確的時間點，很有可能是一個時間段。二，該日為侵害行為發(fā)生之日，也就是侵害國不履行應為義務的時候，可是國際法庭不支持將該情況加以分別，目的是使自然人以變更國籍方式得到他國保護的途徑行不通，以此來維護外交保護制度的公平公正。

就何時是終止日期，有兩種角度：一，終止日期是“提出求償之日”；二，終止日期是“解決求償之日”。我認為國籍持續(xù)性的終止日期定為“提出求償之日”更加合理。一，國際糾紛的解決可能會耗時良久，若規(guī)定為“解決求償之日”，在這種情況下，為了能夠獲得外交保護，自然人是很難以婚姻等理由變更國籍的，因此明顯不利于對受害者的權益。二，若規(guī)定為“解決求償之日”，則可能致使國際司法更加繁雜，更難操作。因為，這時國際裁判機構需考慮從求償提出之日至裁決之日之間各種條件的變化。

（二）國籍持續(xù)原則的例外規(guī)則

對于例外規(guī)則，《草案》第5條第2款也給出相關的規(guī)定。由于個人變更國籍的目的難以確定，所以“非自愿”并沒有被聯(lián)合國國際法委員會納入在例外條件之內(nèi)。更者，如果完全限制變更國籍的申請是在遭受侵害之后，那么則與《世界人權宣言》第15條⑥的內(nèi)容相抵觸。

《草案》第5條⑦中包含“例外中的例外”，透露出仍有對濫用外交保護制度的擔憂。

由此可引申出“干凈的手”原則。其類似于法律一般原則中的一般誠意原則?！案蓛舻氖帧痹瓌t的釋義中一層意思有：當東道國對外國人造成的傷害是由于該外國人自身的錯誤行為而致時，該原則可阻止該外國人的國籍國為該人提起外交保護。

（三）持續(xù)性要求的存廢

國籍的持續(xù)性是為了避免“國籍挑選”情況，但部分學者認為這種要求不應該存在：一，自始至終，各個國家都將外交保護權視為國家權利，并非國民個人所享有，也就是說該國認為自己國民遭到侵害，進而國家行使對該國國民外交保護的權力，同時使保護本國利益的層面高于保護個人的層面；二，提高國際司法成本。國際裁判機構對受害人是否滿足國籍持續(xù)性原則進行長時間的認定調(diào)查，無疑是一種巨大的壓力和成本，所以出現(xiàn)了廢除持續(xù)性要求的呼聲。因此，我認為國籍的持續(xù)性是有必要存在的，《草案》第5條1款和第10條第1款的規(guī)定運用法律推定的方式很好處理了以上問題，也就是只要自然人從遭到損害之日至正式提出求償之日這段時間一直有保護國國籍，就推定該自然人的國籍持續(xù)條件是成立，且以法律推定固有的性質(zhì)，假若有相反證據(jù)，該推定便可以被推翻。運用該推定方式，既可以解決與傳統(tǒng)理論的沖突，也可以減少國際裁判機構的各方成本，從而讓國籍持續(xù)性要求更為合理。

三、結語

進入新世紀之后，雙重國籍、無國籍、非法出境之類的現(xiàn)象劇增，跨國投資、貿(mào)易運輸、工程承包、勞務合作等爭端頻發(fā)，對各國國籍法和外交保護制度建設有著不可忽視的影響。在“走出去”戰(zhàn)略的指引下，中國的海外移民逐步增多，中國公民在海外遭受不法侵害的事件也呈上漲趨勢除了領事保護、應急保護機制之外，中國更應該提升在海外維護國民合法權益，逐步重視外交保護的作用。相關研究無論是對于理論發(fā)展還是對我國海外公民的權益保護而言，都具有重要意義，應予以重視。

注釋：

①本文中的“國民”特指個人（自然人），不包括公司（法人）．

②外交保護，指國家對其在外國的國民之合法權益遭到所在國家違反國際法的侵害而得不到救濟時，采取外交或其他方法向加害國求償?shù)男袨椋甗1]第83頁．

③外交保護成立條件：（一）保護國的國民或受其保護的其他人遭到所在國的非法侵害．（二）受害人持續(xù)具有保護國的實際國籍或經(jīng)常居住在該國．（三）用盡當?shù)鼐葷甗1]第82-85頁．

④國際持續(xù)原則，是指受保護的對象必須具有保護國的國籍，且必須是在遭受侵害時起至提出求償請求之日為止，持續(xù)地具有保護國的國籍．[2]第127頁．

⑤《外交保護條款草案》第3條第1款：“有權行使外交保護的國家是國籍國．”

⑥《世界人權宣言》第15條：“任何人之國籍不容無理剝奪，其更改國籍之權利，不容否認．”

⑦《外交保護條款草案》第5條第3款：“一人在受到損害時為其原國籍國國民，而不是現(xiàn)國籍國的國民，則現(xiàn)國籍國不得針對原國籍國就該人所受到的損害行使外交保護．”