馬校培

廣東德疆律師事務所，廣東 中山 528403

一、前言

行政協(xié)議具有突出的契約性和行政性，而行政協(xié)議的司法審查，需要遵循信賴保護、利益均衡、合法審查三項重要原則，以切實發(fā)揮其重要價值?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號，以下簡稱為《審理行政協(xié)議案件若干規(guī)定》）的施行填補了行政協(xié)議司法審查一段空白，并且專門就行政協(xié)議司法審查的規(guī)則進行了專門指引。

二、行政協(xié)議的內涵

對于行政協(xié)議內涵的說法，法學界不同學者有著差異化觀點，而綜合來看，行政協(xié)議需要立足合同目的進行內涵解釋，即行政協(xié)議是政府部門和行政相對人之間，為了實現(xiàn)行政管理，按照合意事項，在雙方協(xié)商一致基礎上簽訂的協(xié)議。要判斷行政協(xié)議與否，首先要看協(xié)議簽訂參與者是否包含行政主體，其次要看涉及到的行政主體簽訂協(xié)議的主要動機是否是對行政管理職能的履行[1]。而《審行政協(xié)議案件若干規(guī)定》則明確給出了行政協(xié)議的內涵為“行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議”。筆者認為，行政協(xié)議既具有行政管理背景同時也必須反映民事合同的特性。

三、行政協(xié)議的司法審查現(xiàn)存問題

（一）受案范圍的延伸解釋

《審行政協(xié)議案件若干規(guī)定》就行政協(xié)議的受案范圍進行了列舉，包括：（一）政府特許經營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議，并且通過兜底條款“其他行政協(xié)議”給予人民法院一定的解釋及自由裁量權，列舉的情形均為以協(xié)議一方為行政機關作為協(xié)議主體的情形。

筆者認為該項規(guī)定可考慮覆蓋地方政府為發(fā)展經濟而招商引資的情形。舉例如下：地方政府為招商引資地方經濟，先由轄下具有經濟發(fā)展職能的國有企業(yè)（如某經濟發(fā)展公司）與投資企業(yè)簽訂投資意向協(xié)議，地方政府協(xié)調國土部門將相關土地進行公開招拍掛，最終由投資企業(yè)拍得。投資企業(yè)與國土部門簽訂《國有土地使用權轉讓合同》后，再根據(jù)投資意向協(xié)議與經濟發(fā)展公司簽訂《項目履約監(jiān)管協(xié)議》，約定項目經濟發(fā)展指標、項目規(guī)模投資指標、稅收入庫指標等。此種情形下，雖簽訂《項目履約監(jiān)管協(xié)議》履約監(jiān)管主體的雙方不存在行政機關，但筆者認為該種情況下應當進行延伸性的解釋該種情形下的糾紛解決可考慮推定相應行政機關作為訴訟被告，而不能單純以不存在行政機關這一要素不予受理。

（二）法律適用缺乏明確性

《審行政協(xié)議案件若干規(guī)定》施行前，法學界一直都對行政協(xié)議實際法律適用情況有很大爭論。由于行政協(xié)議具備契約性、行政性這兩重特性，因此該協(xié)議的法律適用有別于其他類型行政訴訟。根據(jù)以往實踐情況，行政協(xié)議不僅包含因為行政機關解除、變更產生的糾紛，還有當事人沒有依據(jù)相關約定、法律履行協(xié)議產生的糾紛。其中涉及到的問題既有民事行為，又有行政行為，因此法院對行政協(xié)議訴訟進行審判的時候，如果對行政法律規(guī)定加以適用，是否還對民事法律規(guī)定具備適用性，同時是否對合同法具有適用性，不同學者及人群還有一定爭議[2]。《審行政協(xié)議案件若干規(guī)定》施行后，人民法院審理行政協(xié)議案件，應當適用行政訴訟法的規(guī)定；行政訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法的規(guī)定，可以參照適用民事法律規(guī)范關于民事合同的相關規(guī)定。需注意的是，行政機關作為守約方仍不具備原告資格，無法直接要求行政相對人承擔違約責任，僅能通過催告、作出處理決定，經復議/訴訟后最終申請人民法院強制執(zhí)行，限制了行政機關作為守約方要求相對人承擔違約責任的權利。因此筆者認為該處為法律適用上缺乏明確性，行政規(guī)則及民事規(guī)則適用上仍可進行深入挖掘。

（三）案件原告范圍相對較窄

行政協(xié)議訴訟既然屬于行政訴訟范疇，那么其對應訴訟主體就可以對行政訴訟法相關規(guī)定加以應用。行政機關在行政訴訟提起行為中不具備主動性，但是若有行政相對人對其提起訴訟，其可以作為被告。如前所述，行政機關作為守約方要求行政相對人承擔違約責任的成本相對較高，正式因為按照當前法律規(guī)定其卻沒有權力和資格向對方進行訴訟的提起，那么該制度顯然缺乏全面性。若按照行政協(xié)議相關規(guī)定，行政相對人發(fā)生了違約問題，那么行政機關就可以依據(jù)合同約定向其提出支付違約金的要求。行政機關就可以通過起訴達到維權目的，通過法院對行政協(xié)議的審理，促使相對人在強制力作用下依法施行有關協(xié)議，此時在行政訴訟中，行政主體就可以充當原告身份。保證行政主體的原告權利，有利于體現(xiàn)法律的平等、公正。

（四）案件舉證缺乏明晰的責任分擔

根據(jù)行政訴訟法相關規(guī)定，行政訴訟環(huán)節(jié)有關案件行政行為的舉證責任，要由被告加以承擔。相比其他行政行為，行政協(xié)議具備契約性和行政性的雙重屬性，但是對于行政協(xié)議訴訟涉及到的相關舉證責任也不夠完善。這些規(guī)定導致法官在審查環(huán)節(jié)無從下手，同時也遭到理論界的激烈討論。

（五）缺乏完善的調解制度

《審行政協(xié)議案件若干規(guī)定》第二十三條規(guī)定，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進行調解。人民法院進行調解時，應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。行政機關在行政訴訟環(huán)節(jié)，不具備自主處分權利，因為行政機關由于在一定程度上代表了公共、國家利益，那么若賦予其處分權，就可能發(fā)生濫用權力問題，進而導致公共、國家利益受到損害。由于行政訴訟環(huán)節(jié)行政主體不具備處分權，那其就不能對自身代表的義務和權利做出隨意放棄、增加以及改變行為，實際中可調解的空間較少。

四、行政協(xié)議的司法審查優(yōu)化對策

（一）明確受案范圍

要優(yōu)化行政協(xié)議司法審查，首先要明確受案范圍。按照相關法律規(guī)定，行政協(xié)議在可以納入行政訴訟基礎上，不能僅局限于條例列舉式體現(xiàn)出來的規(guī)定，還要在行政訴訟具體受案范圍當中納入其他類型的行政協(xié)議，并對協(xié)議類型進行適當明確的說明，并且根據(jù)協(xié)議實現(xiàn)的最終目的進行判定。

（二）明確審判依據(jù)對應法律適用

行政協(xié)議訴訟有關法律適用情況，行政領域法律法規(guī)以及民事領域的法律法規(guī)在時間適用上應當賦予法官更多的自由裁量權，實體中法律法規(guī)適用情況，需要由法官根據(jù)案件實際情況做出判斷。

（三）向行政機關賦予一定原告資格

相比傳統(tǒng)行政訴訟，行政協(xié)議是基于當今時代發(fā)展需求衍生而出的新型行政管理形式，行政協(xié)議的簽訂，不僅體現(xiàn)出行政機關的行政特點，也體現(xiàn)出其民事特點。為了更公平的解決行政糾紛，應當保證雙方當事人都具備訴訟。行政協(xié)議中有關民事部分的內容，如果行政相對人出現(xiàn)違法解除、變更合同等行為，或者出現(xiàn)牽涉到補償、賠償?shù)葐栴}，應賦予行政機關相應的起訴權，以保證國家利益得到更好維護。

（四）明確舉證責任

行政協(xié)議訴訟呈現(xiàn)出突出的協(xié)議性，所以行政訴訟相關制度需要對民事訴訟制度當中涵蓋的舉證規(guī)則加以適用，保持原被告雙方平衡的舉證責任。行政協(xié)議當中涉及到的行政行為屬于合理、合法的，那么舉證責任由行政機關來承擔；若行政協(xié)議涉及到違約責任、賠償和補償時，則按照誰主張、誰舉證原則進行[3]。

（五）健全糾紛解決機制

一方面，要注重調解機制的進一步完善，在合法、合理基礎上，可通過調解制度對行政協(xié)議部分內容加以處理。另一方面，可考慮引入評估機制，增加調解結案空間。

五、結束語

行政協(xié)議的內容，主要是協(xié)議簽訂雙方當事人經過協(xié)商之后，一致認可的權利職責，行政協(xié)議具有突出的行政性、契約性。為了有效完善我國法律規(guī)定，踐行平等、公開、公平原則，法律界要正式行政協(xié)議司法審查現(xiàn)狀存在的不足，及時制定有效對策，優(yōu)化并改進行政協(xié)議司法審查，完善相關制度，并在此基礎上進一步提升行政管理部門服務水平。