葛雨婷

上海市協(xié)力（無錫）律師事務所，江蘇 無錫 214000

一、防衛(wèi)過當?shù)母拍睢⒁?guī)定、性質(zhì)

（一）防衛(wèi)過當?shù)母拍?/h3>

作為一個法律制度，正當防衛(wèi)的定義應該以每個國家的實際法律規(guī)定為基礎。在多數(shù)國家的刑事法律規(guī)定中，除了正當防衛(wèi)的規(guī)定，通常還會有防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，并且在學者的理論研究中也會探討兩個概念之間的內(nèi)在意思與外部延伸的種種不同。

（二）我國刑法關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定

我國刑法修正之前，正當防衛(wèi)只是一個非常籠統(tǒng)的概念，而沒有具體的規(guī)定，事實上，這是因為經(jīng)濟基礎決定了上層建筑，哪種上層建筑適應什么樣的經(jīng)濟基礎。中國改革開放以來，經(jīng)濟迅速地發(fā)展，人民生活水平有所提高，工業(yè)化需要更新，需要建立和完善社會主義市場經(jīng)濟等等。那么由此帶來的結(jié)果一是沖突和碰撞持續(xù)出現(xiàn)，二是我國的立法工作滯后，對于不斷出現(xiàn)的前所未有的新型犯罪束手無策。

因此，我國立法機關修改了我國刑法中的合法防衛(wèi)制度，區(qū)分合法防衛(wèi)與防衛(wèi)不當行為，增設特殊保障制度。它清楚地界定了什么構(gòu)成了適當?shù)姆佬l(wèi)，什么構(gòu)成了特殊防衛(wèi)，并嚴格區(qū)分了特殊防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁蠛蜅l件。防衛(wèi)過當意味著：“若合法防衛(wèi)明顯超過必要的限度，導致本可避免的重大傷害，則應當承擔刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！倍厥夥佬l(wèi)的含義是：“對正在發(fā)生的嚴重危害人身安全的暴力犯罪行為，例如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等進行防御性行為，導致非法侵害人人身傷亡，不承擔刑事責任?！?/p>

（三）防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)

在防衛(wèi)過程中不控制限度并造成不應當有的損害，其行為、舉動超出了一般保護合法權益、權利的范圍和范疇。那么在這種情況下，防衛(wèi)行為對于社會是有一些危害性的。這種損害既可能表現(xiàn)為侵犯非法侵害人的合法權益、權利，也可能表現(xiàn)為損害其他第三方的合法權益、權利。對于這種錯誤行為和導致的不良結(jié)果，防衛(wèi)者傾向于放任自流，隨之自由發(fā)展而不加以限制，表明他們對防衛(wèi)行為有主觀罪行。而中國的刑法排除了這種防范行為，并對導致其嚴重損害的行為施加了相應的懲罰。

國家刑罰權運行的目的是通過打擊犯罪行為，保障公民的人身和財產(chǎn)安全，最終減少犯罪行為的發(fā)生。不正當?shù)姆佬l(wèi)將直接威脅到他人的生命健康、財產(chǎn)安全，嚴重的甚至影響到社會秩序的穩(wěn)定。因此，我國的刑事法律認為防衛(wèi)過當應作為犯罪受到懲罰。

二、探討防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式

防衛(wèi)過當主觀方面必須包括防衛(wèi)的目的和認識，筆者認為，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過只能為過失。在廣大學者中，主要有如下兩種學說，即故意說與過失說：

（一）故意說

故意說認為，出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)果是由于防衛(wèi)行為人針對侵權行為所采取的防衛(wèi)行為超出了等值范圍，而造成這種結(jié)果的主觀心理是直接故意或者間接故意，甚至有可能是直接故意與間接故意并存，而非過失。

正如我國一些學者認為，防衛(wèi)行為人主觀心理存在兩種情況：一種是直接防守，維護者的目標不僅是有效防止非法侵權，而且是消除非法侵權的根源，故意采取過度的防衛(wèi)措施；那另一種就是間接的意圖，即放任自己或他人，去損害他人的合法權益、權利，而且不論其侵害的性質(zhì)，強度以及違法行為的后果，不考慮防衛(wèi)范圍和范疇。

另外，一些外國學者認為應當遵從嚴格責任原則，應當受到嚴格的限制。他們認為，排除非法原因的防衛(wèi)行為等錯誤是非法錯誤，并不排除意向性。既然，防衛(wèi)行為人對當時發(fā)生的事實存在故意的違法行為，那么，只有當錯誤的出現(xiàn)不能歸咎于錯誤時，或只有在不可能有辦法避免錯誤時發(fā)生錯誤，法律責任才會被排除。

（二）過失說

過失說認為，防衛(wèi)過當是防衛(wèi)的一種形式，但是，在非法侵權存在的防御過程中的錯誤是事實錯誤，并且是防衛(wèi)行為人故意用于威懾非法侵權者的。一旦防衛(wèi)性失當只能通過疏忽來解釋。在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，誤解起著決定性作用，防衛(wèi)行為人對錯誤侵權的存在缺乏正確的定義和理解，沒有考慮到會有實際產(chǎn)生的現(xiàn)實侵害。

1．疏忽大意的過失

疏忽大意的過失屬于大眾學者認可的觀點，只有少數(shù)學者堅持消極態(tài)度。這部分學者認為，過度防衛(wèi)的判斷應當基于損害造成的損害程度，即法律只懲罰已經(jīng)達到的不能容忍程度的行為。但從另一方面來講，法律其實是社會的底線。在生活中，行為本身達到了法律無法接受和容忍的程度，換句話說，就是以普通遵紀守法的民眾不能接受和容忍的程度為標準。

因此，防衛(wèi)行為人在防衛(wèi)時必須對自己的行為、舉動有清楚的認知和了解。至于，是否可以減少或免除基于特殊性對防衛(wèi)行為人的懲罰，還需要進一步考慮。但值得一提的是，這種觀點是刑法思想的產(chǎn)物，進一步擴展了基于人性的思想意識，這與刑法目的中的預防犯罪思想相矛盾。

2．過于自信的過失

防衛(wèi)行為人主觀上過于自信，雖然已經(jīng)預見到自己的防衛(wèi)行為或者說是制止不合法侵害的行為可能發(fā)生危害社會、妨害侵權者的結(jié)果，但卻輕信能夠避免，并且最終沒有意識到其行為實際產(chǎn)生的不良結(jié)果，事實上這種危害結(jié)果已經(jīng)觸犯了法律。

防衛(wèi)行為人過高地預估了可以避免危害結(jié)果發(fā)生的其自身主觀的和客觀的有利因素，并且過低地估計了自己的行為導致危害結(jié)果發(fā)生的可能程度。

但是防衛(wèi)行為人往往會根據(jù)自己的認識，采取一定的措施去阻止危害結(jié)果的發(fā)生。

三、防衛(wèi)過當在司法實踐中的問題

防衛(wèi)過當、合法防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)之間的界限在于“必要性限度”，“必要性限度”的審查不應只著眼于客觀結(jié)果，而也應當關注主觀心理態(tài)度，防衛(wèi)條件不足的問題實際上是這些現(xiàn)有條件往往被忽視，甚至被正當防衛(wèi)的條件直接同化。

在司法實踐中，“緊急”和“持續(xù)”問題往往過度集中于客觀存在。這種說法認為，”非法侵權”必須客觀存在，排除防衛(wèi)主體主觀上認為”非法侵權”已經(jīng)存在。這導致了大量被故意犯罪直接定罪和懲罰的防衛(wèi)案件，在一定程度上違背了刑事立法的目的。

另外在司法實踐中，明顯超出必要限度，造成嚴重損害的重點往往集中在是否造成嚴重后果，而非“明顯”，因為“明顯”的程度、范圍與標準還是無法統(tǒng)一進行確定。

四、對我國防衛(wèi)過當適用的完善建議

一個依法治國的國家必須是每個公民都重視規(guī)則，按照法定程序去執(zhí)行法律，遵守法律的規(guī)則。國家賦予公民在暴力犯罪或侵害中進行防衛(wèi)的權利是每個公民在自覺遵守規(guī)則的同時保護個人安全的先決條件。公民努力維護自己的合法權益、權利有利于形成良好的社會風氣，減少社會矛盾，也有利于中國立法體制的發(fā)展與完善。

筆者認為，1997年《刑法修正案》的目的是放寬建立合法防衛(wèi)的標準，然而，從目前實施的立法效果來看，過度使用防衛(wèi)設立標準的趨勢并沒有改變，特別是在防衛(wèi)過當行為的確定方面。

未來，我們可以做的是在立法和守法程序上進一步完善，發(fā)揮人民陪審員制度的司法價值，將法律思維應用于法理學和推理學的基礎上全面了解案件事實。法院全面審查案情，具體情況具體分析，適當考慮被侵害人的主觀惡性與防衛(wèi)過當行為人的平時表現(xiàn)，在符合罪責刑相適應原則的基礎上，對案件進行公平、公正、綜合的審判，以維護公民的合法權利。