裴 雷

一、附隨義務(wù)的含義

王澤鑒先生將附隨義務(wù)概括為“為履行給付義務(wù)或保護當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)”。我國學(xué)者認為附隨義務(wù)產(chǎn)生于沒有法律規(guī)定并沒有當(dāng)事人約定的情況下，當(dāng)事人根據(jù)合同的目的、交易習(xí)慣等履行事前通知、事中協(xié)助、事后保密的義務(wù)，這些義務(wù)是根據(jù)誠信原則產(chǎn)生的。附隨義務(wù)的概念的范圍有廣義和狹義之分，廣義上附隨義務(wù)存在于合同的發(fā)展過程，包括先合同義務(wù)、合同義務(wù)、后合同義務(wù)當(dāng)中。狹義上認為附隨義務(wù)僅存在于合同的履行階段當(dāng)中，當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)。相比附隨義務(wù)狹義的概念，附隨義務(wù)廣義上的概念認可程度比較高。

二、附隨義務(wù)的價值理論基礎(chǔ)

（一）誠信原則

所謂誠實信用,要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，追求自己利益的同時不損害他人利益。在中國的文化中一直重視誠信原則，例如：“人無信則不立”、“精誠所至，金石為開”、“言必行行必果”等。在西方人眼中，誠信源于宗教，西方的基督教提倡守約精神，講究誠信。市場經(jīng)濟的發(fā)展，時常會出現(xiàn)坑蒙拐騙的現(xiàn)象，影響市場秩序，為了維護交易和市場的秩序，誠信原則被逐漸以法律的形式固定下來，使誠信原則兼具道德性與法律性的雙重特性。

（二）效率與安全

市場經(jīng)濟講究效率，效率要求以最少的時間成本完成更多的工作，在訂立合同過程中，保證合同必要條款具備的情況下，省略不必要的條款，不需要締約當(dāng)事人對合同中不重要的條款來回的磋商而浪費時間，通過附隨義務(wù)補充。因此，附隨義務(wù)能夠節(jié)約時間，提高交易的效率，滿足市場經(jīng)濟的需求。

市場經(jīng)濟自身的缺點，時常產(chǎn)生侵害當(dāng)事人財產(chǎn)和人身利益的行為。更重要的是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，使得原本面對面現(xiàn)場交易越來越被虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺替代，加大了交易的風(fēng)險，賣家會利用買家在對商品信息缺乏的情況以及疏忽與買家達成不利于買家利益交易。為了彌補網(wǎng)絡(luò)購物中，買家不利的地位，《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，這就使得消費者能夠放心通過網(wǎng)絡(luò)購物。

三、附隨義務(wù)的特征和具體形態(tài)

（一）特征

首先，不確定性，附隨義務(wù)存在于合同訂立前、履行過程中、履行完畢后，全過程。其次，從屬性，附隨義務(wù)從屬于主給付義務(wù)。最后，強制性，附隨義務(wù)的依據(jù)是誠信原則，一方面體現(xiàn)在我國合同法中的誠實信用原則，違反誠實信用原則，就會受到法律的制裁，由于誠實信用原則具有法律上的強制性，因此附隨義務(wù)也具有強制性。

（二）具體形態(tài)

1.通知義務(wù)，債務(wù)人與債權(quán)人都有通知義務(wù)，如債務(wù)人因不可抗力不能履行合同，應(yīng)當(dāng)及時告知債權(quán)人，債權(quán)人分立合并應(yīng)當(dāng)告知債務(wù)人。2.協(xié)助義務(wù)，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)發(fā)揚互幫互助的精神，共同促進合同目的的實現(xiàn)。3.保密義務(wù)，保密指保守秘密，對于當(dāng)事人的秘密應(yīng)當(dāng)負有不對外公開的義務(wù)。4.保護義務(wù)，保護義務(wù)是指保護合同當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)安全。如賓館有保護入住旅客的人身和財產(chǎn)安全義務(wù)。5.照顧義務(wù)，合同中當(dāng)事人履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)給對方履行合同義務(wù)提供便利。如賣花瓶應(yīng)當(dāng)提供包裝義務(wù)，6.說明義務(wù)，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)給予必要的說明。例如：醫(yī)藥公司應(yīng)當(dāng)對其要進行說明，生產(chǎn)銷售的藥品應(yīng)當(dāng)附有說明書。7.保管義務(wù)，如出賣人在買賣貨物交給買方之前應(yīng)當(dāng)盡到妥善保管買賣標的物的義務(wù)。

四、附隨義務(wù)與其他義務(wù)的區(qū)別

（一）附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別

首先，主給付義務(wù)在合同關(guān)系中起主導(dǎo)作用，決定合同的類型。附隨義務(wù)隨著合同的發(fā)展而形成的，在合同成立前、履行中、履行完畢不同的階段有著不同的附隨義務(wù)。其次，主給付義務(wù)構(gòu)成對待給付，一方不履行，對方可行使同時履行抗辯權(quán)。附隨義務(wù)沒有對待給付，不產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)。最后，不履行主合同義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)利解除合同關(guān)系。但是不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人不得單方面解除合同，如果債權(quán)人遭受損失，可以請求侵害賠償。

（二）附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別

所謂從給付義務(wù)，是不具有獨立意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。從給付義務(wù)的發(fā)生可以基于法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、依據(jù)誠實信用原則補充解釋。有些學(xué)者從功能上，給付義務(wù)是主給付義務(wù)實現(xiàn)而附隨義務(wù)是使合同圓滿實現(xiàn)；救濟手段上，附隨義務(wù)通過損害賠償，給付義務(wù)可以通過杰出合同、行使同時履行抗辯權(quán)、請求侵權(quán)損害賠償。具體是屬于給付義務(wù)還是附隨義務(wù)應(yīng)視具體情況而定。

（三）附隨義務(wù)與不真正義務(wù)的區(qū)別

不真正義務(wù)是以誠實信用原則發(fā)展而來的。其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利。不真正義務(wù)適用于合同關(guān)系中，在我國《民法通則》第114條：“當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償?！备诫S義務(wù)與不真正義務(wù)的區(qū)別在于，附隨義務(wù)是向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任，不真正義務(wù)不向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任，只是自身承擔(dān)因自己沒盡到不真正義務(wù)而造成損失的后果。

五、違反附隨義務(wù)的法律責(zé)任形態(tài)

（一）違反先合同義務(wù)的責(zé)任

合同成立前的締約階段的附隨義務(wù)也稱為先合同義務(wù)。所謂締約過失責(zé)任，指的是在訂立合同的過程中，一方當(dāng)事人由于故意或過失，違背誠實信用原則，給對方當(dāng)事人造成損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。我國《合同法》第42條與第43條中分別規(guī)定了締約過失責(zé)任和保護商業(yè)秘密的責(zé)任?！靶孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睂@一階段所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任進行了規(guī)定。因此為訂立合同而磋商、談判，故意或過失不履行通知、協(xié)助等附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法強制規(guī)定的損害賠償責(zé)任。

（二）違反合同履行階段的責(zé)任

合同履行過程中會產(chǎn)生履行瑕疵造成的不完全履行，為反給付義務(wù)的可以解除合同，而違反附隨義務(wù)能否解除合同，學(xué)界存在爭論。有的學(xué)者認為違反附隨義務(wù)，不能解除合同，有的學(xué)者認為如果附隨義務(wù)的不履行造成合同的目的不能實現(xiàn)，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。在這一階段，附隨義務(wù)有通知、協(xié)助、保密，還有保護人身和財產(chǎn)安全，違反這個義務(wù)到底是承擔(dān)違約還是侵權(quán)責(zé)任，我國合同法把選擇權(quán)給受害方，即受害方可以選擇提起違約之訴還是侵權(quán)之訴。

（三）違反后合同義務(wù)的責(zé)任

后合同義務(wù)是指合同關(guān)系中權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人依據(jù)誠實信用原則，負有通知、照顧、保護等義務(wù)。后合同義務(wù)是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，是合同義務(wù)的擴大，其法律依據(jù)在我國《合同法》第92條規(guī)定中，92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！币虼瞬还苁菑睦碚撋线€是從法律規(guī)定上，后合同義務(wù)還是普遍得到肯定的。違反后合同義務(wù)可能會產(chǎn)生違約責(zé)任也可能會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式主要有繼續(xù)履行、賠償損失、停止侵害。

六、合同中附隨義務(wù)的完善

附隨義務(wù)制度有許多不足之處，我國雖然把附隨義務(wù)法定化，但是以誠實信用原則體現(xiàn)的，比較抽象，需要通過法官的具體解釋方可適用。對附隨義務(wù)內(nèi)容是采取列舉性方式，會造成漏洞，并且對違反附隨義務(wù)的形態(tài)、具體的后果，沒有具體的法條加以詳細規(guī)定。

首先，在立法上要推動附隨義務(wù)的具體化，從附隨義務(wù)的責(zé)任形態(tài)到違反附隨義務(wù)的后果，通過特殊的法律條文具體規(guī)定，這樣的具體化會使當(dāng)事人更好地理解附隨義務(wù)，更好地解決雙發(fā)的糾紛。

其次，積極倡導(dǎo)附隨義務(wù)理論的研究，學(xué)習(xí)外國附隨義務(wù)的理論經(jīng)驗，如法國、德國、日本等。密切聯(lián)系國內(nèi)市場發(fā)展動態(tài)，對新的領(lǐng)域深入研究，建立起與之相適應(yīng)的合同理論規(guī)范。

最后，在允許法官自由裁量的同時，推進司法解釋，對涉及附隨義務(wù)的抽象條款進行具體的解釋，對法官在具體審判案件中，一方面起知道作用，另一方面能夠規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。