肖林

[摘要] 本文以上海市浦東新區(qū)商事制度改革為例，系統(tǒng)總結(jié)了黨的十八大以來我國商事制度改革的實(shí)踐成果，特別是浦東新區(qū)在注冊資本認(rèn)繳制、“先照后證”和“證照分離”改革等方面的先行試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)以及由此形成的以“企業(yè)主體、系統(tǒng)集成、法治引領(lǐng)、協(xié)同聯(lián)動(dòng)”為特征的商事制度改革樣本。通過與國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)相比較，本文剖析了我國商事制度改革存在的問題。以“證照分離”全覆蓋改革為契機(jī)，要全面深化商事制度改革，本文從商事制度管理體制、審查方式、事中事后監(jiān)管和法治保障四個(gè)方面，提出了具體的突破路徑，即構(gòu)建以確認(rèn)商事主體資格為核心的商事登記制度，推動(dòng)許可經(jīng)營審批全流程便利化改革，建立“互聯(lián)網(wǎng)+行業(yè)綜合監(jiān)管”體系以及在國家層面加快商事登記制度統(tǒng)一立法進(jìn)程。

[關(guān)鍵詞] 證照分離? 商事制度? “放管服”改革? 路徑選擇

[中圖分類號(hào)] DF5

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

[文章編號(hào)] 1008-7672（2020）05-0136-13

商事制度是規(guī)范市場主體、商事活動(dòng)的法律規(guī)范和政策的總和，是對(duì)市場主體準(zhǔn)入、交易和退出等市場活動(dòng)的制度和政策規(guī)定，是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)性制度。①良好的商事制度是市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)轉(zhuǎn)的制度基礎(chǔ)，是國家治理能力的重要組成部分②，對(duì)于推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增強(qiáng)市場活力③、提高外商投資的水平①、促進(jìn)地方產(chǎn)業(yè)的專門化②以及加快地方的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等③，均具有重大意義。黨的十八大以來，按照黨中央、國務(wù)院決策部署，我國商事制度改革進(jìn)入快車道，先后實(shí)施了注冊資本認(rèn)繳制、“先照后證”和“證照分離”等重大專項(xiàng)改革，有效提升了企業(yè)登記注冊的便利度，優(yōu)化了營商環(huán)境。但是，與商事制度成熟的國家相比較，中國的商事制度仍存在一定差距。如何全面深化商事制度改革，進(jìn)一步激發(fā)市場活力，培育創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)新動(dòng)能，助推營商環(huán)境達(dá)到國際先進(jìn)水平，需要在路徑選擇上有進(jìn)一步的突破。

2019年8月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定自2019年12月1日起，在全國18個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點(diǎn)。其中，作為商事制度改革的“排頭兵”，上海市浦東新區(qū)的改革做法走在了全國前列。本文以浦東新區(qū)為例，通過解剖浦東新區(qū)“證照分離”全覆蓋改革這一商事制度改革的“麻雀”，分析中國商事制度改革存在的問題，為中國商事制度改革尋求新的方向。

一、 “證照分離”全覆蓋改革的必要性

行政審批作為政府管制的一種手段，其存在的理由主要有防止市場壟斷、控制暴利、解決外溢成本問題、彌補(bǔ)信息不完全、避免過度與惡性競爭、減少社會(huì)損失等功能。④同時(shí)，政府管制理論認(rèn)為，政府管制存在失靈的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致公共支出成本的增加、政策執(zhí)行的低效率和社會(huì)福利的削減⑤，因而需要實(shí)行政府管制改革。

作為商事制度改革和行政審批制度改革的重要“抓手”，“證照分離”改革對(duì)于厘清政府與市場的關(guān)系，實(shí)行簡政放權(quán)、創(chuàng)新政府管理方式，強(qiáng)化市場主體地位，均具有重要意義?！白C照分離”是深化“放管服”改革、降低企業(yè)制度性交易成本、優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場活力和社會(huì)創(chuàng)造力的“先手棋”。經(jīng)過前期先后在上海市、全國部分自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)及高新區(qū)、全國范圍的部分涉企行政審批事項(xiàng)改革試點(diǎn)，“證照分離”改革在降低企業(yè)的制度性成本、推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變等方面取得了顯著成效。在此基礎(chǔ)上將所有涉企辦證事項(xiàng)納入“證照分離”改革，實(shí)現(xiàn)改革全覆蓋，是推進(jìn)整體性改革和協(xié)同性改革的關(guān)鍵舉措，對(duì)縱深推動(dòng)“放管服”改革具有重大意義。

（一） 有利于降低企業(yè)的制度成本

商事制度改革可以有效降低企業(yè)的政治性交易成本①，提高企業(yè)的進(jìn)入率②，促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新③。近年來，隨著商事制度改革的深入，企業(yè)辦理營業(yè)執(zhí)照的成本逐漸降低。但是，如何更便捷地獲得行業(yè)許可，仍然面臨著“辦證多”“辦證難”等問題。④

通過近年來幾輪“證照分離”改革試點(diǎn)，政府部門逐步清理和取消了一批行政許可事項(xiàng)，將某些行政事項(xiàng)由審批改為備案，推行告知承諾制在審批改革中的應(yīng)用，通過優(yōu)化審批服務(wù)提高審批效率、降低辦事成本，“讓企業(yè)既進(jìn)得了市場‘大門，也入得了行業(yè)‘小門”⑤，真正實(shí)現(xiàn)了“照后減證”和“照后簡證”，釋放了企業(yè)創(chuàng)新的活力，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力。

然而，前幾輪改革或是未能實(shí)現(xiàn)區(qū)域全覆蓋，或是未能實(shí)現(xiàn)事項(xiàng)范圍全覆蓋，這給企業(yè)帶來了一定程度的制度成本。比如，由于各地改革推進(jìn)步伐不一致，僅部分地區(qū)實(shí)施了“證照分離”改革，導(dǎo)致企業(yè)在一地取消許可證后在異地難以開展經(jīng)營業(yè)務(wù)。又如，企業(yè)經(jīng)營涉及多個(gè)許可證，但有的許可證已經(jīng)納入“證照分離”改革，有的則尚未納入，制約了企業(yè)制度成本的節(jié)約。因此，在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)所有涉企行政審批事項(xiàng)全覆蓋，對(duì)激發(fā)市場主體活力、提升改革成效具有重要的作用。⑥

（二） 有利于倒逼行政審批制度改革

行政審批事項(xiàng)改革一直是我國“放管服”改革的重點(diǎn)和難點(diǎn)所在。⑦作為行政審批制度改革的新實(shí)踐，商事制度改革是推動(dòng)行政審批制度改革的重要“倒逼”力量。⑧推動(dòng)“證照分離”改革全覆蓋，有助于在前幾輪“證照分離”改革的基礎(chǔ)上，“倒逼”政府管理部門查清審批事項(xiàng)底數(shù)。通過梳理各行業(yè)、領(lǐng)域?qū)徟k證事項(xiàng)，摸清企業(yè)開展經(jīng)營業(yè)務(wù)到底需要多少行政許可，從而為“清單化管理”奠定基礎(chǔ)，真正體現(xiàn)依法管理。

一方面，摸清底數(shù)是一個(gè)從中央到地方層面逐步推進(jìn)的過程。這一過程將推動(dòng)全國從上至下全面梳理具體行政許可事項(xiàng)的合法性，即哪些事項(xiàng)是通過法定程序設(shè)定的，哪些是違規(guī)設(shè)定的，從而可以進(jìn)一步根據(jù)法定程序和法治方法逐步加以解決。①另一方面，全面推開“證照分離”改革，持續(xù)解決“準(zhǔn)入不準(zhǔn)營”等問題，均涉及現(xiàn)有法律關(guān)系的調(diào)整，將倒逼政府部門改革，改革依法有據(jù)穩(wěn)妥推進(jìn)。與此同時(shí)，有助于推動(dòng)各地、各部門加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督，真正做到“該管的管好，該簡化要簡化，出現(xiàn)違法行為堅(jiān)決查處”②，從而有效防止監(jiān)管“不到位、不作為、亂作為”的情況。

（三） 有利于強(qiáng)化整體性政府的建設(shè)

“證照分離”改革針對(duì)企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)“辦證多”“辦證難”的問題，審批事項(xiàng)改革方式的變化，反映了政府管理理念和管理方式的根本變革。③通過全面清理涉企經(jīng)營許可事項(xiàng)，分類推進(jìn)審批制度改革，建構(gòu)簡約透明的行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則，有助于進(jìn)一步擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，明確政府和企業(yè)責(zé)任，持續(xù)深化“放管服”改革。

通過創(chuàng)新和加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，不斷根據(jù)新形勢、新情況創(chuàng)新監(jiān)管方法和手段，有助于政府部門改變傳統(tǒng)的審批流程和審批方式，強(qiáng)化部門間的數(shù)據(jù)共享和聯(lián)動(dòng)協(xié)同，從而打造市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。從此角度而言，“證照分離”改革是“放管服”改革的典型集成，是轉(zhuǎn)變政府職能、創(chuàng)新政府管理方式的“推進(jìn)器”。

二、 商事制度改革的案例分析：浦東新區(qū)的經(jīng)驗(yàn)

黨的十八大以來，以自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)為契機(jī)，上海市浦東新區(qū)在商事制度改革方面，率先實(shí)施了注冊資本認(rèn)繳制改革、“先照后證”改革和“證照分離”改革等，有效激發(fā)了市場活力，增強(qiáng)了發(fā)展動(dòng)能，優(yōu)化了營商環(huán)境，打造了商事制度改革的浦東樣本。深入總結(jié)和提煉浦東新區(qū)商事制度改革的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)理解和深化我國商事制度改革具有重要意義。

（一） 浦東商事制度改革的做法

浦東商事制度改革歷程與自貿(mào)區(qū)設(shè)立、發(fā)展歷程息息相關(guān)。上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)于2013年8月22日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立，于2013年9月29日正式掛牌成立。與此同時(shí)，商事制度改革在浦東新區(qū)率先進(jìn)行。

1. 注冊資本認(rèn)繳制改革

我國長期以來實(shí)行“注冊資本實(shí)繳制”，即設(shè)立公司的首次出資，必須在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行資本的登記且具備相應(yīng)證明。有限責(zé)任公司的注冊資本不能低于3萬元（股份有限公司不少于500萬元，一人有限公司不少于10萬元），首次出資不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分要在兩年之內(nèi)繳足，且企業(yè)的注冊資本需要會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資證明。在現(xiàn)實(shí)生活中，這種制度安排不利于設(shè)立企業(yè)，也不能很好地達(dá)到規(guī)范企業(yè)行為的目的，而且過多的行政干預(yù)也不利于企業(yè)的市場化運(yùn)作。

2013年9月26日，原國家工商行政管理總局發(fā)布了《關(guān)于支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的若干意見》，規(guī)定“除法律、行政法規(guī)對(duì)公司注冊資本實(shí)繳另有規(guī)定的外，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的其他公司試行注冊資本認(rèn)繳登記制”。試行認(rèn)繳登記制后，工商部門登記公司全體股東、發(fā)起人認(rèn)繳的注冊資本或認(rèn)購的股本總額（即公司注冊資本），不登記公司實(shí)收資本。公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。公司應(yīng)當(dāng)將股東認(rèn)繳出資額或者發(fā)起人認(rèn)購股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。公司股東（發(fā)起人）對(duì)繳納出資情況的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。

放寬注冊資本登記條件，除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定對(duì)特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的規(guī)定，不再限制公司設(shè)立時(shí)全體股東（發(fā)起人）的首次出資額及比例，不再限制公司全體股東（發(fā)起人）的貨幣出資金額占注冊資本的比例，不再規(guī)定公司股東（發(fā)起人）繳足出資的期限。

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了對(duì)《中華人民共和國公司法》的修改，將注冊資本制度徹底從“實(shí)繳”改為“認(rèn)繳”，注冊資本的數(shù)量和繳納方式、期限由企業(yè)通過章程規(guī)定，取消最低出資限額以及驗(yàn)資等要求。2014年3月，國務(wù)院印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》，明確在全國范圍內(nèi)實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制。通過改革，一方面，降低公司資金成本，提高資金使用效率;另一方面，打破“注冊資本信用”泡沫，改變政府為企業(yè)信用背書的現(xiàn)狀。

2. “先照后證”改革

我國長期采用“先證后照”的商事登記模式，實(shí)行以“營業(yè)執(zhí)照”為中心的、主體資格與許可營業(yè)資格相捆綁的登記制度。在這種制度下，企業(yè)要從事經(jīng)營活動(dòng)，無論其經(jīng)營范圍屬于一般經(jīng)營項(xiàng)目還是許可經(jīng)營項(xiàng)目，都必須先將擬從事的經(jīng)營范圍申請登記在營業(yè)執(zhí)照上;經(jīng)營范圍中含有許可經(jīng)營項(xiàng)目的，還須在取得營業(yè)執(zhí)照前取得許可證或?qū)徟募?。營業(yè)執(zhí)照既是市場主體資格憑證，又是許可經(jīng)營憑證，將本應(yīng)由行業(yè)主管部門審批的經(jīng)營資格，捆綁于營業(yè)執(zhí)照之上。營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)的成立標(biāo)志，類似于“出生證明”;經(jīng)營許可證是企業(yè)將來可以從事的經(jīng)營活動(dòng)的標(biāo)志，類似于“資格證明”?！百Y格證明”位于“出生證明”之前，這種商事登記模式效率較低，給企業(yè)的設(shè)立增加了較高的準(zhǔn)入成本。

浦東新區(qū)以上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)為契機(jī)，率先開展“先照后證”改革。除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的企業(yè)登記前置許可事項(xiàng)外，在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)試行“先照后證”登記制度。試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)向工商部門申請登記、取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng);經(jīng)營項(xiàng)目涉及企業(yè)登記前置許可事項(xiàng)的，在取得許可證或者批準(zhǔn)文件后，向工商部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照;申請從事其他許可經(jīng)營項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照及許可證或者批準(zhǔn)文件后，方可從事經(jīng)營活動(dòng)。

按照2014年6月國務(wù)院部署“進(jìn)一步清理和壓縮現(xiàn)有前置審批事項(xiàng)，將其中的大多數(shù)改為后置審批，由先證后照改為先照后證，并實(shí)行目錄化管理制度”的要求，上海市發(fā)出了相關(guān)通知，梳理了142 項(xiàng)經(jīng)營范圍，并將之設(shè)為后置審批事項(xiàng)。為了做好“先照后證”改革后的事中事后監(jiān)管，從2016 年1 月1 日起，上海市浦東新區(qū)開始探索實(shí)施“雙告知”工作流程。經(jīng)營范圍涉及后置審批事項(xiàng)的，對(duì)申請人進(jìn)行書面告知;申請事項(xiàng)涉及區(qū)級(jí)機(jī)關(guān)審批職能的，通過區(qū)公共信用信息服務(wù)平臺(tái)每日推送給審批部門。從2016 年4 月1 日起，全市工商（市場監(jiān)管） 部門實(shí)現(xiàn)全程信息化的“雙告知”流程。

2014—2015年，國務(wù)院接連頒發(fā)文件①，三次做出取消和調(diào)整行政審批的決定，在全國范圍內(nèi)將百分之八十五的“前置許可”改為“后置許可”，為解決企業(yè)的“辦證難”問題奠定了國家層面的制度基礎(chǔ)。2015年10月13日，《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的意見》頒布并實(shí)施，將“先照后證”改革推廣至全國各地。

3. “證照分離”改革

“先照后證”改革后，為進(jìn)一步激發(fā)市場活力，解決企業(yè)市場準(zhǔn)入許可證過多、“辦證難”“辦證貴”等問題，2015年12月，《國務(wù)院關(guān)于上海市開展“證照分離”改革試點(diǎn)總體方案的批復(fù)》（國函〔2015〕222號(hào)）發(fā)布，同意在上海市浦東新區(qū)試點(diǎn)“證照分離”改革。

其中，116項(xiàng)涉企審批頻次較高、企業(yè)關(guān)注度較高的市場準(zhǔn)入許可事項(xiàng)，按照四種方式實(shí)施改革：對(duì)市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)、企業(yè)能夠自主管理以及通過加強(qiáng)事中事后監(jiān)管可以達(dá)到管理目的的經(jīng)營許可事項(xiàng)，直接取消審批;對(duì)信息采集類以及管理和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)明確的經(jīng)營許可事項(xiàng)，由審批改為備案;對(duì)暫時(shí)不能取消審批，通過事中事后監(jiān)管能夠糾正不符合審批條件的行為，且不會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重后果的經(jīng)營許可事項(xiàng)實(shí)行告知承諾;對(duì)關(guān)系公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、意識(shí)形態(tài)安全等重大公共利益的經(jīng)營許可事項(xiàng)，應(yīng)采取切實(shí)措施優(yōu)化審批服務(wù)。2018年1月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定在浦東新區(qū)再增加47項(xiàng)改革試點(diǎn)事項(xiàng)。2017年9月和2018年9月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議分別決定在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)和全國其他各地推廣浦東新區(qū)“證照分離”改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。

（二） 商事制度改革的“浦東經(jīng)驗(yàn)”

通過多年的改革試點(diǎn)，浦東新區(qū)在商事制度改革方面初步形成了以“企業(yè)主體、系統(tǒng)集成、法治引領(lǐng)、協(xié)同聯(lián)動(dòng)”為特征的經(jīng)驗(yàn)體系。這一系統(tǒng)化的改革在2018年11月受到國務(wù)院通報(bào)表揚(yáng)?？傮w而言，“浦東經(jīng)驗(yàn)”主要包括以下四個(gè)方面。

1. 以企業(yè)主體需求為改革起點(diǎn)

浦東新區(qū)對(duì)商事登記事項(xiàng)、流程以及國家、市、區(qū)三級(jí)企業(yè)市場準(zhǔn)入審批事項(xiàng)，進(jìn)行了全面的梳理，建立了全覆蓋事項(xiàng)清單。第一，以企業(yè)需求為基礎(chǔ)，將事項(xiàng)清單按行業(yè)分類，推送給行業(yè)內(nèi)企業(yè)，以企業(yè)關(guān)注度為標(biāo)準(zhǔn)確定重點(diǎn)改革事項(xiàng);第二，提高企業(yè)的參與程度，通過梳理企業(yè)建議，圍繞重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)，針對(duì)企業(yè)“痛點(diǎn)”研究特定事項(xiàng)的改革方式;第三，強(qiáng)調(diào)改革效能，以企業(yè)的“感受度”和“滿意度”為基礎(chǔ)， 持續(xù)優(yōu)化和完善改革舉措。

2. 注重改革的系統(tǒng)性和集成性

從方案研究到改革實(shí)施，浦東新區(qū)始終堅(jiān)持“放管服”改革的系統(tǒng)集成。第一，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防范。針對(duì)“先照后證”改革后可能導(dǎo)致的企業(yè)無證經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，浦東新區(qū)建立了從企業(yè)登記注冊到生產(chǎn)經(jīng)營全過程的告知、反饋和跟蹤機(jī)制的“閉環(huán)”，有效防范了“照后證前”階段的潛在風(fēng)險(xiǎn)。第二，提升監(jiān)管效能。浦東新區(qū)對(duì)企業(yè)公共信用評(píng)估進(jìn)行了全覆蓋，根據(jù)評(píng)估結(jié)果分類開展“雙隨機(jī)”檢查，建立行業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)、預(yù)警和處置“閉環(huán)”，顯著提升了監(jiān)管效能。第三，實(shí)施精準(zhǔn)集成服務(wù)。在以“用戶”為中心的服務(wù)理念基礎(chǔ)上，浦東新區(qū)建立了“企業(yè)開業(yè)地圖”，其中，審批事項(xiàng)與國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類相關(guān)聯(lián)，企業(yè)可根據(jù)自身經(jīng)營所涉及的行業(yè)在線一次申請全部相關(guān)審批事項(xiàng)。

3. 在法治框架下改革

浦東新區(qū)的改革是在法治軌道上平穩(wěn)有序推動(dòng)的，商事制度改革也激發(fā)了新的法治活力。第一，在梳理事項(xiàng)依據(jù)的過程中，浦東新區(qū)對(duì)國家、市、區(qū)三級(jí)企業(yè)市場準(zhǔn)入事項(xiàng)的設(shè)定和操作依據(jù)進(jìn)行了全面梳理，并逐項(xiàng)提出了法律文件的修改建議。第二，基于這些建議，全國人大及上海市人大分別做出決定，在上海市浦東新區(qū)暫停實(shí)施有關(guān)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。浦東新區(qū)人大也根據(jù)上海市人大授權(quán)，暫停實(shí)施一部地方性法規(guī)。第三，為確保各項(xiàng)改革措施順利實(shí)施，上海市政府及浦東新區(qū)政府圍繞告知承諾、信用體系建設(shè)和事中事后監(jiān)管等，制定了有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件。

4. 推進(jìn)協(xié)同聯(lián)動(dòng)

國家、市、區(qū)三級(jí)主管部門上下協(xié)同，形成合力，是改革順利實(shí)施的重要保障。國家層面重在頂層設(shè)計(jì)，系統(tǒng)考慮商事制度改革、審批制度改革、自貿(mào)區(qū)建設(shè)和營商環(huán)境優(yōu)化等各項(xiàng)改革的系統(tǒng)集成，聚焦市場和企業(yè)需求，形成改革合力。市級(jí)層面重在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，精準(zhǔn)銜接企業(yè)訴求和國家層面要求以推動(dòng)改革，充分激發(fā)市場活力的同時(shí)，有效防范行業(yè)重大風(fēng)險(xiǎn)。區(qū)級(jí)層面重在政企互動(dòng)，建立政企互動(dòng)長效機(jī)制，在做好企業(yè)審批服務(wù)的同時(shí)，根據(jù)企業(yè)訴求推動(dòng)改革迭代升級(jí)。

三、 基于國際經(jīng)驗(yàn)對(duì)標(biāo)的我國商事制度改革存在的問題分析

從國際范圍來看，發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在商事制度管理體制、審查方式和事中事后監(jiān)管等方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)值得我國學(xué)習(xí)借鑒。我國商事制度改革在取得巨大成績的同時(shí)，也存在明顯的問題。這些問題既有階段性、過程性問題，也有主觀上理論認(rèn)識(shí)不清以及相關(guān)配套措施、協(xié)同機(jī)制不健全等問題。

（一） 商事制度改革的國際經(jīng)驗(yàn)

1. 商事登記主體資格與許可營業(yè)資格分離

商事登記主體資格與許可營業(yè)資格分離是主流方式。主體資格即通常所說的營業(yè)執(zhí)照，許可營業(yè)資格即特殊行業(yè)經(jīng)營需要的經(jīng)營許可證。德國、新加坡將法人設(shè)立登記中的主體資格視為權(quán)利能力，將許可營業(yè)資格視為行為能力。主體資格登記完成后，不涉及許可的行業(yè)，商事主體即可開展經(jīng)營，涉及許可的行業(yè)，須取得相應(yīng)的許可證才能獲得營業(yè)資格。

2. 商事登記以形式審查為主

英美法系國家對(duì)注冊資金及經(jīng)營范圍沒有限制，登記注冊只需提供公司名稱、章程、地址、股東姓名等即可，部分大陸法系國家還保留最低注冊資本要求。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對(duì)公司登記地址限制也較少，地址僅是各司法行政機(jī)關(guān)文件送達(dá)聯(lián)系地。英美法系國家主要采取形式審查模式，登記機(jī)關(guān)只對(duì)提交的申請文件進(jìn)行形式審查，不對(duì)其所列事項(xiàng)是否真實(shí)、合法以及有效進(jìn)行核查。德國、法國等少數(shù)大陸法系國家采取實(shí)質(zhì)審查，要對(duì)登記事項(xiàng)真實(shí)與否進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，廣為采用網(wǎng)上注冊。新加坡注冊登記時(shí)間最快僅需15分鐘，注冊成功之后，商事主體即可獲得“營業(yè)執(zhí)照”證明。

3. 事中事后監(jiān)管采用通用市場準(zhǔn)入原則

對(duì)商事登記的監(jiān)管，不限于對(duì)商事主體的被動(dòng)和靜態(tài)管理。在準(zhǔn)入方面，發(fā)達(dá)國家盡可能由企業(yè)自主抉擇，重在對(duì)商事主體動(dòng)態(tài)經(jīng)營行為的事中事后主動(dòng)監(jiān)管。英美法系國家普遍采用企業(yè)定期報(bào)告的方式，及時(shí)掌握企業(yè)經(jīng)營信息，通過第三方信用評(píng)級(jí)提升政府監(jiān)管效能。

（二） 我國商事制度改革存在的問題

1. 商事主體資格與營業(yè)資格相“分離”的制度設(shè)計(jì)需要完善

《中華人民共和國民法典》第七十八條規(guī)定，“依法設(shè)立的營利法人，由登記機(jī)關(guān)發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期”。但是，我國并沒有將市場主體的主體資格和營業(yè)資格兩者實(shí)質(zhì)“分離”，現(xiàn)階段的立法無一例外地規(guī)定了“取得營業(yè)執(zhí)照，獲得法人（或其他形式）資格”的模式。

根據(jù)“先照后證”改革，企業(yè)的相關(guān)經(jīng)營許可，卻是可以在取得營業(yè)執(zhí)照之后再申請，也即將前置審批的改為后置審批，加快企業(yè)設(shè)立。對(duì)部分特殊行業(yè)，可以視為其主體資格與“許可營業(yè)資格”分離。其“許可營業(yè)資格”未獲得，并非商事主體資格沒有取得;主體資格取得后，也不一定獲得“許可經(jīng)營資格”。筆者認(rèn)為，商事主體的營業(yè)資格分為兩類，一類是一般項(xiàng)目營業(yè)資格，另一類是許可項(xiàng)目營業(yè)資格。商事主體經(jīng)登記后，其主體資格與一般項(xiàng)目營業(yè)資格自動(dòng)取得，且不可分離;與商事主體資格可以分離的是其許可項(xiàng)目營業(yè)資格。

2. 市場與政府之間的權(quán)利義務(wù)邊界不清晰

我國商事登記一般分為申請、審查、登記和公告等四個(gè)主要步驟，政府在商事登記活動(dòng)中主要在審查方面發(fā)揮作用。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，我國目前實(shí)行的是一種以形式審查為主、以實(shí)質(zhì)審查為輔的折衷審查制度。涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資企業(yè)，根據(jù)目前的規(guī)定，其投資合同與章程均需要報(bào)商務(wù)部門批準(zhǔn)。政府部門有審查提交文件真實(shí)性的義務(wù)，民眾對(duì)政府擔(dān)保市場主體真實(shí)性抱有預(yù)期，但是政府承擔(dān)太多的責(zé)任會(huì)使其對(duì)商事主體的申請行為設(shè)置更多的限制，登記效率更低。盡管折衷審查制以形式審査為主，但是還是賦予了登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力，增加了登記機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，使原有的義務(wù)轉(zhuǎn)化為單純的權(quán)力，其結(jié)果自然是使折衷審查流于形式，增大了尋租的可能性。在實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)質(zhì)審查的邊界難以把握，有可能給登記部門帶來司法訴訟風(fēng)險(xiǎn)。商事主體在登記中所出現(xiàn)的虛假材料、虛假承諾，理應(yīng)由商事主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前的審批就是典型市場主體權(quán)利與政府權(quán)力錯(cuò)位。

3. 準(zhǔn)入后政府部門監(jiān)管之間的銜接不暢

“一講行政管理，就要審批”的思維慣性，仍然具有較強(qiáng)的影響力。①傳統(tǒng)的監(jiān)管以營業(yè)執(zhí)照、以注冊資本、以營業(yè)范圍作為監(jiān)管基礎(chǔ)，以市場準(zhǔn)入的審批作為主要的監(jiān)管手段，監(jiān)管力量主要集中在審批階段。商事登記制度改革后，準(zhǔn)入環(huán)節(jié)放松了，后續(xù)如何監(jiān)管尚處于摸索階段。監(jiān)管涉及商事主體本身的責(zé)任、登記機(jī)關(guān)的職責(zé)、許可審批機(jī)關(guān)的職責(zé)以及主管機(jī)關(guān)的職責(zé)，政府部門之間的職責(zé)沒有很好地劃清，商事制度登記改革很難達(dá)到預(yù)期效果。

“讓信息多跑路，群眾少跑腿?！雹诓块T之間的信息共享，是解決政府“碎片化”“部門化”困境的重要安排。③例如，營利性棋牌室的設(shè)立許可改為備案制后，產(chǎn)生的擾民噪聲問題，如果相關(guān)部門之間監(jiān)管銜接不到位，就可能產(chǎn)生負(fù)面社會(huì)效果。再如，商事主體虛假承諾沒有得到應(yīng)有的處罰，反而是商事登記機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)影響改革的積極性。

4. 制度創(chuàng)新力度效應(yīng)仍然不強(qiáng)

從目前商事制度改革推進(jìn)情況來看，包括名稱登記、電子化登記等改革舉措都已在全國鋪開，各地均開始探索有效的改革方式。在商事改革關(guān)鍵性制度創(chuàng)新方面，盡管自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)有所突破，但是力度還不夠，制度創(chuàng)新的效應(yīng)仍然不強(qiáng)。在探索商事立法方面，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)未能率先邁出一步。在探索“一照多址”、新興行業(yè)經(jīng)營范圍登記改革等方面，上海市雖已“破題”，可尚未形成系統(tǒng)性、體系化的改革制度安排。在企業(yè)名稱登記制度改革方面，目前在網(wǎng)上申報(bào)、在線預(yù)審等應(yīng)用層面有所突破，但未在國際字號(hào)、英文字號(hào)等字庫拓展以及相應(yīng)的配套監(jiān)管措施等制度層面進(jìn)行深入探索。

四、 深化商事制度改革的路徑選擇

當(dāng)下我國商事制度改革的歷程和困境以及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，為我國進(jìn)一步深化商事制度改革提供了重要的基礎(chǔ)。深化商事制度改革，應(yīng)緊緊圍繞黨的十九大報(bào)告中關(guān)于“深化商事制度改革”的部署，堅(jiān)持需求導(dǎo)向、問題導(dǎo)向和效果導(dǎo)向，深化改革、深入改革。在改革的過程中，以國際最高標(biāo)準(zhǔn)和最好水平為基準(zhǔn)，把制度創(chuàng)新作為主攻方向，以“證照分離”改革全覆蓋為突破口，以提升市場主體的獲得感為改革目標(biāo)，推進(jìn)商事制度領(lǐng)域“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”建設(shè)，不斷優(yōu)化營商環(huán)境，釋放市場主體活力。

（一） 商事制度改革的發(fā)展戰(zhàn)略

1. 以民眾和市場主體的需求為中心

商事制度改革的目標(biāo)是要通過改革，還權(quán)于企業(yè)，還權(quán)于市場，將經(jīng)濟(jì)管理權(quán)“放到離市場最近處”，通過簡政以“便民”，釋放民眾的創(chuàng)造力和市場經(jīng)濟(jì)的活力。因此，商事制度改革的方向是能夠及時(shí)、持續(xù)反映企業(yè)的訴求和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需求，把企業(yè)的“獲得感”作為檢驗(yàn)商事制度改革成效的核心標(biāo)準(zhǔn)。通過“問計(jì)于企、問需于民”，找準(zhǔn)市場主體在登記設(shè)立中的“難點(diǎn)、堵點(diǎn)和痛點(diǎn)”，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行改革，使企業(yè)和民眾能切實(shí)獲得商事制度改革帶來的“紅利”。

因此，在商事制度改革過程中，要深入基層、深入一線廣泛開展針對(duì)企業(yè)、群眾商事審批服務(wù)需求的大調(diào)研，了解市場、社會(huì)主體在辦事過程中的“真需求、真情況、真問題”。建立政府、企業(yè)、社會(huì)公眾多元主體共同參與機(jī)制，利用大數(shù)據(jù)等技術(shù)跟蹤分析市場、社會(huì)需求變化，強(qiáng)化商事制度改革的針對(duì)性和有效性。例如，在改革的過程中，究竟什么樣的商事辦理流程叫作“方便”，什么樣的商事辦理環(huán)節(jié)叫作“快捷”，均需要站在企業(yè)和民眾的角度來理解。那些市場主體呼聲高、需求強(qiáng)的事項(xiàng)是商事制度改革需要聚焦的重點(diǎn)。因此，商事制度改革的理念，要統(tǒng)一到解決企業(yè)需求、提升民眾滿意度這一點(diǎn)上來。

2. 注重改革的系統(tǒng)性和整體性

商事制度改革是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。作為政府“放管服”改革的重要一環(huán)，商事制度改革的深化要注重系統(tǒng)性和整體性。①在現(xiàn)有改革的基礎(chǔ)上，努力實(shí)現(xiàn)更高層面、更高標(biāo)準(zhǔn)的突破。例如，商事登記制度改革的“多證合一”與“證照分離”改革的協(xié)同推進(jìn)，“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”與商事制度改革的有效銜接，簡政放權(quán)與事中事后監(jiān)管的深度結(jié)合，改革的“便利”化指向與“公平”性要求并舉等。

商事制度改革不能僅停留在單項(xiàng)改革層面，而是需要通過系統(tǒng)集成，將改革置身于高質(zhì)量現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系建設(shè)過程之中，著力于優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的打造，將其內(nèi)嵌于市場主體全生命周期服務(wù)之中。其所帶來的變革是政府部門的緊密協(xié)同、數(shù)據(jù)共享，是人工智能、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等先進(jìn)的信息技術(shù)手段在商事服務(wù)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，是企業(yè)在“準(zhǔn)入”“準(zhǔn)營”以及市場公平競爭過程中的全鏈條服務(wù)的便利化。

3. 推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的深度應(yīng)用

“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”是新一輪政府改革的“推進(jìn)器”。①實(shí)踐中，江蘇、浙江等地開展的基于互聯(lián)網(wǎng)理念以及平臺(tái)應(yīng)用的商事制度改革產(chǎn)生了很好的效果，指明了進(jìn)一步改革的方向。②廣泛應(yīng)用人工智能、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)，通過辦事“一張網(wǎng)”、數(shù)據(jù)“一個(gè)庫”，將政府各類商事服務(wù)搬至線上，再造網(wǎng)上服務(wù)型政府，通過信息化手段，讓“數(shù)據(jù)多跑路、企業(yè)少跑腿”。③通過企業(yè)注冊登記的全程電子化，真正做到讓市場主體“足不出戶就能辦成事”。

下一步深化商事制度改革，需要大力推動(dòng)“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”建設(shè)，打造智慧商事服務(wù)。深化企業(yè)登記全程電子化和電子營業(yè)執(zhí)照改革，突破電子簽名、身份認(rèn)證等制約瓶頸，構(gòu)建從申請到審批再到拿證的全程在線商事服務(wù)系統(tǒng)。進(jìn)一步打破部門之間的網(wǎng)絡(luò)壁壘，加強(qiáng)部門協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。④盡可能簡化材料、壓縮時(shí)間、優(yōu)化流程，在“一張網(wǎng)”平臺(tái)上，實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)入與準(zhǔn)營的信息共享、辦理協(xié)同、監(jiān)管同步。在經(jīng)營許可審批的全過程中，建立線上（特別是移動(dòng)端）申請服務(wù)系統(tǒng)，提供全流程線上審批服務(wù)，打造一批利用新技術(shù)推進(jìn)商事制度改革的應(yīng)用場景。

4. 強(qiáng)化事中事后監(jiān)管

隨著商事制度改革進(jìn)入新階段，之前“容易放、輕松改”的事項(xiàng)都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了改革，或正在改革過程中，企業(yè)進(jìn)入市場的門檻不斷被降低，大量市場主體不斷涌現(xiàn)。隨之而來的是市場監(jiān)管壓力驟增。從監(jiān)管的理念，到監(jiān)管機(jī)制設(shè)計(jì)，再到方法創(chuàng)新，這是一個(gè)全新的探索過程。⑤這需要將事中和事后監(jiān)管放在更加突出的位置，完善多層次、多手段的監(jiān)管力量⑥，“以管促放、放管結(jié)合”⑦。尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，在方便企業(yè)辦證的同時(shí)，也對(duì)政府監(jiān)管提出更高的要求。政府需要在監(jiān)管中“下功夫、出實(shí)招”。

從這方面來看，上海市浦東新區(qū)有很好的基礎(chǔ)。浦東新區(qū)率先在國內(nèi)提出并探索“六個(gè)雙”事中事后監(jiān)管機(jī)制，基本上形成了以重點(diǎn)行業(yè)、領(lǐng)域?yàn)槟繕?biāo)的監(jiān)管閉環(huán)體系。接下來，還需要進(jìn)一步完善信用監(jiān)管、精準(zhǔn)監(jiān)管、分類監(jiān)管、動(dòng)態(tài)監(jiān)管等手段，尤其是完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度，營造規(guī)范有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序和公平的市場環(huán)境。

（二） 深化商事制度改革的路徑思考

以自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)“證照分離”全覆蓋改革為契機(jī)，要進(jìn)一步深化商事制度改革，可以從管理體制、審核方式、事中事后監(jiān)管和法治保障四個(gè)方面進(jìn)行突破。

第一，在管理體制方面，加快構(gòu)建以確認(rèn)商事主體資格為核心的商事登記制度。當(dāng)前，商事制度改革過程中暴露出的一些問題，既有技術(shù)性原因，也有制度性瓶頸，其中，后者更為根本。進(jìn)一步的改革需要破解商事制度改革的深層次矛盾。①例如，在自貿(mào)區(qū)率先開展商事立法改革，探索工商注冊登記的“行政確認(rèn)”法律屬性。按照“商事主體資格體現(xiàn)權(quán)利能力，許可營業(yè)資格體現(xiàn)行為能力”的基本原則，進(jìn)一步明確商事主體資格與許可經(jīng)營資格、登記功能與管理功能、民事行為與行政行為“三分離”的改革目標(biāo)。

在商事主體資格與許可經(jīng)營資格分離已基本實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，加大力度探索登記功能與管理功能分離、民事行為與行政行為分離。在更大范圍內(nèi)推廣中國（海南）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)商事登記備案制改革試點(diǎn)成果，取消商事主體經(jīng)營范圍登記，進(jìn)一步放寬名稱和住所（經(jīng)營場所）登記條件。

第二，在審批方式方面，加快推動(dòng)許可經(jīng)營審批全流程便利化改革?！白C照分離”全覆蓋改革為許可經(jīng)營審批便利化建立了基本框架，接下來，還需要提高審批全流程便利化，打通簡政放權(quán)的“最后一公里”。②

在商事主體登記環(huán)節(jié)，為市場主體后續(xù)辦理許可經(jīng)營審批做好提示和指引服務(wù)。在市場主體申請?jiān)S可環(huán)節(jié)，圍繞涉及的各類事項(xiàng)建立集成服務(wù)幫辦機(jī)制。在許可環(huán)節(jié)，全面實(shí)施告知承諾改革，把政府單向的剛性約束轉(zhuǎn)化為政企雙向的柔性契約，通過信用體系和事中事后監(jiān)管，規(guī)范市場秩序。

第三，在事中事后監(jiān)管方面，加快建立“互聯(lián)網(wǎng)+行業(yè)綜合監(jiān)管”體系。按照“誰主管、誰牽頭監(jiān)管”的原則，從市場方面著手，逐個(gè)行業(yè)確定監(jiān)管牽頭部門和有關(guān)檢查執(zhí)法部門，建立綜合監(jiān)管制度，明確監(jiān)管職責(zé)，健全跨部門、跨條線執(zhí)法聯(lián)動(dòng)機(jī)制。

強(qiáng)化大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能和區(qū)塊鏈等新興技術(shù)應(yīng)用，建立基于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的大數(shù)據(jù)分析和風(fēng)險(xiǎn)智能識(shí)別、預(yù)警、處置機(jī)制，持續(xù)提升監(jiān)管的協(xié)同化、智能化、精準(zhǔn)化水平。①加強(qiáng)商事主體信用體系建設(shè)，將信用信息采集、查詢和商事主體信用評(píng)價(jià)作為商事登記的核心功能。充分發(fā)揮行業(yè)組織和中介組織的管理作用，明確中介組織責(zé)任，營造更加公平、有序、開放的市場環(huán)境。②

第四，在法治保障方面，加快推動(dòng)國家層面商事登記制度統(tǒng)一立法進(jìn)程。商事登記制度具有復(fù)合性功能。隨著世界各國普遍采用準(zhǔn)則主義，商事登記制度的功能也隨之實(shí)現(xiàn)了由經(jīng)濟(jì)監(jiān)管向信息公示的轉(zhuǎn)移。③建議國家層面在中國（海南）自自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)立法試點(diǎn)基礎(chǔ)上，加快推動(dòng)商事登記制度統(tǒng)一立法進(jìn)程。通過復(fù)制推廣商事登記備案制改革的做法，進(jìn)一步降低市場準(zhǔn)入門檻，精簡商事登記環(huán)節(jié)，尊重商事主體意思自治，對(duì)商事主體具體失信行為進(jìn)一步細(xì)分，并出臺(tái)力度適當(dāng)?shù)膽徒浯胧?。④同時(shí)以國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)為指引，尤其是根據(jù)雙邊投資協(xié)定（BIT）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）規(guī)則，對(duì)特定產(chǎn)業(yè)、子產(chǎn)業(yè)或活動(dòng)保留維持現(xiàn)行措施或者采取新措施、增加新限制性措施的權(quán)利，從而為新業(yè)態(tài)的審批預(yù)留制度性空間。

（責(zé)任編輯：亞立）