肖林

[摘要] 本文以上海市浦東新區(qū)商事制度改革為例，系統(tǒng)總結(jié)了黨的十八大以來我國商事制度改革的實踐成果，特別是浦東新區(qū)在注冊資本認繳制、“先照后證”和“證照分離”改革等方面的先行試點經(jīng)驗以及由此形成的以“企業(yè)主體、系統(tǒng)集成、法治引領、協(xié)同聯(lián)動”為特征的商事制度改革樣本。通過與國際先進經(jīng)驗相比較，本文剖析了我國商事制度改革存在的問題。以“證照分離”全覆蓋改革為契機，要全面深化商事制度改革，本文從商事制度管理體制、審查方式、事中事后監(jiān)管和法治保障四個方面，提出了具體的突破路徑，即構(gòu)建以確認商事主體資格為核心的商事登記制度，推動許可經(jīng)營審批全流程便利化改革，建立“互聯(lián)網(wǎng)+行業(yè)綜合監(jiān)管”體系以及在國家層面加快商事登記制度統(tǒng)一立法進程。

[關(guān)鍵詞] 證照分離? 商事制度? “放管服”改革? 路徑選擇

[中圖分類號] DF5

[文獻標識碼] A

[文章編號] 1008-7672（2020）05-0136-13

商事制度是規(guī)范市場主體、商事活動的法律規(guī)范和政策的總和，是對市場主體準入、交易和退出等市場活動的制度和政策規(guī)定，是市場經(jīng)濟運行的基礎性制度。①良好的商事制度是市場經(jīng)濟得以運轉(zhuǎn)的制度基礎，是國家治理能力的重要組成部分②，對于推動地方經(jīng)濟發(fā)展和增強市場活力③、提高外商投資的水平①、促進地方產(chǎn)業(yè)的專門化②以及加快地方的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等③，均具有重大意義。黨的十八大以來，按照黨中央、國務院決策部署，我國商事制度改革進入快車道，先后實施了注冊資本認繳制、“先照后證”和“證照分離”等重大專項改革，有效提升了企業(yè)登記注冊的便利度，優(yōu)化了營商環(huán)境。但是，與商事制度成熟的國家相比較，中國的商事制度仍存在一定差距。如何全面深化商事制度改革，進一步激發(fā)市場活力，培育創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)新動能，助推營商環(huán)境達到國際先進水平，需要在路徑選擇上有進一步的突破。

2019年8月，國務院常務會議決定自2019年12月1日起，在全國18個自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點。其中，作為商事制度改革的“排頭兵”，上海市浦東新區(qū)的改革做法走在了全國前列。本文以浦東新區(qū)為例，通過解剖浦東新區(qū)“證照分離”全覆蓋改革這一商事制度改革的“麻雀”，分析中國商事制度改革存在的問題，為中國商事制度改革尋求新的方向。

一、 “證照分離”全覆蓋改革的必要性

行政審批作為政府管制的一種手段，其存在的理由主要有防止市場壟斷、控制暴利、解決外溢成本問題、彌補信息不完全、避免過度與惡性競爭、減少社會損失等功能。④同時，政府管制理論認為，政府管制存在失靈的風險，導致公共支出成本的增加、政策執(zhí)行的低效率和社會福利的削減⑤，因而需要實行政府管制改革。

作為商事制度改革和行政審批制度改革的重要“抓手”，“證照分離”改革對于厘清政府與市場的關(guān)系，實行簡政放權(quán)、創(chuàng)新政府管理方式，強化市場主體地位，均具有重要意義?！白C照分離”是深化“放管服”改革、降低企業(yè)制度性交易成本、優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力的“先手棋”。經(jīng)過前期先后在上海市、全國部分自由貿(mào)易試驗區(qū)及高新區(qū)、全國范圍的部分涉企行政審批事項改革試點，“證照分離”改革在降低企業(yè)的制度性成本、推動政府職能轉(zhuǎn)變等方面取得了顯著成效。在此基礎上將所有涉企辦證事項納入“證照分離”改革，實現(xiàn)改革全覆蓋，是推進整體性改革和協(xié)同性改革的關(guān)鍵舉措，對縱深推動“放管服”改革具有重大意義。

（一） 有利于降低企業(yè)的制度成本

商事制度改革可以有效降低企業(yè)的政治性交易成本①，提高企業(yè)的進入率②，促進企業(yè)創(chuàng)新③。近年來，隨著商事制度改革的深入，企業(yè)辦理營業(yè)執(zhí)照的成本逐漸降低。但是，如何更便捷地獲得行業(yè)許可，仍然面臨著“辦證多”“辦證難”等問題。④

通過近年來幾輪“證照分離”改革試點，政府部門逐步清理和取消了一批行政許可事項，將某些行政事項由審批改為備案，推行告知承諾制在審批改革中的應用，通過優(yōu)化審批服務提高審批效率、降低辦事成本，“讓企業(yè)既進得了市場‘大門，也入得了行業(yè)‘小門”⑤，真正實現(xiàn)了“照后減證”和“照后簡證”，釋放了企業(yè)創(chuàng)新的活力，增強了經(jīng)濟發(fā)展的動力。

然而，前幾輪改革或是未能實現(xiàn)區(qū)域全覆蓋，或是未能實現(xiàn)事項范圍全覆蓋，這給企業(yè)帶來了一定程度的制度成本。比如，由于各地改革推進步伐不一致，僅部分地區(qū)實施了“證照分離”改革，導致企業(yè)在一地取消許可證后在異地難以開展經(jīng)營業(yè)務。又如，企業(yè)經(jīng)營涉及多個許可證，但有的許可證已經(jīng)納入“證照分離”改革，有的則尚未納入，制約了企業(yè)制度成本的節(jié)約。因此，在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)所有涉企行政審批事項全覆蓋，對激發(fā)市場主體活力、提升改革成效具有重要的作用。⑥

（二） 有利于倒逼行政審批制度改革

行政審批事項改革一直是我國“放管服”改革的重點和難點所在。⑦作為行政審批制度改革的新實踐，商事制度改革是推動行政審批制度改革的重要“倒逼”力量。⑧推動“證照分離”改革全覆蓋，有助于在前幾輪“證照分離”改革的基礎上，“倒逼”政府管理部門查清審批事項底數(shù)。通過梳理各行業(yè)、領域?qū)徟k證事項，摸清企業(yè)開展經(jīng)營業(yè)務到底需要多少行政許可，從而為“清單化管理”奠定基礎，真正體現(xiàn)依法管理。

一方面，摸清底數(shù)是一個從中央到地方層面逐步推進的過程。這一過程將推動全國從上至下全面梳理具體行政許可事項的合法性，即哪些事項是通過法定程序設定的，哪些是違規(guī)設定的，從而可以進一步根據(jù)法定程序和法治方法逐步加以解決。①另一方面，全面推開“證照分離”改革，持續(xù)解決“準入不準營”等問題，均涉及現(xiàn)有法律關(guān)系的調(diào)整，將倒逼政府部門改革，改革依法有據(jù)穩(wěn)妥推進。與此同時，有助于推動各地、各部門加強行政執(zhí)法監(jiān)督，真正做到“該管的管好，該簡化要簡化，出現(xiàn)違法行為堅決查處”②，從而有效防止監(jiān)管“不到位、不作為、亂作為”的情況。

（三） 有利于強化整體性政府的建設

“證照分離”改革針對企業(yè)經(jīng)營活動“辦證多”“辦證難”的問題，審批事項改革方式的變化，反映了政府管理理念和管理方式的根本變革。③通過全面清理涉企經(jīng)營許可事項，分類推進審批制度改革，建構(gòu)簡約透明的行業(yè)準入規(guī)則，有助于進一步擴大企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，明確政府和企業(yè)責任，持續(xù)深化“放管服”改革。

通過創(chuàng)新和加強事中事后監(jiān)管，不斷根據(jù)新形勢、新情況創(chuàng)新監(jiān)管方法和手段，有助于政府部門改變傳統(tǒng)的審批流程和審批方式，強化部門間的數(shù)據(jù)共享和聯(lián)動協(xié)同，從而打造市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境，推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。從此角度而言，“證照分離”改革是“放管服”改革的典型集成，是轉(zhuǎn)變政府職能、創(chuàng)新政府管理方式的“推進器”。

二、 商事制度改革的案例分析：浦東新區(qū)的經(jīng)驗

黨的十八大以來，以自由貿(mào)易試驗區(qū)建設為契機，上海市浦東新區(qū)在商事制度改革方面，率先實施了注冊資本認繳制改革、“先照后證”改革和“證照分離”改革等，有效激發(fā)了市場活力，增強了發(fā)展動能，優(yōu)化了營商環(huán)境，打造了商事制度改革的浦東樣本。深入總結(jié)和提煉浦東新區(qū)商事制度改革的經(jīng)驗，對理解和深化我國商事制度改革具有重要意義。

（一） 浦東商事制度改革的做法

浦東商事制度改革歷程與自貿(mào)區(qū)設立、發(fā)展歷程息息相關(guān)。上海自由貿(mào)易試驗區(qū)于2013年8月22日經(jīng)國務院批準設立，于2013年9月29日正式掛牌成立。與此同時，商事制度改革在浦東新區(qū)率先進行。

1. 注冊資本認繳制改革

我國長期以來實行“注冊資本實繳制”，即設立公司的首次出資，必須在登記機關(guān)進行資本的登記且具備相應證明。有限責任公司的注冊資本不能低于3萬元（股份有限公司不少于500萬元，一人有限公司不少于10萬元），首次出資不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分要在兩年之內(nèi)繳足，且企業(yè)的注冊資本需要會計師事務所出具驗資證明。在現(xiàn)實生活中，這種制度安排不利于設立企業(yè)，也不能很好地達到規(guī)范企業(yè)行為的目的，而且過多的行政干預也不利于企業(yè)的市場化運作。

2013年9月26日，原國家工商行政管理總局發(fā)布了《關(guān)于支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的若干意見》，規(guī)定“除法律、行政法規(guī)對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的外，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的其他公司試行注冊資本認繳登記制”。試行認繳登記制后，工商部門登記公司全體股東、發(fā)起人認繳的注冊資本或認購的股本總額（即公司注冊資本），不登記公司實收資本。公司股東（發(fā)起人）應當對其認繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。公司應當將股東認繳出資額或者發(fā)起人認購股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。公司股東（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負責。

放寬注冊資本登記條件，除法律、行政法規(guī)、國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的規(guī)定，不再限制公司設立時全體股東（發(fā)起人）的首次出資額及比例，不再限制公司全體股東（發(fā)起人）的貨幣出資金額占注冊資本的比例，不再規(guī)定公司股東（發(fā)起人）繳足出資的期限。

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了對《中華人民共和國公司法》的修改，將注冊資本制度徹底從“實繳”改為“認繳”，注冊資本的數(shù)量和繳納方式、期限由企業(yè)通過章程規(guī)定，取消最低出資限額以及驗資等要求。2014年3月，國務院印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》，明確在全國范圍內(nèi)實行注冊資本認繳登記制。通過改革，一方面，降低公司資金成本，提高資金使用效率;另一方面，打破“注冊資本信用”泡沫，改變政府為企業(yè)信用背書的現(xiàn)狀。

2. “先照后證”改革

我國長期采用“先證后照”的商事登記模式，實行以“營業(yè)執(zhí)照”為中心的、主體資格與許可營業(yè)資格相捆綁的登記制度。在這種制度下，企業(yè)要從事經(jīng)營活動，無論其經(jīng)營范圍屬于一般經(jīng)營項目還是許可經(jīng)營項目，都必須先將擬從事的經(jīng)營范圍申請登記在營業(yè)執(zhí)照上;經(jīng)營范圍中含有許可經(jīng)營項目的，還須在取得營業(yè)執(zhí)照前取得許可證或?qū)徟募?。營業(yè)執(zhí)照既是市場主體資格憑證，又是許可經(jīng)營憑證，將本應由行業(yè)主管部門審批的經(jīng)營資格，捆綁于營業(yè)執(zhí)照之上。營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)的成立標志，類似于“出生證明”;經(jīng)營許可證是企業(yè)將來可以從事的經(jīng)營活動的標志，類似于“資格證明”?！百Y格證明”位于“出生證明”之前，這種商事登記模式效率較低，給企業(yè)的設立增加了較高的準入成本。

浦東新區(qū)以上海自由貿(mào)易試驗區(qū)建設為契機，率先開展“先照后證”改革。除法律、行政法規(guī)、國務院決定規(guī)定的企業(yè)登記前置許可事項外，在試驗區(qū)內(nèi)試行“先照后證”登記制度。試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)向工商部門申請登記、取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動;經(jīng)營項目涉及企業(yè)登記前置許可事項的，在取得許可證或者批準文件后，向工商部門申領營業(yè)執(zhí)照;申請從事其他許可經(jīng)營項目的，應當在領取營業(yè)執(zhí)照及許可證或者批準文件后，方可從事經(jīng)營活動。

按照2014年6月國務院部署“進一步清理和壓縮現(xiàn)有前置審批事項，將其中的大多數(shù)改為后置審批，由先證后照改為先照后證，并實行目錄化管理制度”的要求，上海市發(fā)出了相關(guān)通知，梳理了142 項經(jīng)營范圍，并將之設為后置審批事項。為了做好“先照后證”改革后的事中事后監(jiān)管，從2016 年1 月1 日起，上海市浦東新區(qū)開始探索實施“雙告知”工作流程。經(jīng)營范圍涉及后置審批事項的，對申請人進行書面告知;申請事項涉及區(qū)級機關(guān)審批職能的，通過區(qū)公共信用信息服務平臺每日推送給審批部門。從2016 年4 月1 日起，全市工商（市場監(jiān)管） 部門實現(xiàn)全程信息化的“雙告知”流程。

2014—2015年，國務院接連頒發(fā)文件①，三次做出取消和調(diào)整行政審批的決定，在全國范圍內(nèi)將百分之八十五的“前置許可”改為“后置許可”，為解決企業(yè)的“辦證難”問題奠定了國家層面的制度基礎。2015年10月13日，《國務院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》頒布并實施，將“先照后證”改革推廣至全國各地。

3. “證照分離”改革

“先照后證”改革后，為進一步激發(fā)市場活力，解決企業(yè)市場準入許可證過多、“辦證難”“辦證貴”等問題，2015年12月，《國務院關(guān)于上海市開展“證照分離”改革試點總體方案的批復》（國函〔2015〕222號）發(fā)布，同意在上海市浦東新區(qū)試點“證照分離”改革。

其中，116項涉企審批頻次較高、企業(yè)關(guān)注度較高的市場準入許可事項，按照四種方式實施改革：對市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)、企業(yè)能夠自主管理以及通過加強事中事后監(jiān)管可以達到管理目的的經(jīng)營許可事項，直接取消審批;對信息采集類以及管理和技術(shù)標準明確的經(jīng)營許可事項，由審批改為備案;對暫時不能取消審批，通過事中事后監(jiān)管能夠糾正不符合審批條件的行為，且不會產(chǎn)生嚴重后果的經(jīng)營許可事項實行告知承諾;對關(guān)系公共安全、經(jīng)濟安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、意識形態(tài)安全等重大公共利益的經(jīng)營許可事項，應采取切實措施優(yōu)化審批服務。2018年1月，國務院常務會議決定在浦東新區(qū)再增加47項改革試點事項。2017年9月和2018年9月，國務院常務會議分別決定在自由貿(mào)易試驗區(qū)和全國其他各地推廣浦東新區(qū)“證照分離”改革試點經(jīng)驗。

（二） 商事制度改革的“浦東經(jīng)驗”

通過多年的改革試點，浦東新區(qū)在商事制度改革方面初步形成了以“企業(yè)主體、系統(tǒng)集成、法治引領、協(xié)同聯(lián)動”為特征的經(jīng)驗體系。這一系統(tǒng)化的改革在2018年11月受到國務院通報表揚?？傮w而言，“浦東經(jīng)驗”主要包括以下四個方面。

1. 以企業(yè)主體需求為改革起點

浦東新區(qū)對商事登記事項、流程以及國家、市、區(qū)三級企業(yè)市場準入審批事項，進行了全面的梳理，建立了全覆蓋事項清單。第一，以企業(yè)需求為基礎，將事項清單按行業(yè)分類，推送給行業(yè)內(nèi)企業(yè)，以企業(yè)關(guān)注度為標準確定重點改革事項;第二，提高企業(yè)的參與程度，通過梳理企業(yè)建議，圍繞重點產(chǎn)業(yè)，針對企業(yè)“痛點”研究特定事項的改革方式;第三，強調(diào)改革效能，以企業(yè)的“感受度”和“滿意度”為基礎， 持續(xù)優(yōu)化和完善改革舉措。

2. 注重改革的系統(tǒng)性和集成性

從方案研究到改革實施，浦東新區(qū)始終堅持“放管服”改革的系統(tǒng)集成。第一，強化風險防范。針對“先照后證”改革后可能導致的企業(yè)無證經(jīng)營風險，浦東新區(qū)建立了從企業(yè)登記注冊到生產(chǎn)經(jīng)營全過程的告知、反饋和跟蹤機制的“閉環(huán)”，有效防范了“照后證前”階段的潛在風險。第二，提升監(jiān)管效能。浦東新區(qū)對企業(yè)公共信用評估進行了全覆蓋，根據(jù)評估結(jié)果分類開展“雙隨機”檢查，建立行業(yè)安全風險評估制度，構(gòu)建風險評價、預警和處置“閉環(huán)”，顯著提升了監(jiān)管效能。第三，實施精準集成服務。在以“用戶”為中心的服務理念基礎上，浦東新區(qū)建立了“企業(yè)開業(yè)地圖”，其中，審批事項與國民經(jīng)濟行業(yè)分類相關(guān)聯(lián)，企業(yè)可根據(jù)自身經(jīng)營所涉及的行業(yè)在線一次申請全部相關(guān)審批事項。

3. 在法治框架下改革

浦東新區(qū)的改革是在法治軌道上平穩(wěn)有序推動的，商事制度改革也激發(fā)了新的法治活力。第一，在梳理事項依據(jù)的過程中，浦東新區(qū)對國家、市、區(qū)三級企業(yè)市場準入事項的設定和操作依據(jù)進行了全面梳理，并逐項提出了法律文件的修改建議。第二，基于這些建議，全國人大及上海市人大分別做出決定，在上海市浦東新區(qū)暫停實施有關(guān)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。浦東新區(qū)人大也根據(jù)上海市人大授權(quán)，暫停實施一部地方性法規(guī)。第三，為確保各項改革措施順利實施，上海市政府及浦東新區(qū)政府圍繞告知承諾、信用體系建設和事中事后監(jiān)管等，制定了有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件。

4. 推進協(xié)同聯(lián)動

國家、市、區(qū)三級主管部門上下協(xié)同，形成合力，是改革順利實施的重要保障。國家層面重在頂層設計，系統(tǒng)考慮商事制度改革、審批制度改革、自貿(mào)區(qū)建設和營商環(huán)境優(yōu)化等各項改革的系統(tǒng)集成，聚焦市場和企業(yè)需求，形成改革合力。市級層面重在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，精準銜接企業(yè)訴求和國家層面要求以推動改革，充分激發(fā)市場活力的同時，有效防范行業(yè)重大風險。區(qū)級層面重在政企互動，建立政企互動長效機制，在做好企業(yè)審批服務的同時，根據(jù)企業(yè)訴求推動改革迭代升級。

三、 基于國際經(jīng)驗對標的我國商事制度改革存在的問題分析

從國際范圍來看，發(fā)達國家和地區(qū)在商事制度管理體制、審查方式和事中事后監(jiān)管等方面的先進經(jīng)驗值得我國學習借鑒。我國商事制度改革在取得巨大成績的同時，也存在明顯的問題。這些問題既有階段性、過程性問題，也有主觀上理論認識不清以及相關(guān)配套措施、協(xié)同機制不健全等問題。

（一） 商事制度改革的國際經(jīng)驗

1. 商事登記主體資格與許可營業(yè)資格分離

商事登記主體資格與許可營業(yè)資格分離是主流方式。主體資格即通常所說的營業(yè)執(zhí)照，許可營業(yè)資格即特殊行業(yè)經(jīng)營需要的經(jīng)營許可證。德國、新加坡將法人設立登記中的主體資格視為權(quán)利能力，將許可營業(yè)資格視為行為能力。主體資格登記完成后，不涉及許可的行業(yè)，商事主體即可開展經(jīng)營，涉及許可的行業(yè)，須取得相應的許可證才能獲得營業(yè)資格。

2. 商事登記以形式審查為主

英美法系國家對注冊資金及經(jīng)營范圍沒有限制，登記注冊只需提供公司名稱、章程、地址、股東姓名等即可，部分大陸法系國家還保留最低注冊資本要求。發(fā)達國家和地區(qū)對公司登記地址限制也較少，地址僅是各司法行政機關(guān)文件送達聯(lián)系地。英美法系國家主要采取形式審查模式，登記機關(guān)只對提交的申請文件進行形式審查，不對其所列事項是否真實、合法以及有效進行核查。德國、法國等少數(shù)大陸法系國家采取實質(zhì)審查，要對登記事項真實與否進行實質(zhì)審查，廣為采用網(wǎng)上注冊。新加坡注冊登記時間最快僅需15分鐘，注冊成功之后，商事主體即可獲得“營業(yè)執(zhí)照”證明。

3. 事中事后監(jiān)管采用通用市場準入原則

對商事登記的監(jiān)管，不限于對商事主體的被動和靜態(tài)管理。在準入方面，發(fā)達國家盡可能由企業(yè)自主抉擇，重在對商事主體動態(tài)經(jīng)營行為的事中事后主動監(jiān)管。英美法系國家普遍采用企業(yè)定期報告的方式，及時掌握企業(yè)經(jīng)營信息，通過第三方信用評級提升政府監(jiān)管效能。

（二） 我國商事制度改革存在的問題

1. 商事主體資格與營業(yè)資格相“分離”的制度設計需要完善

《中華人民共和國民法典》第七十八條規(guī)定，“依法設立的營利法人，由登記機關(guān)發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期”。但是，我國并沒有將市場主體的主體資格和營業(yè)資格兩者實質(zhì)“分離”，現(xiàn)階段的立法無一例外地規(guī)定了“取得營業(yè)執(zhí)照，獲得法人（或其他形式）資格”的模式。

根據(jù)“先照后證”改革，企業(yè)的相關(guān)經(jīng)營許可，卻是可以在取得營業(yè)執(zhí)照之后再申請，也即將前置審批的改為后置審批，加快企業(yè)設立。對部分特殊行業(yè)，可以視為其主體資格與“許可營業(yè)資格”分離。其“許可營業(yè)資格”未獲得，并非商事主體資格沒有取得;主體資格取得后，也不一定獲得“許可經(jīng)營資格”。筆者認為，商事主體的營業(yè)資格分為兩類，一類是一般項目營業(yè)資格，另一類是許可項目營業(yè)資格。商事主體經(jīng)登記后，其主體資格與一般項目營業(yè)資格自動取得，且不可分離;與商事主體資格可以分離的是其許可項目營業(yè)資格。

2. 市場與政府之間的權(quán)利義務邊界不清晰

我國商事登記一般分為申請、審查、登記和公告等四個主要步驟，政府在商事登記活動中主要在審查方面發(fā)揮作用。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》的規(guī)定，我國目前實行的是一種以形式審查為主、以實質(zhì)審查為輔的折衷審查制度。涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的外商投資企業(yè)，根據(jù)目前的規(guī)定，其投資合同與章程均需要報商務部門批準。政府部門有審查提交文件真實性的義務，民眾對政府擔保市場主體真實性抱有預期，但是政府承擔太多的責任會使其對商事主體的申請行為設置更多的限制，登記效率更低。盡管折衷審查制以形式審査為主，但是還是賦予了登記機關(guān)實質(zhì)審查的權(quán)力，增加了登記機關(guān)的自由裁量權(quán)，使原有的義務轉(zhuǎn)化為單純的權(quán)力，其結(jié)果自然是使折衷審查流于形式，增大了尋租的可能性。在實踐中，登記機關(guān)對實質(zhì)審查的邊界難以把握，有可能給登記部門帶來司法訴訟風險。商事主體在登記中所出現(xiàn)的虛假材料、虛假承諾，理應由商事主體承擔相應的法律責任。目前的審批就是典型市場主體權(quán)利與政府權(quán)力錯位。

3. 準入后政府部門監(jiān)管之間的銜接不暢

“一講行政管理，就要審批”的思維慣性，仍然具有較強的影響力。①傳統(tǒng)的監(jiān)管以營業(yè)執(zhí)照、以注冊資本、以營業(yè)范圍作為監(jiān)管基礎，以市場準入的審批作為主要的監(jiān)管手段，監(jiān)管力量主要集中在審批階段。商事登記制度改革后，準入環(huán)節(jié)放松了，后續(xù)如何監(jiān)管尚處于摸索階段。監(jiān)管涉及商事主體本身的責任、登記機關(guān)的職責、許可審批機關(guān)的職責以及主管機關(guān)的職責，政府部門之間的職責沒有很好地劃清，商事制度登記改革很難達到預期效果。

“讓信息多跑路，群眾少跑腿?！雹诓块T之間的信息共享，是解決政府“碎片化”“部門化”困境的重要安排。③例如，營利性棋牌室的設立許可改為備案制后，產(chǎn)生的擾民噪聲問題，如果相關(guān)部門之間監(jiān)管銜接不到位，就可能產(chǎn)生負面社會效果。再如，商事主體虛假承諾沒有得到應有的處罰，反而是商事登記機關(guān)承擔責任，就會影響改革的積極性。

4. 制度創(chuàng)新力度效應仍然不強

從目前商事制度改革推進情況來看，包括名稱登記、電子化登記等改革舉措都已在全國鋪開，各地均開始探索有效的改革方式。在商事改革關(guān)鍵性制度創(chuàng)新方面，盡管自由貿(mào)易試驗區(qū)有所突破，但是力度還不夠，制度創(chuàng)新的效應仍然不強。在探索商事立法方面，自由貿(mào)易試驗區(qū)未能率先邁出一步。在探索“一照多址”、新興行業(yè)經(jīng)營范圍登記改革等方面，上海市雖已“破題”，可尚未形成系統(tǒng)性、體系化的改革制度安排。在企業(yè)名稱登記制度改革方面，目前在網(wǎng)上申報、在線預審等應用層面有所突破，但未在國際字號、英文字號等字庫拓展以及相應的配套監(jiān)管措施等制度層面進行深入探索。

四、 深化商事制度改革的路徑選擇

當下我國商事制度改革的歷程和困境以及發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，為我國進一步深化商事制度改革提供了重要的基礎。深化商事制度改革，應緊緊圍繞黨的十九大報告中關(guān)于“深化商事制度改革”的部署，堅持需求導向、問題導向和效果導向，深化改革、深入改革。在改革的過程中，以國際最高標準和最好水平為基準，把制度創(chuàng)新作為主攻方向，以“證照分離”改革全覆蓋為突破口，以提升市場主體的獲得感為改革目標，推進商事制度領域“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”建設，不斷優(yōu)化營商環(huán)境，釋放市場主體活力。

（一） 商事制度改革的發(fā)展戰(zhàn)略

1. 以民眾和市場主體的需求為中心

商事制度改革的目標是要通過改革，還權(quán)于企業(yè)，還權(quán)于市場，將經(jīng)濟管理權(quán)“放到離市場最近處”，通過簡政以“便民”，釋放民眾的創(chuàng)造力和市場經(jīng)濟的活力。因此，商事制度改革的方向是能夠及時、持續(xù)反映企業(yè)的訴求和經(jīng)濟社會發(fā)展需求，把企業(yè)的“獲得感”作為檢驗商事制度改革成效的核心標準。通過“問計于企、問需于民”，找準市場主體在登記設立中的“難點、堵點和痛點”，以此為基礎進行改革，使企業(yè)和民眾能切實獲得商事制度改革帶來的“紅利”。

因此，在商事制度改革過程中，要深入基層、深入一線廣泛開展針對企業(yè)、群眾商事審批服務需求的大調(diào)研，了解市場、社會主體在辦事過程中的“真需求、真情況、真問題”。建立政府、企業(yè)、社會公眾多元主體共同參與機制，利用大數(shù)據(jù)等技術(shù)跟蹤分析市場、社會需求變化，強化商事制度改革的針對性和有效性。例如，在改革的過程中，究竟什么樣的商事辦理流程叫作“方便”，什么樣的商事辦理環(huán)節(jié)叫作“快捷”，均需要站在企業(yè)和民眾的角度來理解。那些市場主體呼聲高、需求強的事項是商事制度改革需要聚焦的重點。因此，商事制度改革的理念，要統(tǒng)一到解決企業(yè)需求、提升民眾滿意度這一點上來。

2. 注重改革的系統(tǒng)性和整體性

商事制度改革是一項系統(tǒng)工程。作為政府“放管服”改革的重要一環(huán)，商事制度改革的深化要注重系統(tǒng)性和整體性。①在現(xiàn)有改革的基礎上，努力實現(xiàn)更高層面、更高標準的突破。例如，商事登記制度改革的“多證合一”與“證照分離”改革的協(xié)同推進，“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”與商事制度改革的有效銜接，簡政放權(quán)與事中事后監(jiān)管的深度結(jié)合，改革的“便利”化指向與“公平”性要求并舉等。

商事制度改革不能僅停留在單項改革層面，而是需要通過系統(tǒng)集成，將改革置身于高質(zhì)量現(xiàn)代化經(jīng)濟體系建設過程之中，著力于優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的打造，將其內(nèi)嵌于市場主體全生命周期服務之中。其所帶來的變革是政府部門的緊密協(xié)同、數(shù)據(jù)共享，是人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等先進的信息技術(shù)手段在商事服務領域的廣泛應用，是企業(yè)在“準入”“準營”以及市場公平競爭過程中的全鏈條服務的便利化。

3. 推進互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的深度應用

“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”是新一輪政府改革的“推進器”。①實踐中，江蘇、浙江等地開展的基于互聯(lián)網(wǎng)理念以及平臺應用的商事制度改革產(chǎn)生了很好的效果，指明了進一步改革的方向。②廣泛應用人工智能、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)，通過辦事“一張網(wǎng)”、數(shù)據(jù)“一個庫”，將政府各類商事服務搬至線上，再造網(wǎng)上服務型政府，通過信息化手段，讓“數(shù)據(jù)多跑路、企業(yè)少跑腿”。③通過企業(yè)注冊登記的全程電子化，真正做到讓市場主體“足不出戶就能辦成事”。

下一步深化商事制度改革，需要大力推動“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”建設，打造智慧商事服務。深化企業(yè)登記全程電子化和電子營業(yè)執(zhí)照改革，突破電子簽名、身份認證等制約瓶頸，構(gòu)建從申請到審批再到拿證的全程在線商事服務系統(tǒng)。進一步打破部門之間的網(wǎng)絡壁壘，加強部門協(xié)調(diào)和實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。④盡可能簡化材料、壓縮時間、優(yōu)化流程，在“一張網(wǎng)”平臺上，實現(xiàn)準入與準營的信息共享、辦理協(xié)同、監(jiān)管同步。在經(jīng)營許可審批的全過程中，建立線上（特別是移動端）申請服務系統(tǒng)，提供全流程線上審批服務，打造一批利用新技術(shù)推進商事制度改革的應用場景。

4. 強化事中事后監(jiān)管

隨著商事制度改革進入新階段，之前“容易放、輕松改”的事項都已經(jīng)實現(xiàn)了改革，或正在改革過程中，企業(yè)進入市場的門檻不斷被降低，大量市場主體不斷涌現(xiàn)。隨之而來的是市場監(jiān)管壓力驟增。從監(jiān)管的理念，到監(jiān)管機制設計，再到方法創(chuàng)新，這是一個全新的探索過程。⑤這需要將事中和事后監(jiān)管放在更加突出的位置，完善多層次、多手段的監(jiān)管力量⑥，“以管促放、放管結(jié)合”⑦。尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應用，在方便企業(yè)辦證的同時，也對政府監(jiān)管提出更高的要求。政府需要在監(jiān)管中“下功夫、出實招”。

從這方面來看，上海市浦東新區(qū)有很好的基礎。浦東新區(qū)率先在國內(nèi)提出并探索“六個雙”事中事后監(jiān)管機制，基本上形成了以重點行業(yè)、領域為目標的監(jiān)管閉環(huán)體系。接下來，還需要進一步完善信用監(jiān)管、精準監(jiān)管、分類監(jiān)管、動態(tài)監(jiān)管等手段，尤其是完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度，營造規(guī)范有序的市場經(jīng)濟秩序和公平的市場環(huán)境。

（二） 深化商事制度改革的路徑思考

以自由貿(mào)易試驗區(qū)“證照分離”全覆蓋改革為契機，要進一步深化商事制度改革，可以從管理體制、審核方式、事中事后監(jiān)管和法治保障四個方面進行突破。

第一，在管理體制方面，加快構(gòu)建以確認商事主體資格為核心的商事登記制度。當前，商事制度改革過程中暴露出的一些問題，既有技術(shù)性原因，也有制度性瓶頸，其中，后者更為根本。進一步的改革需要破解商事制度改革的深層次矛盾。①例如，在自貿(mào)區(qū)率先開展商事立法改革，探索工商注冊登記的“行政確認”法律屬性。按照“商事主體資格體現(xiàn)權(quán)利能力，許可營業(yè)資格體現(xiàn)行為能力”的基本原則，進一步明確商事主體資格與許可經(jīng)營資格、登記功能與管理功能、民事行為與行政行為“三分離”的改革目標。

在商事主體資格與許可經(jīng)營資格分離已基本實現(xiàn)的基礎上，加大力度探索登記功能與管理功能分離、民事行為與行政行為分離。在更大范圍內(nèi)推廣中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)商事登記備案制改革試點成果，取消商事主體經(jīng)營范圍登記，進一步放寬名稱和住所（經(jīng)營場所）登記條件。

第二，在審批方式方面，加快推動許可經(jīng)營審批全流程便利化改革?！白C照分離”全覆蓋改革為許可經(jīng)營審批便利化建立了基本框架，接下來，還需要提高審批全流程便利化，打通簡政放權(quán)的“最后一公里”。②

在商事主體登記環(huán)節(jié)，為市場主體后續(xù)辦理許可經(jīng)營審批做好提示和指引服務。在市場主體申請許可環(huán)節(jié)，圍繞涉及的各類事項建立集成服務幫辦機制。在許可環(huán)節(jié)，全面實施告知承諾改革，把政府單向的剛性約束轉(zhuǎn)化為政企雙向的柔性契約，通過信用體系和事中事后監(jiān)管，規(guī)范市場秩序。

第三，在事中事后監(jiān)管方面，加快建立“互聯(lián)網(wǎng)+行業(yè)綜合監(jiān)管”體系。按照“誰主管、誰牽頭監(jiān)管”的原則，從市場方面著手，逐個行業(yè)確定監(jiān)管牽頭部門和有關(guān)檢查執(zhí)法部門，建立綜合監(jiān)管制度，明確監(jiān)管職責，健全跨部門、跨條線執(zhí)法聯(lián)動機制。

強化大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能和區(qū)塊鏈等新興技術(shù)應用，建立基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的大數(shù)據(jù)分析和風險智能識別、預警、處置機制，持續(xù)提升監(jiān)管的協(xié)同化、智能化、精準化水平。①加強商事主體信用體系建設，將信用信息采集、查詢和商事主體信用評價作為商事登記的核心功能。充分發(fā)揮行業(yè)組織和中介組織的管理作用，明確中介組織責任，營造更加公平、有序、開放的市場環(huán)境。②

第四，在法治保障方面，加快推動國家層面商事登記制度統(tǒng)一立法進程。商事登記制度具有復合性功能。隨著世界各國普遍采用準則主義，商事登記制度的功能也隨之實現(xiàn)了由經(jīng)濟監(jiān)管向信息公示的轉(zhuǎn)移。③建議國家層面在中國（海南）自自由貿(mào)易試驗區(qū)立法試點基礎上，加快推動商事登記制度統(tǒng)一立法進程。通過復制推廣商事登記備案制改革的做法，進一步降低市場準入門檻，精簡商事登記環(huán)節(jié)，尊重商事主體意思自治，對商事主體具體失信行為進一步細分，并出臺力度適當?shù)膽徒浯胧?。④同時以國際先進經(jīng)驗為指引，尤其是根據(jù)雙邊投資協(xié)定（BIT）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）規(guī)則，對特定產(chǎn)業(yè)、子產(chǎn)業(yè)或活動保留維持現(xiàn)行措施或者采取新措施、增加新限制性措施的權(quán)利，從而為新業(yè)態(tài)的審批預留制度性空間。

（責任編輯：亞立）