張玉琪

關(guān)鍵詞互聯(lián)網(wǎng)市場 網(wǎng)絡(luò)混淆行為 反不正當(dāng)競爭法 規(guī)制

近幾年，網(wǎng)絡(luò)市場高速發(fā)展，越來越多經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上開展商業(yè)活動(dòng)，極大刺激了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是這也造成了激烈的市場競爭，催生了一批新型不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為就是其中的典型代表。2018年《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了修訂，增加了針對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的規(guī)制條款，但是網(wǎng)絡(luò)市場不同于傳統(tǒng)市場，具有特殊性，《反不正當(dāng)競爭法》仍有規(guī)制漏洞。因此，有必要對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的理論和法律規(guī)制進(jìn)行研究。

一、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的概念及特征

網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為是傳統(tǒng)商業(yè)行為的新形式，仍然屬于不正當(dāng)競爭行為，它指在互聯(lián)網(wǎng)市場中的商業(yè)混淆行為，即利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的商業(yè)混淆行為。網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為披著一層網(wǎng)絡(luò)的外衣，與傳統(tǒng)市場下的商業(yè)混淆行為有所不同，它的特征主要體現(xiàn)在行為主體和客體上：

在主體方面，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為所牽涉的主要有三類：網(wǎng)絡(luò)市場中各類平臺(tái)的用戶、混淆者與被混淆者。但是形成該行為的主體是混淆行為人，即我國《反不正當(dāng)競爭法》將其定義為“提供商品或者服務(wù)的自然人、法人和非法人組織”。但是在互聯(lián)網(wǎng)市場中充斥著各種形式的經(jīng)營者，有些經(jīng)營者甚至沒有進(jìn)行傳統(tǒng)的工商登記注冊，他們實(shí)施的混淆行為對市場也造成了不良影響，因此互聯(lián)網(wǎng)市場中的混淆行為主體較為寬泛，包含一切從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)營者。

在行為客體上，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的客體是其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者商品或服務(wù)的特定標(biāo)識(shí)，但是所針對的是特定標(biāo)識(shí)歸屬于網(wǎng)絡(luò)市場。我國2018年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》針對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為，在第6條中專門增加了一款：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（三）經(jīng)營者擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等?！痹摋l款具體指出了網(wǎng)絡(luò)混淆行為侵犯的客體。

二、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的表現(xiàn)形式

（一）網(wǎng)頁混淆

網(wǎng)頁，是網(wǎng)站基本的構(gòu)成要素，也是各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用所依托的媒介。網(wǎng)頁由各種信息組成，比如圖像、音頻、視頻、導(dǎo)航欄信息等。網(wǎng)頁制作者按照一定的排列方式將這些元素組合排列，用以向外界傳達(dá)信息，提供網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)。網(wǎng)頁混淆就是混淆者通過將網(wǎng)頁組成元素進(jìn)行組合排列，仿制被混淆者已有網(wǎng)頁的行為。混淆者通過制作與之相似的網(wǎng)頁、設(shè)置搜索信息、設(shè)置超鏈接等方式，使購買者誤認(rèn)為該網(wǎng)頁是自己所尋找的網(wǎng)頁，或者與原本要搜索的網(wǎng)頁之間存在某種緊密聯(lián)系，進(jìn)而導(dǎo)致購買者產(chǎn)生誤認(rèn)，侵害被混淆者的合法權(quán)益。

（二）域名混淆

域名，是由一串用點(diǎn)分隔的名字組成的Intemet上某一臺(tái)計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)組的名稱，用于標(biāo)記數(shù)據(jù)傳輸時(shí)計(jì)算機(jī)的IP地址。域名就像上網(wǎng)單位的名片，具有標(biāo)識(shí)性和唯一性。域名對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)活動(dòng)的開展非常重要。域名混淆通常有兩種方式，一種是搶注域名，一個(gè)域名只能注冊一次，相當(dāng)多網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者未及時(shí)注冊，當(dāng)其想在網(wǎng)絡(luò)開展商業(yè)活動(dòng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)與自己相關(guān)的域名已被注冊。不僅如此，還有人惡意搶注他人域名，以便日后高價(jià)出售。另一種則是域名仿冒，域名的審查不如傳統(tǒng)商標(biāo)，只要改變一個(gè)字符就可獲得批準(zhǔn)，這樣混淆者就可以通過仿冒他人域名使用戶產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，最終獲利。

（三）鏈接混淆

鏈接，是指從一個(gè)網(wǎng)頁指向一個(gè)目標(biāo)的連接關(guān)系，所指向的目標(biāo)可以是另一個(gè)網(wǎng)頁，也可以是相同網(wǎng)頁上的不同位置、圖片、文件等。鏈接混淆更像是一種“搭便車”，混淆者通過設(shè)置鏈接端口的方式，將自身網(wǎng)站上的鏈接與其他知名企業(yè)的網(wǎng)站相連，讓網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生誤解，進(jìn)入混淆行為人的網(wǎng)站，混淆行為人通過此舉提高了自己網(wǎng)站的知名度，宣傳了自己?！岸遥煜哌€可以通過在自身網(wǎng)站加設(shè)某些商業(yè)產(chǎn)品或互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的鏈接，將原本想要購買知名企業(yè)產(chǎn)品或互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的購買者錯(cuò)誤地引向自身的產(chǎn)品或互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，從而獲取不當(dāng)利益。

（四）網(wǎng)絡(luò)廣告混淆

這類混淆形式遍布于在互聯(lián)網(wǎng)市場，在我們?yōu)g覽的網(wǎng)頁中，視頻軟件，手機(jī)APP中總能看到其身影，是目前非常普遍的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆形式。網(wǎng)絡(luò)廣告相較于傳統(tǒng)廣告而言，傳播速度快，范圍廣，收益大于支出。網(wǎng)絡(luò)廣告混淆主要是通過關(guān)鍵詞和虛假宣傳發(fā)揮其作用?；煜袨槿送ㄟ^仿冒其他經(jīng)營者廣告或者在廣告中穿插涉及其他經(jīng)營者商標(biāo)的關(guān)鍵詞兩種手段侵害其他經(jīng)營者權(quán)益，損害互聯(lián)網(wǎng)市場秩序。

三、我國網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為規(guī)制的缺陷

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確

首先表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的定性上，《反不正當(dāng)競爭法》第6條將其規(guī)定為“（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”。但是在互聯(lián)網(wǎng)市場中混淆行為人更多的是使用一些隱蔽的技術(shù)手段形成混淆，如前述中使用的鏈接混淆和在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用關(guān)鍵詞混淆，這兩種方式在目前互聯(lián)網(wǎng)市場中是不被禁止的手段，被混淆行為人頻繁使用，但是依據(jù)現(xiàn)在的規(guī)定確不能對其采取規(guī)制，這就表明了“擅自使用”這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是有漏洞，有待完善。

此外，2018年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》在主體規(guī)定上刪去了“營利性”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是該標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中仍被使用，不過這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不完全適用于網(wǎng)絡(luò)市場。雖然網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為隸屬于不正當(dāng)競爭行為，它的構(gòu)成也要求行為主體存在競爭關(guān)系，但是網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)營方式多種多樣，經(jīng)營者之間的關(guān)系也不僅僅表現(xiàn)為直接的競爭關(guān)系，還有各種復(fù)雜的間接競爭關(guān)系，因此在認(rèn)定時(shí)要對涉案者充分考慮，避免產(chǎn)生對網(wǎng)絡(luò)混淆行為涵蓋范圍過于狹窄的問題。

（二）責(zé)任規(guī)定不完善

當(dāng)前針對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的法律責(zé)任規(guī)制方面也存在一些缺陷。首先，網(wǎng)絡(luò)市場的經(jīng)營者與傳統(tǒng)市場中的一樣，也會(huì)因?yàn)樯套u(yù)受損而遭受到間接損失。但是目前對于這部分的間接損失沒有具體的規(guī)定，也缺少計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、如何賠償?shù)纫?guī)定。其次，現(xiàn)階段法律責(zé)任規(guī)制結(jié)構(gòu)不完善，主要規(guī)定了混淆行為人所要承擔(dān)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，缺少刑事責(zé)任的專門規(guī)定，并且責(zé)任形式過于單一。除此之外，對該行為的處罰力度總的來說還是過于微小的，混淆行為人的收益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于賠償金的。

（三）行政執(zhí)法與監(jiān)管存在障礙

目前網(wǎng)絡(luò)市場反不正當(dāng)競爭行為執(zhí)行主體是市場監(jiān)督管理局。它與我們的司法機(jī)關(guān)不同，他屬于行政機(jī)關(guān)。想要恰當(dāng)?shù)奶幚砭W(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為，就需要專業(yè)知識(shí)豐富的執(zhí)法人員，且這類案件的工作量巨大，認(rèn)定復(fù)雜，但是市場監(jiān)督管理局處理這類網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的專門機(jī)構(gòu)和人員幾乎沒有，因此這類案件的處理難免有不完美的地方。

在監(jiān)管方面，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管系統(tǒng)采用的是“點(diǎn)對點(diǎn)”模式，但是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)覆蓋領(lǐng)域?qū)挿?，這種傳統(tǒng)方式覆蓋面小且容易重復(fù)，與快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)市場不相匹配，造成監(jiān)管效率低下。

四、完善我國網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為規(guī)制的建議

（一）加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的立法保護(hù)

首先，完善對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)行為主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?；ヂ?lián)網(wǎng)市場中的經(jīng)營者不同于傳統(tǒng)市場，它不一定要經(jīng)過工商登記，所以可以相對自由的進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)市場。有些混淆者甚至沒有進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，但他已獲利且損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的利益。因此，要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)市場的特點(diǎn)擴(kuò)大主體范圍，避免有“漏網(wǎng)之魚”。與此同時(shí)，也要完善“擅自使用”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以通過司法解釋，加強(qiáng)相關(guān)的法律建設(shè)，為更好的解決網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆案件提供依據(jù)。而且，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中反不正當(dāng)競爭法也面臨著商標(biāo)法、廣告法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等問題，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的處理也同樣離不開這些配套法律的支持，這就需要做好它們之間的銜接工作，避免出現(xiàn)“都規(guī)制”或“都未規(guī)制”的情況。

（二）健全法律責(zé)任規(guī)定

在針對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為的法律責(zé)任規(guī)制方面，我們應(yīng)完善間接損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，增加賠償?shù)木唧w規(guī)定。一般情況下法院是將其作為民事侵權(quán)，追究民事責(zé)任。我們可以在此基礎(chǔ)上適當(dāng)增添民事責(zé)任的種類，比如排除妨礙、停止侵害等。特別情形下如混淆者的行為造成犯罪時(shí)，我們也可添加一些刑事責(zé)任規(guī)定，嚴(yán)厲打擊不正當(dāng)競爭行為。如此以來，三種責(zé)任形式便可相互銜接，完善了責(zé)任規(guī)定結(jié)構(gòu)，可以有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為。除此之外，針對當(dāng)前我國《反不正當(dāng)競爭法》中對混淆行為人處罰較輕的情況，可以加重對行為人的懲處力度，適當(dāng)引入懲罰性賠償機(jī)制，如多倍賠償機(jī)制。

（三）提高執(zhí)法和監(jiān)管水平

執(zhí)法上，需建立更加完備的執(zhí)法體系。我國目前的執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部需要進(jìn)行明確的職責(zé)劃分。國家市場監(jiān)督管理局身為專業(yè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)需合理分配各部門的職責(zé)，確保各機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立運(yùn)行、獲得相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)，讓網(wǎng)絡(luò)商業(yè)混淆行為由專業(yè)的執(zhí)法人員來處理，從而有效解決執(zhí)法方面面臨的問題。其次，在提高監(jiān)管機(jī)構(gòu)效率方面，我們可以從以下幾個(gè)方面入手：首先，學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的監(jiān)管技術(shù)，引入一些尖端的技術(shù)設(shè)備，這樣可以有效收集更多的證據(jù)信息。其次，還可以開辟一些專門的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為舉報(bào)渠道，讓公眾都參與到監(jiān)管中，這樣可以更好的打擊網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。最后，工作人員的專業(yè)能力也同樣影響監(jiān)管水平的高低，為此我們需要提升工作人員的監(jiān)管能力，定期開展一些專業(yè)培訓(xùn)活動(dòng)，聘請一些專業(yè)技術(shù)人員做指導(dǎo)，從內(nèi)部提升監(jiān)管的效率和水平。