陳俞霖 胡長林 王子豪

摘 要： 由于我國城鎮(zhèn)化、農業(yè)生產規(guī)?；艾F代化水平的不斷進步，兩權分離的農村土地產權制度己不能完全適應農村發(fā)展的要求，農村土地“三權分置”的理論應運而出。修正后的《農村土地承包法》，雖然在法律層面上打開了土地經營權融資擔保的閥門，但對土地經營權抵押制度的抵押主體不明確。

關鍵詞： 土地經營權抵押制度;抵押主體;抵押主體明確

【中圖分類號】D922.3 ? ? 【文獻標識碼】A ? ? 【DOI】10.12215/j.issn.1674-3733.2020.35.265

1 土地經營權的法律屬性

1.1 土地經營權入法

我國2014年印發(fā)的深化農村改革的意見，提出了土地經營權的概念。修正后的《承包法》正式將“土地經營權”納入到了法律體系之中，使之成為了法律概念，標志著土地經營權正式產生。

1.2 土地經營權的內容

修正后的《承包法》第9條沒有對土地經營權的主體進行明確界定，也沒有規(guī)定土地經營權在土地流轉中才產生，而是在取得土地承包經營權的同時就潛在享有的，當承包戶將其流轉或進行融資擔保時就顯現出來。據此，土地經營權的主體可以為農戶本身，也可以為流轉后的有農業(yè)經營能力的自然人（含本集體其他農戶）、法人或其他非法人組織。客體是土地經營權;權利期限不得超過土地承包經營權的剩余期限。“占有”則是排他的使用，除非土地經營權人存在約定的和法定的事由，否則其他任何人不得無故收回和剝奪。

2 土地經營權抵押制度設立可行性分析

2.1 法理依據

從不同性質的土地經營權對抵押權設立及抵押能力的影響以及農村土地產權制度發(fā)展趨勢來看，應盡快明確土地經營權用益物權屬性。農地權利在本質上仍是一項私權，其在某一歷史時期被賦予的公法色彩，應當隨著現實情況的改變而被淡化。因此，農地社會保障功能應逐步從農地私權本質中剝離，故國家不應對農地流轉、抵押進行限制。第二次修改后的《承包法》第47條己明確賦予承包人、受讓人使用其土地經營權進行融資擔保的權利，由此看來，有著用益物權性質的土地經營權通過抵押的方式進行融資擔保是有法理基礎的，是得到現行法律體系支持的。

2.2 現實基礎

隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展戰(zhàn)略的實施以及農村社會保障法律制度的發(fā)展與完善，特別是改革農業(yè)稅、實施養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險、建設農村社會福利制度，使得農民的社會負擔大大減輕，也不斷弱化了農地的生存就業(yè)保障功能。另外，城鎮(zhèn)化過程中，大量農村勞動力轉移到城市就業(yè)，務農農民人數不斷較少，農地經營收入占農民總收入的比例不斷降低。允許土地經營權抵押，能提高農戶、新型農業(yè)主體進行農業(yè)規(guī)模經營的熱情，解決其融資難問題，相較于農戶自己傳統(tǒng)的、分散的、有風險的經營，“失地”農戶的生活并不會受到不良的影響。

當前國家提供的農村社會保障不斷加強，農村產權的經濟屬性也應相應增強。因此，在法律允許土地經營權融資擔保的基礎上，進一步肯定土地經營權作為用益物權可以設立抵押，賦予農地產權更多的經濟屬性，是與農村發(fā)展現狀和需求相適應的。在強調土地資源充分合理利用、促進農民增收致富以及農業(yè)現代化的要求下，允許農地有序流轉，特別是允許不動搖承包關系的土地經營權抵押是現實需要的。

3 土地經營權抵押制度設立的抵押主體不明確

關于抵押權人的范圍，是否包含承包農戶本身是存在爭議的。

高圣平教授認為，“承包土地的經營權抵押”表現為土地承包經營權抵押和土地經營權抵押兩種類型，肯定了承包農戶作為抵押人的資格，雖然此時承包權和經營權仍由同一主體行使，但承包農戶保留承包權，將經營權單獨抵押，與農業(yè)經營主體用土地經營權抵押并沒有本質上的不同，都是利用直接占有的土地的交換價值，達到融資的目的。

反對將農戶作為土地經營權抵押人的學者認為，允許農戶在土地承包經營權初次流轉前單獨將經營權抵押在邏輯上是行不通的。土地經營權在土地初次流轉前還尚未產生，自然無法設立抵押，因此，土地經營權抵押人只能是作為受讓人的新型農業(yè)經營主體或其他農戶。

無論是各試點地區(qū)規(guī)范性文件，國務院相關部門的規(guī)章，還是修正后的《承包法》，均將土地經營權抵押制度中的抵押權人限定為金融機構，而不是其他非金融機構的公司、企業(yè)或者個人等。

4 明確土地經營權抵押主體

4.1 抵押人

抵押人應當包含承包農戶和新型農業(yè)經營主體。新型農業(yè)主體作為抵押人的資格是沒有任何爭議的，故以下僅對農戶抵押人資格問題進行分析。從《三權分置意見》中的邏輯出發(fā)，我國土地承包經營權沒有為他人就土地經營權設立抵押的可能。但《承包法））第47條直接否定了該觀點，明確肯定了承包方（即農戶）向金融機構融資是可以用承包地的土地經營權擔保的。

《承包法》第53條規(guī)定，抵押土地經營權的流轉方式之一，在農村生產生活方式發(fā)生重大變化、農村土地產權制度改革完善的背景下，將抵押歸納到法律規(guī)定土地經營權流轉方式中的“其他方式”是可行的。在抵押時，農戶將不帶有身份關系的土地經營權分離出來并進行抵押，仍保有維持土地承包關系不變的土地承包權，既滿足了農戶融資需求，又不對現行土地承包關系造成實質影響，切實可行。

4.2 抵押權人

當前絕大多數縣市土地經營權抵押都是依靠當地農信社或農商行開展的。因為農信社和農村商業(yè)銀行設立在距離農民更近的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，且主要以農業(yè)、農村、農民為服務對象開展業(yè)務，對土地經營權抵押貸款業(yè)務有著充分的認識和得天獨厚的優(yōu)勢。但這一范圍與相關法律法規(guī)表述的“銀行業(yè)金融機構”范圍相去甚遠，能取得抵押權人的資格的，只有經過主管部門批準，取得了相應資質的金融機構。土地經營權抵押的抵押權人范圍同樣不宜太寬泛，主要限定在經主管部門批準的、與農業(yè)、農民、農村有密切聯(lián)系的非銀行金融機構，還包括商業(yè)銀行以及相關政策性銀行等更為合理。在土地經營權抵押制度發(fā)展初期，縮小土地經營權抵押權人范圍，也更方便落實相關涉農抵押政策，易于監(jiān)督、指導與管理。

結語：結合各試點土地經營權抵押實踐，不難看出土地經營權抵押制度設立存在抵押物來源復雜且糾紛多、抵押主體不明確、抵押物范圍不明且價值評估難度大等障礙，尤為土地經營權抵押制度主體較為重要。因此，需要有針對性地從完善農村土地產權確權頒證工作、明確抵押人的資格和抵押權人范圍、明確抵押物范圍以及物上代位性等相關問題、以抵押主體進行分類和簡化，規(guī)定不同的抵押條件和規(guī)則、建立健全農村土地產權流轉市場從而暢通抵押物處置途徑等方面來清除障礙。

參考文獻

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