近年來，數(shù)字貿(mào)易發(fā)展?fàn)顩r備受矚目。2018年6月，商務(wù)部發(fā)布的《中國數(shù)字貿(mào)易和軟件出口報告2017》（簡稱《報告》）顯示，2017年，我國數(shù)字經(jīng)濟的整體規(guī)模為27.2萬億元人民幣，位居世界第二，占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重高達37.9%；《報告》同時指出，在當(dāng)前的貿(mào)易環(huán)境下，全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定的主導(dǎo)權(quán)競爭正變得日趨激烈。

數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展對全面開放新格局下我國對外貿(mào)易結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級具有舉足輕重的影響。目前，美國、歐盟等較早參與數(shù)字貿(mào)易的發(fā)達經(jīng)濟體已經(jīng)陸續(xù)制定出符合自身利益訴求、具有鮮明特點的政策模板，并在全球范圍內(nèi)進行推廣。我國作為數(shù)字貿(mào)易大國，從維護自身發(fā)展利益和履行國際責(zé)任角度出發(fā)，應(yīng)在充分了解現(xiàn)有秩序基礎(chǔ)上，盡快建立數(shù)字貿(mào)易中國規(guī)則，并融入全球規(guī)則的制定過程，進一步加強和豐富對外開放的能力與手段。

“美式模板”“歐式模板”與我國規(guī)則的差異

1.數(shù)據(jù)跨境自由流動的判定

美國在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用能力和革新速度上長期居于世界領(lǐng)先地位，其數(shù)字貿(mào)易起步最早且發(fā)展最快。目前，可數(shù)字化的服務(wù)貿(mào)易占美國服務(wù)貿(mào)易總量的比重超過一半。為了推動數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展，美國自里根政府時代已經(jīng)形成較為完善的制度保障環(huán)境。此外，以在區(qū)域貿(mào)易談判協(xié)議中加入相關(guān)條款的形式，美國正在全球范圍內(nèi)推廣符合其利益訴求的數(shù)字貿(mào)易“美式模板”。在其參與的一系列大型自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)TA）的談判中，美國一直致力于實現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)自由流動。這一主張認為，應(yīng)在全球數(shù)據(jù)流動和交換層面淡化國境概念，并在給予合法公共政策目標(biāo)以妥善保障的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動的“全球性”和“自由性”[1]。這是數(shù)字貿(mào)易“美式模板”的最主要特征，也體現(xiàn)了美國進一步鞏固自身作為全球數(shù)字貿(mào)易主導(dǎo)者地位的訴求。

相比于“美式模板”訴求的強烈性，歐盟對待數(shù)據(jù)跨境自由流動的立場相對謹慎，但總體上仍對其持認可態(tài)度。一方面，歐盟出于對于個人隱私的保護，對其區(qū)域內(nèi)的數(shù)據(jù)獲取途徑進行了限制；另一方面，歐盟希望通過實現(xiàn)數(shù)據(jù)的跨境自由流動來獲得更大的經(jīng)濟利益，尋求其在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的進一步發(fā)展。因此，在充分保障隱私基礎(chǔ)上的數(shù)據(jù)跨境自由流動被認為是數(shù)字貿(mào)易“歐式模板”的主要立場[2]，而其核心目標(biāo)則是實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最大化。“歐式模板”的最新體現(xiàn)是2016年《歐盟-美國隱私盾》協(xié)議達成一致，并隨后出臺了被視為1995年頒布的《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令》的升級版的《一般數(shù)據(jù)保護法案》，這些措施意在提升數(shù)據(jù)流出歐洲的安全性，盡管其保護力度一直受到質(zhì)疑。

我國基于國家安全考慮，對數(shù)據(jù)流動施行嚴(yán)格的安全審查程序。這一立場的主要依據(jù)是各國在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展水平和監(jiān)管制度上各有差異，貿(mào)然推動無限制的數(shù)據(jù)跨境自由流動不利于數(shù)字貿(mào)易的未來發(fā)展。較之“美式模板”“歐式模板”更加強調(diào)數(shù)據(jù)流動對國家安全利益的影響。

2.關(guān)于存儲設(shè)備非強制本地化

實現(xiàn)存儲設(shè)備非強制本地化被視為數(shù)字貿(mào)易“美式模板”的另一主要訴求。如在美國主導(dǎo)的國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定（Trade in Service Agreement，TiSA）和跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）框架下，締約方均不得要求服務(wù)供應(yīng)方必須適用或設(shè)置本地的儲存設(shè)備以作為提供服務(wù)的基礎(chǔ)[3]。在后續(xù)的一系列大型自由貿(mào)易協(xié)定談判過程中，美國繼續(xù)保持這一立場不變。由于信息技術(shù)領(lǐng)域起步較晚的發(fā)展中國家一般采取數(shù)據(jù)存儲本地化的政策以維護信息安全，因此與“美式模板”的主張往往存在較大差異。

歐盟主導(dǎo)的數(shù)字貿(mào)易“歐式模板”雖然出于信息安全保護考慮一向支持數(shù)據(jù)存儲強制本地化[4]，但就其最新發(fā)展來看，“歐式模板”大有向“美式模板”靠攏的發(fā)展趨勢。2017年9月，歐盟委員會提出了非個人數(shù)據(jù)自由流動框架，而框架的主要目標(biāo)是通過對數(shù)據(jù)本地化的解除以進一步釋放歐洲數(shù)字經(jīng)濟與數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展活力。按照框架內(nèi)容的規(guī)定，除了出于公共安全原因外，各成員國不得強制要求各組織必須做到在其境內(nèi)進行數(shù)據(jù)的存儲和處理，這與數(shù)字貿(mào)易“美式模板”在相關(guān)方面的訴求基本一致。

我國2017年開始施行的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》明確規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲，這一規(guī)定本質(zhì)是一種針對國家綜合安全的政策保護機制。首先，數(shù)據(jù)存儲強制本地化使得國內(nèi)外企業(yè)在我國境內(nèi)需要使用來自我國本土的數(shù)據(jù)服務(wù)，這有利于云計算等相關(guān)數(shù)據(jù)存儲處理行業(yè)的進一步發(fā)展；其次，本地化的數(shù)據(jù)存儲有效隔絕了個人、企業(yè)及政府各個層面的數(shù)據(jù)流失途徑，有力保障了國家的經(jīng)濟政治安全；再次，增強了政府對于不良信息的識別和處理能力，提升了我國的網(wǎng)絡(luò)治理水平。

從內(nèi)容上看，“美式模板”與“歐式模板”所推崇的存儲設(shè)備非強制本地化與中國方案的分歧，其實是數(shù)據(jù)跨境自由流動層面的差異性的更加具體的延伸。美國認為，在我國市場使用我國的數(shù)據(jù)設(shè)備會增加美國企業(yè)的運營成本及復(fù)雜性，而技術(shù)水平和相關(guān)法律法規(guī)體系完善性的差異也可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)保護的有效性受到影響，這同樣也是正在與“美式模板”靠攏的“歐式模板”與我國未來的潛在分歧所在。

3.關(guān)于源代碼非強制本地化

美國基于對源代碼屬于知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密的屬性判定[5]，在此前主導(dǎo)的TPP框架下，強調(diào)各締約國不應(yīng)以源代碼的開放作為數(shù)字貿(mào)易市場的準(zhǔn)入條件，而在美國主導(dǎo)的國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定中，日本相類似的提議雖然遭到了哥倫比亞的強烈反對，但這一舉動實際上是對“美式模板”的積極呼應(yīng)，體現(xiàn)了以美國為代表的具有大量軟件專利且國內(nèi)具有完善的專利保護法律體系的發(fā)達經(jīng)濟體對于自身知識產(chǎn)權(quán)的保護訴求。

事實上，軟件源代碼的轉(zhuǎn)移或獲取并非歐盟市場的強制準(zhǔn)入條件[6]。不過，歐盟曾出于保護自身經(jīng)濟利益的目的要求外來企業(yè)進行軟件源代碼的開放。典型案例如2004年3月，歐盟委員會對微軟作出反壟斷裁決，同年12月，歐洲法院勒令微軟立即執(zhí)行歐盟委員會的相關(guān)要求，改變其商業(yè)模式并向競爭對手開放部分軟件的源代碼。2007年，微軟最終同意采取措施以遵循歐盟委員會的裁定，開放原先保密的軟件代碼。這在一定程度上印證了歐盟在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定及履行上經(jīng)濟利益為先的根本立場。

我國目前僅針對以金融機構(gòu)及其監(jiān)管部門為服務(wù)對象的電子商務(wù)企業(yè)對軟件源代碼的獲取進行專門化的監(jiān)督管理，在中國人民銀行發(fā)布的《征信機構(gòu)信息安全規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)》及原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于應(yīng)用安全可控信息技術(shù)加強銀行業(yè)網(wǎng)絡(luò)信息安全和信息化建設(shè)的指導(dǎo)意見》中對于這一點均有明確規(guī)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，凡涉及金融領(lǐng)域的軟件服務(wù)，供應(yīng)商都應(yīng)向監(jiān)管機構(gòu)或接受服務(wù)的金融機構(gòu)備案或提供源代碼。雖然我國對金融行業(yè)實行的源代碼監(jiān)管與“美式模板”中對源代碼非強制本地化的訴求有所差異，但由于跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定中第14.17條第2款中明確了對源代碼的公開和轉(zhuǎn)移要求不適用于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施軟件，而金融行業(yè)所應(yīng)用的基礎(chǔ)設(shè)施軟件往往涉及到一國金融業(yè)發(fā)展的核心利益，因此，尋求中國方案與“美式模板”之間的協(xié)同具有一定的可能性，而歐盟關(guān)于源代碼本地化的態(tài)度的可變性，也為我國在此領(lǐng)域與之進行協(xié)調(diào)奠定了基礎(chǔ)。

“中式模板”的制定方案

1.部分規(guī)則對接，融入現(xiàn)有國際規(guī)則

盡管數(shù)字貿(mào)易“美式模板”和“歐式模板”在一些領(lǐng)域與我國的利益主張和監(jiān)管體系存在很大差異，但其中仍有相關(guān)規(guī)則與我國的一貫立場相符合，且在部分尚存分歧的層面仍具有進行談判、求同存異的理論基礎(chǔ)，因此，深入研究數(shù)字貿(mào)易“美式模板”及“歐式模板”與我國現(xiàn)有規(guī)則進行協(xié)調(diào)利用，同時對自身相關(guān)法律法規(guī)體系及監(jiān)督管理機制加以完善，實現(xiàn)與數(shù)字貿(mào)易現(xiàn)有國際規(guī)則的一定程度上的合理對接，對于我國未來數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展具有重要意義。

在存儲設(shè)備本地化層面，雖然美國在其主導(dǎo)的一系列大型文件傳輸協(xié)議（File Transfer Protocol，F(xiàn)TF）中一貫推行其數(shù)據(jù)存儲非強制性本地化的“美式模板”主張，但美國本身也對相關(guān)領(lǐng)域各國法律體系存在差異保持認可態(tài)度。因此，我國應(yīng)通過加強數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的立法及執(zhí)法力度，盡早形成涵蓋一般性、行業(yè)性規(guī)則及自律性準(zhǔn)則相結(jié)合的系統(tǒng)化數(shù)據(jù)保護機制[7]，為與美國、歐盟等發(fā)達經(jīng)濟體進行數(shù)字貿(mào)易談判爭取更大的主動權(quán)，以探求實現(xiàn)與“美式模板”“歐式模板”的合理對接。在保留對關(guān)鍵行業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施軟件源代碼強制本地化的基礎(chǔ)上，我國可以通過完善知識產(chǎn)權(quán)保護層面的法律法規(guī)體系并加強對知識產(chǎn)權(quán)、尤其是軟件知識產(chǎn)權(quán)的監(jiān)督管理工作，以迎合現(xiàn)有數(shù)字貿(mào)易“美式模板”等發(fā)達經(jīng)濟體對于相關(guān)方面的訴求，尋求對一般大眾軟件與重點基礎(chǔ)設(shè)施軟件源代碼監(jiān)管機制的平衡，以便于在充分保護自身核心發(fā)展利益的基礎(chǔ)上更加靈活地融入全球數(shù)字貿(mào)易大環(huán)境。同時，也應(yīng)加大對個人數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)跨境流動管理層面立法的研究力度，進一步補齊相關(guān)領(lǐng)域的制度短板，更好支持我國參與數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定的國際談判[8]。

2.部分規(guī)則破立，滿足我國利益訴求

“美式模板”與“歐式模板”根本立場都在于對自身利益的最大化維護，不僅忽視了其他國家和地區(qū)對相關(guān)層面的利益訴求，而且兩者之間也存在無法協(xié)調(diào)的矛盾。尤其在跨境數(shù)據(jù)自由流動層面，“美式模板”與“歐式模板”本來就存在對于“自由度”這一問題的爭議，雖然美國與歐盟已經(jīng)建立起較之前更為完善的數(shù)據(jù)獲取與流動機制，但由于實際操作水平未達預(yù)期等原因，雙方之間并未真正實現(xiàn)在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域的完全協(xié)同。我國目前對數(shù)據(jù)跨境自由流動制定的相關(guān)政策，使我國的互聯(lián)網(wǎng)市場、跨境及境內(nèi)數(shù)據(jù)的流動獲得了充分的安全保障，有力維護了國家信息安全，但同時也帶來了一定程度的對我國數(shù)字經(jīng)濟潛力挖掘不充足的不利影響。只有實現(xiàn)國家信息安全保障與數(shù)字貿(mào)易發(fā)展動力之間的有機平衡，才能有效應(yīng)對以“美式模板”為代表的部分發(fā)達經(jīng)濟體的數(shù)據(jù)跨境自由流動訴求，并在國際規(guī)則制定中充分表達和維護自身利益。

當(dāng)前我國對于數(shù)據(jù)流動實行嚴(yán)格管控。實際上，如果可以針對不同類型的數(shù)據(jù)采取差異化的管控機制，但不動搖維護國家核心利益的基本立場，便可以實現(xiàn)在不采納完全化的數(shù)據(jù)跨境自由流動主張的基礎(chǔ)上，充分提升我國數(shù)字貿(mào)易市場“引進來、走出去”的能力和水平。尤其考慮到歐盟等主要經(jīng)濟體仍然在數(shù)據(jù)跨境流動層面對“美式模板”持謹慎態(tài)度，且我國已經(jīng)在量子通信等尖端信息技術(shù)領(lǐng)域取得了突破性進展，目前的國際環(huán)境和自身科研水平都為滿足我國數(shù)字貿(mào)易核心利益訴求提供了良好條件。

3.建立數(shù)字貿(mào)易工作組

2016年7月，美國貿(mào)易代表辦公室宣告成立“數(shù)字貿(mào)易工作組”（Digital Trade Working Group，DTWG），由時任美國貿(mào)易代表辦公室副貿(mào)易代表羅伯特·霍利曼為主要負責(zé)人。其職責(zé)包括對涵蓋數(shù)字產(chǎn)品及服務(wù)、云計算等領(lǐng)域全球數(shù)字貿(mào)易壁壘進行識別并制定解決方案，以及就雙邊及多邊貿(mào)易談判中數(shù)字貿(mào)易層面的規(guī)則制定和事實進行協(xié)調(diào)?！皵?shù)據(jù)貿(mào)易工作組”的成立，被視為美國推動其數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的又一重要制度性保障，是對于美國數(shù)字貿(mào)易發(fā)展支持機制的進一步完善和補充，也使得美國在一系列貿(mào)易談判中推行其數(shù)字貿(mào)易“美式模板”的過程中更加游刃有余。

“數(shù)據(jù)貿(mào)易工作組”的設(shè)立對于我國有重要的啟示作用。在我國逐步融入全球數(shù)字貿(mào)易的背景下，為實現(xiàn)相關(guān)規(guī)則對接與破立、表達和維護自身利益訴求而進行制度體系改進、監(jiān)管模式革新、貿(mào)易談判開展的現(xiàn)實需要，我國有必要考慮成立自身的數(shù)字貿(mào)易工作組，指導(dǎo)構(gòu)建我國數(shù)字經(jīng)濟及數(shù)字貿(mào)易發(fā)展綜合助推機制，建立起兼顧符合我國自身和各國綜合發(fā)展利益的數(shù)字貿(mào)易“中式模板”，使我國在數(shù)字貿(mào)易的跨國跨地區(qū)談判和全球規(guī)則制定中占據(jù)主動的同時，為全球數(shù)字貿(mào)易健康、有序發(fā)展貢獻自身智慧。

4.構(gòu)建合適的談判平臺

推行數(shù)字貿(mào)易“中式模板”、合理表達和維護自身利益訴求，不僅需要我國廣泛加入到現(xiàn)存的、正在進行的數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則制定當(dāng)中，還需要努力營造良好的數(shù)字貿(mào)易發(fā)展氛圍、參與乃至主導(dǎo)新的數(shù)字貿(mào)易國際談判。從客觀條件上看，雖然美國長期占據(jù)數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的絕對領(lǐng)先地位，但數(shù)字貿(mào)易“美式模板”至今也很難在全球范圍內(nèi)得到接納，而這同樣也是數(shù)字貿(mào)易“歐式模板”推行中遇到的問題。

因而，我國作為全球產(chǎn)業(yè)鏈和價值鏈的重要組成部分，在參與全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定的過程中，要充分把握求同存異的原則，積極尋求與核心利益相符合的國家及地區(qū)共同建立數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則制定層面的戰(zhàn)略聯(lián)盟，同時利用已有的區(qū)域合作平臺，深化與平臺各參與國家及地區(qū)在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域尤其是數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的交流合作，發(fā)掘和培育彼此之間的共同利益，實現(xiàn)相關(guān)領(lǐng)域利益訴求的協(xié)同。其中，應(yīng)重點推動雙邊模式、區(qū)域性數(shù)據(jù)流動合作，與伙伴國家共同構(gòu)建利益協(xié)同化的相關(guān)規(guī)則[9]，為形成數(shù)字貿(mào)易“中式模板”提供更多理論支撐。