肖俊

內(nèi)容摘要：在民法典頒布之前，債務承擔制度是以合同法第84條為核心進行建構(gòu)，適用于第三人和債務人之間的免責債務承擔。但實踐中債務承擔糾紛在性質(zhì)和類型上都超出這一范圍，由此引發(fā)了學理和司法實踐的爭議，民法典回應這一問題，通過第552條系統(tǒng)地確立了多種類型的債務加入制度（并存?zhèn)鶆粘袚?，滿足了現(xiàn)實生活的需求。但僅有的一個條文難以駕馭債務加入所涉及的復雜關(guān)系，在適用上還需要通過學理予以解釋和完善。

關(guān)鍵詞：免責的債務承擔? 債務加入? 第三人利益合同? 單方允諾? 民法典第552條? 債權(quán)人

中圖分類號：DF522? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）06-0125-133

引言

債務承擔是指在維持債的同一性的情況下，替換或者增加債務人，使得債務關(guān)系不因債務人的改變而消滅，常用于債務結(jié)算和簡化交易。在民法典頒布之前，債務承擔制度以合同法第84條為核心，輔以第85條的債務人抗辯和第86條從債務承擔兩個條款，這些條文在民法典中悉數(shù)得以保存，民法典對債務承擔制度最大的變化在于增設(shè)第552條：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內(nèi)和債務人承擔連帶債務?！?/p>

這一規(guī)定在債務承擔的性質(zhì)和類型兩方面都帶來了新的內(nèi)容：一方面明確規(guī)定了債務加入制度;另一方面則是確立了多種債務承擔方式，包括債務人與第三人、債權(quán)人與第三人以及第三人的單方允諾等合意類型。從體系上看，對第552條的解釋需要借助民法典其他制度，比如第522條第2款新增的“第三人利益合同”等。筆者以債務加入的效力與類型化為線索，結(jié)合民法典的體系，闡釋第552條的規(guī)范意義和制度價值。

一、民法典第552條與債務加入的確立

（一）債務加入的請求權(quán)基礎(chǔ)探尋

根據(jù)原債務人是否脫離債務關(guān)系，債務承擔可分為免責債務承擔和并存?zhèn)鶆粘袚鷥煞N類型：如果第三人負擔債務并且債務人從原債務關(guān)系中脫離，這被稱為免責的債務承擔，即便承擔人不能履行債務或者陷入破產(chǎn)狀態(tài)，原債關(guān)系也不再恢復;反之，原債務人沒有從債務中解脫而與第三人共同承擔，就構(gòu)成了并存的債務承擔，也稱為債務加入。由于債務人償還能力和信賴程度對債權(quán)實現(xiàn)影響重大，所以債權(quán)人在免責的債務承擔中承擔了更大的風險，通常需要其同意作為生效要件。

民法典第551條沒有明確區(qū)分免責和并存的債務承擔，代之以“全部”或者“部分”的份額規(guī)定，該條內(nèi)容和合同法第84條相同，既有的學理對此曾有兩種不同的解釋：一種觀點認為，并存的債務承擔無須債權(quán)人的同意，但無論是將合同義務全部還是部分轉(zhuǎn)移給第三人的，均需要債權(quán)人同意，所以這一條僅是對免責債務承擔的規(guī)定; 〔1 〕另一種觀點則認為， “全部”應解釋為免責債務承擔，而“部分”一詞表征并存?zhèn)鶆粘袚纱撕贤ǖ?4條射程范圍涵蓋了并存的債務承擔?！? 〕

從文義解釋上看，“部分”一詞既可以理解為對部分債務的免責承擔，也可以理解為對部分債務的并存承擔。比如甲欠乙一萬元，丙愿意承擔五千元份額的債務，這一協(xié)議使得丙進入債務關(guān)系，但不能由此確定甲的債務份額有何改變，所以不能將“部分承擔”等同于并存的債務承擔。而“債權(quán)人同意”要件的存在也意味著債務承擔合意需要債權(quán)人的授權(quán)或者追認，所以將合同法第84條定位為單純的免責債務承擔更為準確。

但是從實踐需求來看，大量的糾紛是關(guān)于債務加入的案例，因此也有學者提出合同法第84條雖然不包含并存?zhèn)鶆粘袚?，但是為了避免法律漏洞需要進行擴張解釋?！? 〕為了應付社會生活中復雜的交易方式，最高人民法院的判決也承認債務加入規(guī)則。比如在（2010）民提字第153號案中，法院認為：“物業(yè)公司接受該《承諾函》后未表示異議，電訊集團即應受該《承諾函》約束?！边@意味著只要債權(quán)人沒有表示異議，就視為并存的債務承擔成立。此外，地方的司法指導意見對債務承擔合同的類型進行了補充和完善，比如2005年江蘇省高級人民法院的討論紀要（蘇高發(fā)審委〔2005〕16號第17條）就提出：“債務加入是指第三人與債權(quán)人、債務人達成三方合同或第三人與債權(quán)人達成雙方合同或第三人向債權(quán)人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式?！边@一意見注意到實踐中存在著多種類型的債務加入方式，也得到了很多其他法院的支持。

顯然，判決和地方法院的指導意見無論在權(quán)威性還是科學性上都不足以填補合同法的不足，民法典第552條體系化地增設(shè)了債務加入制度，充分滿足實踐的需求，與此同時，合同法第84條上曾有的爭議在民法典第551條也不復存在。

（二）民法典第552條與債務加入的確立

雖然民法典沒有明確使用“免責”和“并存”這樣的術(shù)語，但實際上第552條的性質(zhì)顯然屬于并存?zhèn)鶆粘袚?，這可從以下三方面看出。

第一，“債務加入”的術(shù)語使用。民法典第552條規(guī)定“第三人與債務人約定加入債務”，與民法典第551條相比，沒有繼續(xù)使用原來“轉(zhuǎn)移”的表達，而代之以“加入”一詞。從中文語義上看，“加入”意味著原債務人沒有從原債中解脫，第三人成為債務關(guān)系中新的一員，與之相對，第551條所使用的術(shù)語“轉(zhuǎn)移”則包含著債務人擺脫原債拘束的效果。如前文所述，在民法典頒布之前，司法實踐已經(jīng)將并存的債務承擔稱為“債務加入”并為之進行界定。所以，民法典第551條和第552條的術(shù)語差異體現(xiàn)出法典對免責和并存的債務承擔的區(qū)分。

第二，構(gòu)成要件上無需債權(quán)人同意。第552條規(guī)定“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕”，這意味著此種債務承擔不需要以債權(quán)人的明確同意為要件，因為此時原債務人的地位沒有改變，只是增加了一個新的債務人，不會影響到債權(quán)人的利益實現(xiàn)，所以無需債權(quán)人的明確同意。這更為符合當事人各方的意圖和具體利益。債權(quán)人不會反對增加一個新的債務人以擴大責任財產(chǎn)，債務人雖然沒有脫離原債關(guān)系，但他可以通過承擔合同要求承擔人向債權(quán)人進行清償，而第三人依照協(xié)議向債權(quán)人承擔債務，連帶之債不會使之處于更為不利的局面。

債務加入的原理基礎(chǔ)隨著合意結(jié)構(gòu)的差別而有所不同，分別適用第三人利益合同以及單方允諾等理論，這一部分的內(nèi)容將在本文第二、第三部分詳細展開論述。

第三，連帶之債的效力。第552條規(guī)定第三人和“和債務人承擔連帶債務”，這意味著在債務加入中，債權(quán)人可以對債務人和承擔人中的一人或者全體，請求全部或者一部分的給付。早期有觀點認為并存的債務承擔產(chǎn)生的是不真正連帶責任，因為連帶之債必須有法律的規(guī)定或者雙方當事人明確的約定，而將并存的債務承擔全部作為連帶債務，可能產(chǎn)生債權(quán)人預想不到的效果?！? 〕民法總則第178條第3款的規(guī)定也是如此，“連帶之債需要當事人明確的約定或者法律規(guī)定”，因此債務加入的效力需要規(guī)范上的補充。

從原理上看，債務加入的效力與連帶之債是一致的：多債務人向同一債務人負擔債務，且這些債務人向債權(quán)人負擔的是“同一給付”;每個債務人都負有義務實現(xiàn)全部的給付，而債權(quán)人只能有權(quán)獲得一次給付;各個債務人所負擔的債務也是同一層次的。在此基礎(chǔ)上，第552條的規(guī)定進一步滿足了連帶之債的形式要求，與民法總則第178條的規(guī)定相對應，能夠避免不必要的爭議。

（三）第552條在債務加入建構(gòu)上的貢獻與不足

從債務承擔的制度演進上看，早期的制度中心是免責債務承擔，法國民法典和德國民法典都沒有規(guī)定債務加入，但后者在現(xiàn)代社會的交易實踐中債務加入發(fā)揮著更為重要的作用，新時期的民法典，如1942年的意大利民法典第1272條和第1273條以及《歐洲私法統(tǒng)一框架》（III5：208）都專門規(guī)定了債務加入規(guī)則，因此我國民法典第552條的規(guī)定與比較法的趨勢以及我國的司法實踐是一致的。

民法典第551條和第552條分別規(guī)定了免責和并存的債務承擔，但在規(guī)范上仍存有不明確之處。免責債務承擔合同的生效需要“債權(quán)人同意”這一要素，但是債權(quán)人同意并不一定產(chǎn)生免責債務承擔，能夠產(chǎn)生出免責債務承擔效力的前提是：當事人在合意中明確約定債務人可以擺脫原債關(guān)系，反之如果沒有債務人退出的明確約定，即便存在債權(quán)人同意，也只能產(chǎn)生出債務加入的效果。例如最高人民法院的判決（（2005）民二終字第217號）指出：“一般而言，在當事人明確約定或表示原債務人退出原債權(quán)債務法律關(guān)系中，或者根據(jù)合同約定可以確切推斷原債務人退出原債權(quán)債務法律關(guān)系，方可認定成立免責性的債務承擔。”因此有必要注意的是在第551條和第552條之間存在一個推定的規(guī)則：對債務人和第三人之間沒有明確約定脫離原債的情形，應視為債務加入。

二、第三人和債務人的債務加入

（一）債務加入的類型區(qū)分

債的承擔涉及債權(quán)人、債務人和承擔人的三方關(guān)系，從邏輯上也對應著三種承擔方式：（1）承擔人、債務人、債權(quán)人三方的債務承擔合同;（2）承擔人和債權(quán)人的債務承擔合同;（3）承擔人與債務人的債務承擔合同。雖然原來的合同法沒有規(guī)定其他承擔類型，但為了應付社會生活中復雜的交易方式，地方的司法指導意見對債務承擔合同的類型進行了補充和完善，比如2005年江蘇省高級人民法院的討論紀要（蘇高發(fā)審委〔2005〕16號第17條）列舉了三種債務加入的模式：三方協(xié)議、第三人和債權(quán)人以及第三人的單方允諾。

與既有的司法實踐相比，民法典對于債務加入類型規(guī)定更為科學。從表面上看，第552條只規(guī)定了兩種債務加入的方式：第一種是第三人與債務人之間的債務承擔（“第三人與債務人約定加入債務并通知債權(quán)人”），第二種是第三人單方的債務承擔（“第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的”）。第552條沒有規(guī)定三方的債務加入，雖然三方債務承擔協(xié)議有著悠久的歷史，但是在現(xiàn)代發(fā)展中的意義逐漸縮小，其作用體現(xiàn)在指示交付方面，德國民法典將之規(guī)定在第783條的指示清償部分，只有《意大利民法典》第1268條還將之規(guī)定為債務承擔的一種類型，但功能也主要體現(xiàn)為票據(jù)承兌。因此，從制度的演進軌跡上看，第552條沒有規(guī)定三方債務加入的做法是正確的。其次，第552條規(guī)定了第三人和債務人之間的債務承擔協(xié)議，表面上看與第551條的債務承擔近似，都是產(chǎn)生于第三人和債務人的合意，但作為一種最為特殊的債務加入類型，此時債務加入合意不需要債權(quán)人的同意，因此有必要專門予以規(guī)定。第三，第三人單方的債務承擔與第三人和債權(quán)人之間的債務承擔兩種類型在原理上是一樣的，因此不需要分開進行規(guī)定。因此，第552條規(guī)定的兩種債務承擔類型足以涵蓋交易實踐的需求。

強調(diào)債務承擔存在不同類型的意義在于，即便目的相同，但在基礎(chǔ)原理、原因關(guān)系、抗辯權(quán)行使等各方面都存在著差別，因此需要區(qū)分不同的類型進行研究。

（二）第三人和債務人之間的債務加入

第552條規(guī)定的第一種債務承擔類型是債務人和第三人的債務加入，相應規(guī)定是“第三人與債務人約定加入債務并通知債權(quán)人……債權(quán)人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕”。從合意結(jié)構(gòu)上看，其特點在于無需債權(quán)人參與，直接在第三人和債務人之間形成了債務加入。從交易實踐上看，在這一類型的債務承擔中原債務人與承擔人之間往往還存在著范圍更大的基本行為。例如買賣合同，此時債務承擔合同只是買賣合同的附約，作為價金結(jié)算的方式。〔5 〕

此種債務加入方式使得承擔人負有按照原債的內(nèi)容進行清償?shù)牧x務，與第522條第1款的第三人清償存在相似之處：兩者都是第三人對債務人負有債務，債務人通過承擔人向債權(quán)人履行以消滅自己債務。在實踐中，債務承擔和履行承擔的界限易生混淆，如最高人民法院判決所指出：“代替”的含義至少包括第三人代為履行、債務加入或者債務轉(zhuǎn)移等情形，“代替”這一用語相對于債務轉(zhuǎn)移并不具有充分性。〔6 〕兩者差異在于：在第三人清償中，清償人按照債務人的指示履行債務，債權(quán)人對清償人沒有請求權(quán)，所以也稱為“履行承擔”，清償人和債務人之間不需要締結(jié)合同。而債務承擔使得原債權(quán)人獲得對承擔人的請求權(quán)，債務承擔必須得到承擔人的同意。兩者并非截然分開，在一定的情況下會隨著當事人的意志發(fā)生變化與交錯。

（三）第三人和債務人的債務加入的理論基礎(chǔ)：第三人利益合同

第551條規(guī)定第三人和債務人可以不需要債權(quán)人同意達成債務承擔協(xié)議，使債權(quán)人直接獲得向第三人的請求權(quán)，其理論基礎(chǔ)在于第三人利益合同。兩者的近似關(guān)系可以從下圖看出。

債務承擔合同等同于第三人利益合同中的“補償關(guān)系”，這是立約人與受約人的對待給付;債務人和債權(quán)人之間的原債關(guān)系對應的是 “對價關(guān)系”，這是第三人取得利益的原因。而承擔人和債權(quán)人的關(guān)系則對應于“履行關(guān)系”?！? 〕由此可見，第552條所規(guī)定的第一種債務加入方式的學理基礎(chǔ)在于第522條第2款新增的第三人利益合同，“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任;債務人對債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張”。

與一般第三人利益合同相比，這種債務加入的特殊性在于承擔人（立約人）同時受到了補償關(guān)系（承擔關(guān)系）和對價關(guān)系（原債關(guān)系）的拘束，這導致它在抗辯權(quán)主張上和第三人利益合同存在著差別。在第三人利益合同中，債務人可以向受益第三人提起補償關(guān)系中的同時履行抗辯權(quán); 〔8 〕但是債務承擔中，承擔人不能以債務人不履行承擔關(guān)系中的對待給付為由對抗債權(quán)人，因為第三人負擔債務的基礎(chǔ)不僅在于承擔合同本身也源于原債關(guān)系，此時債權(quán)人的請求權(quán)與承擔關(guān)系中承擔人的請求權(quán)沒有牽連關(guān)系?！? 〕所以，承擔人只能行使法定解除權(quán)，在承擔關(guān)系解除后對債權(quán)人提起抗辯。

雖然第552條規(guī)定，只要債權(quán)人沒有拒絕，無需明示的同意，債務加入即可生效。但是債權(quán)人明確表示的同意，并非全無效力。債權(quán)人的同意可以通過多種方式表達出來，包括向新債務人為催告、訴訟，通知新債務人對債權(quán)進行移轉(zhuǎn)，在新債務人破產(chǎn)時申報破產(chǎn)財產(chǎn)，免除或者與新債務人締結(jié)債的更新。〔10 〕根據(jù)第三人利益合同的原理，此時，債權(quán)人同意的效力等同于第三人利益合同中“第三人表示享受其利益之意思”，債權(quán)因此得以確定，不得再變更第三人利益合同或進行撤銷。而在債權(quán)人同意以前，債務人仍然可以自由地變更或者撤銷承擔協(xié)議，將該權(quán)利移轉(zhuǎn)于自己或新受益人，債權(quán)人只有在其同意之后，才能確定地取得對承擔人的債權(quán)。

第552條沒有規(guī)定債權(quán)人拒絕的效果。基于利益第三人合同的原理，在債權(quán)人拒絕接受權(quán)利的時候，第三人利益合同無效。與此近似，債權(quán)人拒絕也會導致債務承擔合同不生效。但此時應注意保護債務人和第三人的合意的效力，債務人仍然可以要求第三人在經(jīng)濟內(nèi)容上繼續(xù)替代債務人履行，只不過第三人和債權(quán)人之間不存在債的關(guān)系。從法律行為理論上看，這屬于無效法律行為的轉(zhuǎn)化：一個完全無效的法律行為如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為當事人知道此行為無效即愿意另一個行為有效的，此時可作為另一法律行為處理?！?1 〕因此債權(quán)人拒絕導致債務承擔合同不生效，但同時債務承擔合同可以轉(zhuǎn)換為第522條第1款的履行承擔，在第三人履行的義務不涉及個人的特別技術(shù)、資格或其他條件時，債權(quán)人不能拒絕受領(lǐng)。

三、第三人與債權(quán)人的債務承擔

（一）第三人單方的債務承擔

第552條規(guī)定的第二種債務加入的類型是單方允諾的債務承擔，相應的規(guī)定是“第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務……債權(quán)人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕”，這里用語是“表示”而非合意，在表示之后并不需要債權(quán)人同意就產(chǎn)生出債務承擔的效力，這近似于一個單方允諾。

但這種債務加入方式與單方允諾的一般原理存在差別，通說認為，單方允諾的只有在面對不特定公眾的懸賞廣告中才能生效，而第552條的規(guī)定是在第三人和債權(quán)人之間，這意味著第三人只要向債權(quán)人發(fā)出愿意承擔債務的意思表示，就即時產(chǎn)生出債務承擔的效果，而第三人也不能主張要約的撤回和撤銷（民法典第475條和第476條），這必然加重了其負擔。一些學者也反對單方允諾能夠產(chǎn)生出債務承擔的效果，認為債務承擔必須要取得債權(quán)人的同意，允諾人如果拒絕履行只是對信賴利益的損害?！?2 〕

但在我國司法實踐中，大量的債務承擔是通過第三人對債權(quán)人出示欠條和承諾函來完成。在第三人向債權(quán)人出具借條的情形中，上海市高級人民法院的判決對此進行了詳細的論證：“從該行為的表象來分析，系民事主體（表意人）向相對人作出的對自己設(shè)定義務，使相對人取得債權(quán)的意思表示，它是表意人單方的意思表示，其性質(zhì)為單方允諾。對于單方允諾是否能形成債權(quán)，我國法律目前沒有明確規(guī)定……單方允諾是否足夠產(chǎn)生債之效力，還需對單方允諾的形式、原因等鄭重性標準進行判斷?！?〔13 〕由此可見，法官以一種謹慎的立場承認了債務承擔的單方允諾。

從大陸法系的理論發(fā)展上看，早期學說認為第三人和債權(quán)人的債務加入只能通過合同設(shè)立， 〔14 〕而現(xiàn)代民法認可第三人與債權(quán)人的承擔關(guān)系也可以通過單方行為完成，即第三人向債權(quán)人作出承擔債務的意圖，債權(quán)人接受債務人的允諾，不需要進行明確同意的意思表示，只要不拒絕即可，因為在債務加入的情況下，不會損害到債權(quán)人的利益也不會改變原債務人的地位?！?5 〕《歐洲私法統(tǒng)一框架》（DCFR）也明確規(guī)定“為了債務人的利益由新債務人作出的獨立的單方法律行為，新債務人即可被增加為債務人”（第III-5：209條）?！?6 〕我國學界也有新的觀點認為，對于不符合擔保法律特征的承諾，在自愿加入債的關(guān)系并作為并存的債務人時，應將其定位于單方允諾。〔17 〕

筆者認為，單方的債務承擔并沒有改變債務承擔合意的一般原理，它在本質(zhì)上只是在交易實踐中基于意思表示解釋進行的簡化。第三人單方允諾的效力，需要結(jié)合第三人和債權(quán)人的債務承擔合意進行觀察。如果第三人向債務人進行單方允諾，或者第三人沒有表現(xiàn)出債務承擔意圖，并不能產(chǎn)生出債務承擔的效果。欠條和承諾書還需要結(jié)合具體的交易場景進行意思表示解釋：比如債權(quán)人要求與債務人有利害關(guān)系的第三人承擔債務，第三人為此出具了承諾書或者欠條; 〔18 〕或者第三人在他人的欠條或者催款函上簽名， 〔19 〕此時都可以認為產(chǎn)生出債務承擔的效力。即便欠條中只是單純的給付金額，但從整體的交易狀況中可以推定為債務承擔，因為這一履行的意思表示是第三人向債權(quán)人作出，而不是債務人向承擔人的指示，從交易習慣上應解釋為債務承擔而非履行承擔，否則第三人的意思表示是沒有意義的?！?0 〕但是如果在單純允諾中推斷出其他的意圖，比如股東表示如果公司出現(xiàn)拖欠工資問題，愿意自己付款?！?1 〕此時只有在公司履行不能時第三人才承擔責任，此時單方允諾中產(chǎn)生的是保證責任。

（二）第三人和債權(quán)人的債務加入合意

基于前文的分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然沒有明文規(guī)定，但第552條的射程自然也應該包括第三人和債權(quán)人的債務加入合意。傳統(tǒng)教科書認為，在第三人和債務人之間缺乏對價關(guān)系的情況下，第三人直接與債權(quán)人締約的情形很罕見?！?2 〕不過在我國的實踐中這一類型的債務加入存在較大的適用空間，常見的情形是債務對于第三人有利益關(guān)系，第三人直接為之承擔債務，典型的如公司對外負有債務，公司代表人以自然人的身份為公司承擔債務。建筑單位為施工單位向材料方進行債務承擔等。這種債務承擔的方式近似于保證。但兩者在債務屬性、債務存續(xù)期間、抗辯事由援引及債務移轉(zhuǎn)等具體法律效果上都存在差異。如最高法人民院判決提出，“保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責;并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責”并且提出了區(qū)分兩者的方式，如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證。如果沒有，則應當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務承擔。〔23 〕

筆者認為，當事人的意思表示是最重要的判斷因素，但問題的難點在于約定不明的情況，此時需要結(jié)合制度本旨和交易習慣進行考察，而不是設(shè)定一個過于簡單的標準。首先，考察債的可轉(zhuǎn)讓性，在債務承擔中債的客體必須具有可轉(zhuǎn)讓性，而保證責任作為輔助責任，對客體沒有要求;其次是履行順序，如果雙方約定了債務人和承擔人的先后履行順序，即只有在主債務人屆期不履行債務時，第三人才履行債務，此時即便雙方約定為債務承擔，仍然只是保證，因為承擔人的履行順位在后體現(xiàn)的正是保證的從屬性特征; 〔24 〕第三，第三人與債務的關(guān)聯(lián)性，在連帶保證中，履行順序不足以區(qū)分債務加入和保證，需要進一步考察承擔人和債務的關(guān)系，承擔行為是否與自身利益有關(guān)。比如轉(zhuǎn)租人愿意為承租人承擔債務，汽車所有權(quán)人愿意承擔借用人對于承攬人的債務，此時可將之看作是主債務人。〔25 〕

（三）債務人的異議權(quán)

第552條規(guī)定了債權(quán)人的異議權(quán)，但沒有規(guī)定原債務人的異議權(quán)。第三人和債權(quán)人的債務承擔，根據(jù)債務人和第三人之間是否存在委托和指示關(guān)系，可以區(qū)分為兩種情況：如果債務人和第三人之間存在委托或者指示關(guān)系的情形，這實際上存在著三方合意達成的債務承擔。如果沒有這種關(guān)系，則是第三人自愿介入。在第三人自愿加入的情況下，原債務人的自決能力是一個需要分析的問題。有學說認為，需要給予債務人異議權(quán)，因為這屬于債務人意思自治的范圍，債務人可能不愿意受到第三人求償權(quán)的影響， 〔26 〕DCFR也持同樣的立場。日本有學說認為，無利害關(guān)系的第三人不能違反債務人的意愿而清償，但可以作為保證人，即便違反債務人意愿也可清償?！?7 〕筆者認為，第三人和債權(quán)人之間合意的效力，需要結(jié)合邏輯和現(xiàn)實利益兩方面進行分析。

首先，需要考慮債務人是否因連帶之債的效力而受損。在第三人和債權(quán)人締結(jié)承擔合意后，原債務人將受制于一系列連帶責任的規(guī)則。有觀點認為，此時債務人對債務履行的掌控被削弱，而成為與一名非其所選的人構(gòu)成的法律關(guān)系中的一方當事人，債務人可能不愿意受制于連帶之債的規(guī)則。〔28 〕對此，筆者認為，根據(jù)民法典新增的連帶之債的規(guī)定可以給予債務人足夠的保護。根據(jù)第520條的規(guī)定，各債務人的債務是獨立的，對各債務人生效的事項只具有相對效力，只有在共同目的因某一債務人的事項已經(jīng)實現(xiàn)時才具有絕對效力，因此債務人不會因為連帶之債而受損。

其次，是否可能對債權(quán)人產(chǎn)生不利益。在非金錢債務中，除了對待給付，債務人可能對履行有其他的利益期待。比如希望通過履行來持續(xù)雇用一支技能熟練的勞動隊伍，并由此吸引未來的業(yè)務，此時第三人與債權(quán)人的債務加入可能對原債務人的利益造成損害。〔29 〕但是此類債務，尤其是勞務之債本身就不具有可轉(zhuǎn)讓性，而且合同內(nèi)容外的其他利益期待只是就屬于動機，因此不需要專門的異議權(quán)來保護債務人。

最后需要注意的是，免責債務承擔和債務加入的差異。雖然現(xiàn)行法沒有對第三人和債權(quán)人之間免責的債務承擔進行規(guī)定，但從原理上可以推導出，這種免責的承擔合意使得債務人退出原債關(guān)系，其后果與債務免除近似，此時應類推第575條的規(guī)定，“債務人在知道或者應當知道免除之日起合理期限內(nèi)拒絕的除外”，給予債務人以異議權(quán)。但在債務加入中，債務人的狀態(tài)沒有改變，即便第三人進行了清償消滅原債，債務人依然對第三人負有同樣的債務。

因此，整體而言，基于債務加入的原理和債務人利益的判斷，我國的債務加入規(guī)則不需要給予債務人以異議權(quán)。

結(jié) 語

民法典第552條對于債務加入的類型化設(shè)計符合制度演進的規(guī)律和我國的司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，有效彌補了現(xiàn)行法中的債務承擔制度的不足，但在規(guī)則適用中仍然存在有待進一步完善的地方。

第一，明確免責債務承擔和債務加入的區(qū)分。第551條免責債務承擔規(guī)定債權(quán)人同意，而第552條債務加入無效債權(quán)人表示同意。但是免責債務承擔和債務加入的區(qū)別不在于是否存在債權(quán)人同意，而是以承擔協(xié)議中是否明確規(guī)定債務人明確退出原債關(guān)系，這是法律適用中應該注意的首要問題。

第二，債務承擔性質(zhì)和類型的不對稱性。民法典第551條規(guī)定的是第三人和債務人之間的免責的債務承擔，而第552條規(guī)定的是第三人和債務人以及第三人和債權(quán)人之間并存的債務承擔，但現(xiàn)行法卻沒有對第三人和債權(quán)人之間免責的債務承擔進行規(guī)定。

對于第三人和債權(quán)人之間免責的債務承擔，涉及原債務人地位的處分問題，應類推適用第575條債務免除的規(guī)則，并給予原債務人以異議權(quán)。

第三，意思表示轉(zhuǎn)換規(guī)則。在第三人和債務人的債務承擔協(xié)議中，當債權(quán)人拒絕債務承擔協(xié)議時，無論是免責還是并存的債務承擔協(xié)議，都會溯及既往地無效，但基于對意思自治的保護，無效的債務承擔協(xié)議可以轉(zhuǎn)化為履行承擔，債務人仍然可以要求第三人向債權(quán)人履行，這需要在法律適用中補充相應的規(guī)則?！?0 〕