【摘? 要】現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)與電子信息技術已經滲透到日常生活的方方面面，與每個普通人的生活發(fā)生著千絲萬縷的緊密聯(lián)系。電子證據(jù)業(yè)已成為刑事證據(jù)收集的重要方面，而當前立法機關片面注重對電子證據(jù)提取規(guī)則的制訂，忽略搜查、發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)程序規(guī)則訂立，造成實踐過程中電子數(shù)據(jù)搜查活動缺少規(guī)制，易于濫用，公民權利和隱私隨意被侵犯的現(xiàn)狀。本文立足于當前實踐中電子數(shù)據(jù)搜查的工作實際，提出構建電子數(shù)據(jù)搜查規(guī)則構建的基本方向。

【關鍵詞】電子數(shù)據(jù);電子數(shù)據(jù)搜查;刑事搜查;搜查規(guī)則

一、電子數(shù)據(jù)搜查概念界定

從字面理解，電子數(shù)據(jù)搜查可以從兩個層面上進行解釋。第一是利用電子數(shù)據(jù)展開的搜查活動，例如利用電子地圖的數(shù)據(jù)資料對相關位置地點進行查找。第二是在搜查活動中對電子數(shù)據(jù)載體內的電子數(shù)進行的搜尋查找活動，例如在電子計算機中查找涉案數(shù)據(jù)資料。本文僅針對第二種情形展開討論，為了更深入理解這一概念，還需要對搜查和電子數(shù)據(jù)兩個概念的內涵及外延進行界定。

搜查活動既可以由針對行政違法活動的調查而展開，也可以從對刑事犯罪的偵查活動而展開，本文討論的搜查特指刑事犯罪偵查活動中的搜查行為?！毙淘V法第 136 條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。理論和實踐中曾使用過數(shù)字證據(jù)、電子證據(jù)、計算機數(shù)據(jù)等概念來概括刑事訴訟活動中的電子類數(shù)據(jù)，而不同的概念內涵各異，或相互交叉，或又各有特指。這里從2016 年 9 月 9 日“兩高一部”印發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中的概念為基礎進行理解，其中第一條明確了電子數(shù)據(jù)的概念：“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)。

從上述概念可以看出，應從三個方面對電子數(shù)據(jù)進行理解。一是在案件發(fā)生過程中產生，二是以數(shù)字化形式存儲、處理并傳輸?shù)囊环N數(shù)據(jù)，三是能夠證明案件事實。對于此處的“案件發(fā)生過程中”及“能夠證明案件事實”皆應從廣義上進行理解。由于電子數(shù)據(jù)的一個重要功能就是證明案件事實，因此借用刑法上的概念，此處的“案件發(fā)生過程中”不僅僅指犯罪的著手實行階段，還應包括犯罪的整個預備階段，以及犯罪實施終了之后的掩飾活動。只有從這個層面上理解“案件發(fā)生過程中”，才能符合事實清楚，證據(jù)確實充分的刑事證明標準的證據(jù)要求。而“能夠證明案件事實“中的案件事實包含了犯罪主體、客體、主觀方面和客觀方面四個構成要件。同時，在偵查實踐當中，這里的“證明”更有支持抓捕犯罪主體的內涵，例如通過對嫌疑人網(wǎng)絡聯(lián)系內容的搜查、提取、分析后，查找同案犯藏匿地點并實施抓捕。

綜上，對電子數(shù)據(jù)搜查這一概念可以定義為：為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可對可能隱藏罪犯隱匿信息或者犯罪證據(jù)，并且以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)進行搜查。其具有以下特點：

第一，目的直接性。即搜查的目的就是搜尋可能藏匿犯罪相關信息的電子數(shù)據(jù)，而不同于一般搜查既有可能搜查物證，也有可能搜查書證，需要面對不同的證據(jù)類型屬性，甚至有些證據(jù)兼具多層證據(jù)屬性。而電子數(shù)據(jù)搜查的初衷就是為了獲取數(shù)字化形式的數(shù)據(jù)，而非其他類型的證據(jù)或者犯罪嫌疑人本身。但是由于電子數(shù)據(jù)往往信息量大，難以直接鑒別等特點，因而搜查時僅要求與案件可能有關，而不要是一定跟案件有關聯(lián)，客觀上也無法做到這一點，是否關聯(lián)的判斷需要在收集、提取的環(huán)節(jié)才能夠確認。比如，對在線賭博服務提供者的服務器上的電子數(shù)據(jù)進行搜查，一臺服務器上可能存儲了大量的信息，搜查時僅能對關聯(lián)性進行大致判斷，如某文件夾內存儲的都是用于個人娛樂的音樂資源顯然無需進一步搜查，但是另一個文件夾中包含了大量的資金往來流水信息則是重點搜查內容。至于具體哪一部分資金流水是與所辦理的案件相關，則需要在收集、提取階段解決。

第二，載體優(yōu)先性。電子數(shù)據(jù)搜查，雖然與電子數(shù)據(jù)密切相關，但是由于電子數(shù)據(jù)本身的特性，其不可能像一般物證一樣獨立存在，通過感官可以感受的到，而是必須在相關載體中才能存儲、顯現(xiàn)，為人們所認知。因此電子數(shù)據(jù)搜查過程中實則并不能直接獲取電子數(shù)據(jù)進行搜查，而是優(yōu)先獲得存儲、傳輸或者處理電子數(shù)據(jù)的載體，通過該載體作為介質顯現(xiàn)其中的數(shù)據(jù)使搜查人員能夠直觀的進行感知，進而才能對其中的電子數(shù)據(jù)進行搜查。

有些電子數(shù)據(jù)載體易于發(fā)現(xiàn)，比如手機、電腦，屬于認知程度比較高的設備，辨識度高，容易被人所重視。但是不是所有的載體都容易獲取，除了外觀制作成裝飾品或者尺寸極為細小的存儲設備，近年來發(fā)展較為迅速的云端存儲技術就為數(shù)據(jù)載體的識別、發(fā)現(xiàn)帶來了極大困難，尤其是其分布式存儲的特點，即使管理人員也很難說清偵查機關所搜尋的數(shù)據(jù)究竟存儲于哪個服務器上，這也是先是當中電子數(shù)據(jù)搜查所面臨的難題之一。

第三，手段特殊性。由于電子數(shù)據(jù)可加密、易滅失等特點，因此搜查電子數(shù)據(jù)的手段不同于一般搜查。2015 年 12 月 2 日，在美國加州曾發(fā)生一起恐怖襲擊案，其中一名犯罪嫌疑人被當場擊斃，其平日里所使用的Iphone手機被發(fā)現(xiàn)，警方認為手機當中可能存有該嫌疑人與 恐怖組織聯(lián)絡的線索，進而求助蘋果公司對嫌犯手機進行解鎖，但蘋果公司以隱私保護為由拒絕配合，使FBI的工作陷入了困境。電子數(shù)據(jù)的搜查往往需要特殊手段進行，這起案件就充分體現(xiàn)了這一特點。同樣，《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第 11 條第 3 款中，封存手機等具有無線通信功能的原始存儲介質，應當采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施的要求，也充分證明了這一特點。盡管該條列舉的是對存儲介質進行封存的要求，但是對電子數(shù)據(jù)進行搜查時同樣面臨這些情形對數(shù)據(jù)帶來的風險。

二、實踐中電子數(shù)據(jù)搜查的現(xiàn)狀

針對電子數(shù)據(jù)的搜查，理論上探討較少，立法上也沒有專門區(qū)分對待，加上一系列客觀條件的限制，在實踐中出現(xiàn)了諸多急需解決的問題。

首先，人員能力素質無法滿足電子數(shù)據(jù)搜查的需要。目前電子信息技術發(fā)展迅速，除了傳統(tǒng)的儲存方式，還有 P2P、云技術等快速涌現(xiàn)，更有加密、防盜等手段的同步提高，現(xiàn)有的司法隊伍中很少有具備這樣專業(yè)技術的人員，很多偵查人員缺乏對帶腦子信息技術基本的了解和認識，更遑論遇到相對復雜情形的應對。在筆者曾參與辦理的一起嫌疑人利用租賃車輛對他人進行故意傷害的案件中，由于被案件表面現(xiàn)象欺騙，交警部門前期按照一般交通事故調查耗費了關鍵的證據(jù)有效留存期，后續(xù)工作中發(fā)現(xiàn)案件存疑，再由刑偵部門再次進行偵查時，很多證據(jù)已經滅失。檢察機關以證據(jù)不足退回補充偵查，要求從租賃公司調取作案車輛的行駛軌跡信息，交警、刑偵部門兩次派人前往租賃公司，都以系統(tǒng)更新，原始數(shù)據(jù)無法調取而失敗告終，犯罪嫌疑人即將無罪釋放并提起國家賠償。在有效辦案期限內，偵查機關重新成立專案組對案件進行梳理，最終幾名較為年輕的偵察員，由于較為熟悉電子設備，在對租賃公司的電腦數(shù)據(jù)進行搜查時，發(fā)現(xiàn)盡管系統(tǒng)更新，但是原系統(tǒng)數(shù)據(jù)并未刪除，最終在軟件安裝目錄下 history/location 文中發(fā)現(xiàn)案發(fā)日期命名的文件，經軟件公司讀取后確為作案當天的車輛行使軌跡。最終，該數(shù)據(jù)作為關鍵的電子數(shù)據(jù)完成了案件證據(jù)鏈的閉合，犯罪嫌疑人認罪伏法。這一關鍵數(shù)據(jù)的發(fā)現(xiàn)并不復雜，但暴露出當前案件辦理過程中偵查機關人員的素質短板。

這里討論的對象是針對偵查機關所有辦案人員平均水平而言，而不是部分機關內設的專業(yè)隊伍。一方面，以電子數(shù)據(jù)為基礎的互聯(lián)網(wǎng)時代已經全面來臨，從交通住宿到賬務往來無一不與網(wǎng)絡深度結合，這是每個辦案人員都將面對的問題，因而與電子數(shù)據(jù)搜查相關的基礎業(yè)務能力素養(yǎng)需要總體提升而非個別拔高。另一方面，總體上設立專門機構應對電子數(shù)據(jù)搜查的部門較少，而這部門工作人員所具有的專業(yè)素養(yǎng)應該用來解決相對專業(yè)、且復雜的問題，而不是一般情形，因此不在討論范圍內。

其次，法律程序缺失。除去個別單位辦案過程中無證搜查，無證提取，一份提取筆錄和情況說明取代所有程序規(guī)制的極端情況存在之外，電子數(shù)據(jù)搜查法律程序缺失的的表現(xiàn)集中體現(xiàn)在兩個方面。

一方面是不受控的電子數(shù)據(jù)搜查隨意性。技術的發(fā)展能讓數(shù)百萬字的內容完全容納在小至指甲蓋甚至更小尺寸的存儲設備之內，電子數(shù)據(jù)搜查載體優(yōu)先性的特點決定了有些載體很難在第一時間被發(fā)覺，往往嫌疑人被偵查機關控制以后，在隨身物品檢察登記時發(fā)現(xiàn)的一些存儲設備，其中存儲的數(shù)據(jù)信息容易被不經批準隨意搜查。實踐過程中最常見的情形就是嫌疑人被抓獲之后，偵查人員隨意翻看嫌疑人手機，以期獲得與犯罪有關的證據(jù)線索，伴隨這一過程產生的是對犯罪嫌疑人隱私權的踐踏。由于公安機關人民警察具有行政違法調查和刑事犯罪偵查的雙重屬性，尤其在基層派出所，警員數(shù)量少，工作壓力大，兩種權力經常合一行使，在處理治安違法中這一情形暴露的尤為突出。

另一方面則是文書使用的混亂性。實踐過程中大量存在的是不嚴格區(qū)分電子數(shù)據(jù)的搜查和提取，一紙調取證據(jù)通知書既面向案外的證據(jù)持有者調取數(shù)據(jù)，也面向與犯罪相關的人員、場所等進行搜查。也可能是一張搜查證同時做了上述兩項工作。相較于無證搜查，這種做法賦予了偵查機關程序看似合法的形式外衣，而實質上不但忽略了實質上的合法性，形式也存在瑕疵。前述已經論證電子數(shù)據(jù)的搜查和數(shù)據(jù)提取所依據(jù)法律條款的不同，更是規(guī)定在《刑事訴訟法》的不同章節(jié)當中。同時，使用本應針對與犯罪密切相關對象的搜查證，對案外的證據(jù)持有人以電子數(shù)據(jù)搜查之名行提取之實際，有詆毀他人權利之嫌，損害實質合法性。

最后，以能搜盡收防止取證缺失。由于近年來部分冤假錯案的影響，司法機關案件責任終身制已經大勢所趨，很多辦案單位對偵查人員辦案過程中出現(xiàn)的瑕疵行為制訂了嚴格的問責辦法，在這一過程中個別地方矯枉過正，給辦案人員造成了一定的心理壓力。加之電子數(shù)據(jù)搜查在一定程度上屬于較為嶄新的事務，實踐中既無成熟經驗可循，理論上缺乏指導，立法文件中沒有細化操作，偵查人員往往為防止證據(jù)搜查缺失影響案件辦理而被追究責任，進而在可能涉及電子數(shù)據(jù)搜查的過程中對所有存儲設備極盡采用封存扣押處理。

這以問題表現(xiàn)為兩種情形。一是部分辦案人員由于個人能力缺失，無法勝任對電子數(shù)據(jù)的基本搜查、篩選，為避免工作失誤，將所有可能的存儲設備一律查封扣押，等待后續(xù)專業(yè)人員在收集、提取環(huán)節(jié)一并處理。還有另一種操作，既肆意擴大搜查范圍，根據(jù)自己個人主觀判斷進行電子數(shù)據(jù)搜查。比如，在進行年辦理的一些網(wǎng)絡貸款詐騙案件中，在對網(wǎng)貸公司搜查時，存在不加區(qū)分，連同一般工作人員手機信息一同搜查的情況。這些情形不僅給后續(xù)的偵查工作造成了極大難度，也不同程度地侵犯了法人和自然人的權利。

三、電子數(shù)據(jù)搜查規(guī)則構建的基本方向

大數(shù)據(jù)時代的來臨，只會讓電子數(shù)據(jù)成為生活中越來越重要的部分，其在刑事司法中扮演的角色也將愈加重要。面對當前我國司法實踐中電子數(shù)據(jù)搜查存在的諸多問題，除了從客觀上促進人員素質與裝備手段的提升，還必須結合電子數(shù)據(jù)搜查的特點，從以下幾個方向入手，構建電子數(shù)據(jù)搜查體系。

一是遵循比例原則的限制。理想狀態(tài)的比例原則規(guī)制下的電子數(shù)據(jù)搜查應做到三個層次的標準。首先是適當性，即指電子數(shù)據(jù)搜查行為的手段必須是適當?shù)?，在充分保障人權的基礎上實現(xiàn)案件偵查之目的;其次是必要性，即指在確有必要的情況下才能實施電子數(shù)據(jù)搜查的行為，且保證造成的損害最小;最后是均衡性原，即進行電子數(shù)據(jù)搜查所使用的手段要用最小的損害以最大程度實現(xiàn)公共利益的保障。

二是分區(qū)技術偵查手段與電子數(shù)據(jù)搜查。傳統(tǒng)的技術偵查手段中，秘密搜查行為是被法律授權的合法行為。而根據(jù)目前的技術能力，通過互聯(lián)網(wǎng)遠程對犯罪嫌疑人的手機、電子計算機實現(xiàn)數(shù)據(jù)提取完全可以實現(xiàn)。比如，對涉嫌販毒的犯罪嫌疑人的手機進行遠程控制，搜查手機中存儲的數(shù)據(jù)，尋找毒品犯罪的線索信息，對有效信息進行抓取。但在立法上這一行為應該如何進行認定，由于技術偵查手段的保密性，一般的研究很難深入到細節(jié)對其邊界進行準確的界定，因此對于技術偵查和電子數(shù)據(jù)搜查的區(qū)分仍需更進一步的研究。

三是探索電子數(shù)據(jù)搜查技術規(guī)則。面對新興技術給電子數(shù)據(jù)搜查工作帶來的挑戰(zhàn)，必須從技術上設定統(tǒng)一的操作規(guī)則，才能消除對此產生的證據(jù)效力上的爭議。比如，前文提及的分布式儲存技術，無法通過控制存儲介質實現(xiàn)搜查權的行使，必須通過特定的手段才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)的直觀呈現(xiàn)。目前，缺乏這樣的技術規(guī)則指引，偵查機關辦案過程中了解技術原理，但公訴和裁判機關未必能夠理解電子數(shù)據(jù)的來源即合法性、客觀性和同一性，給證據(jù)的認定也帶來了挑戰(zhàn)。因此，必須針對新興技術對電子數(shù)據(jù)搜查手段提供手段規(guī)則支撐指引。

作者簡介：

王晨（1993.1——），男，漢族，籍貫：陜西西安人，西北政法大學刑事法學院刑事訴訟法方向，19級在讀研究生。