黃亞江 ，周奇錦，王尹 ，丁維嬌，黃予昕

（1.天津財經(jīng)大學(xué)管理科學(xué)與工程學(xué)院，天津 300222；2.天津大學(xué)仁愛學(xué)院，天津 301636；3.天津修達(dá)律師事務(wù)所，天津 300384）

0 引言

2017年在國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）國際用戶會議上，2017版系列合同條件正式發(fā)布，分別為：《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計原建造合同條件》（新黃皮書）、《施工合同條件》（新紅皮書）和《設(shè)計原采購原施工與交鑰匙項目合同條件》（新銀皮書）。在1999版和2017版FIDIC合同條件的研究探討中，已經(jīng)有學(xué)者從索賠、支付管理、進(jìn)度管理、風(fēng)險分擔(dān)、工程照管、保險保障等角度對FIDIC合同條件進(jìn)行了深入探討。如陳勇強(qiáng)[1]從比較FIDIC新版與舊版的角度，來看待新版FIDIC的業(yè)主與工程師的權(quán)責(zé)等問題，呂文學(xué)[2]從保函問題的角度對2017版FIDIC合同條件進(jìn)行研究探討，并與陳勇強(qiáng)、張水波一起編著了《FIDIC2017版系列合同條件解析》，還有崔軍[3]從2017年版FIDIC系列合同的主要變化角度出發(fā)將新舊兩版FIDIC合同條件進(jìn)行詳細(xì)對比等。但是就目前我國國際工程實踐來看，F(xiàn)IDIC合同文件最主要關(guān)注的問題就是承包商與業(yè)主之間的權(quán)利和義務(wù)問題，而特別針對2017年版FIDIC新銀皮書EPC承包商義務(wù)視角的合同梳理還未有人涉及，故此本文從EPC承包商的主要義務(wù)角度出發(fā)，探究2017版FIDIC銀皮書的全新切入點。

1 2017版FIDIC銀皮書關(guān)于承包商條款的整體分析

EPC承包商的主要條款有承包商、承包商人員、承包商文件以及承包商代表，重要名詞的明確為下面條款的解讀奠定基礎(chǔ)，具體見圖1。

圖1 EPC承包商相關(guān)條款Fig.1 Related terms of EPC contractor

EPC承包商在合同中扮演的角色是業(yè)主的當(dāng)事人以及財產(chǎn)所有權(quán)的合法繼承人，確立了承包商在合同條件中地位，承包商的主要義務(wù)是服務(wù)于業(yè)主及工程。承包商代表是由合同規(guī)定或是承包商按照規(guī)定所任命的人員。承包商人員則是由承包商和承包商代表所雇用的在現(xiàn)場或在其他地方進(jìn)行工作的所有人員，他們被承包商所任命，對承包商負(fù)責(zé)。最后，承包商按照規(guī)定所編制的文件，包括軟件計算工程、設(shè)計類、數(shù)字文件模型等技術(shù)性文件，提交給業(yè)主服務(wù)于工程。其關(guān)系見圖2。

圖2 EPC承包商主要條款關(guān)系框架圖Fig.2 Schematic diagram of main terms of EPC contractors

權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的，EPC承包商的權(quán)利主要有兩個方面：一是索賠的權(quán)利，第16.1款[承包商暫停]和第16.2款 [承包商終止]說明了承包商暫停工作的權(quán)利。第20.1款 [索賠]說明了承包商關(guān)于索賠的權(quán)利。二是對業(yè)主方提出的變更提出異議的權(quán)利，例如承包商有權(quán)按工程進(jìn)度及合同要求獲得款項，有權(quán)對業(yè)主原因造成的停工等進(jìn)行索賠，也有權(quán)因不滿工程師的決定而提交裁決、仲裁或起訴等[4]。

2 2017版FIDIC新銀皮書承包商的主要義務(wù)

EPC承包商不能放棄履行義務(wù)。下面把承包商的主要義務(wù)細(xì)分為7大類（見圖3），分別進(jìn)行分析。

圖3 EPC承包商主要義務(wù)圖Fig.3 Main obligations of EPC contractors

2.1 承包商一般義務(wù)

本條款確定了FIDIC合同條件下承包商的一般義務(wù)，即“實施和工程項目義務(wù)”。在工程施工過程中，這是承包商明文規(guī)定的最基本的義務(wù)，也是最重要的義務(wù)。在第4.1款[承包商的一般義務(wù)]中詳細(xì)闡述了該義務(wù)的5個方面：承包商的主要義務(wù)、提供設(shè)備及服務(wù)的義務(wù)、確保工程運行的義務(wù)、現(xiàn)場施工的義務(wù)和提供施工方法的義務(wù)。一般義務(wù)的5個方面基本囊括了所有承包商的基本義務(wù)，此外承包商在施工時可以通過本條款進(jìn)行自查與自省，明確自己的義務(wù)從而滿足業(yè)主的要求，以降低與業(yè)主發(fā)生糾紛的風(fēng)險；業(yè)主也可以通過本條款來審查工程的實施與完成，來尋找承包商的漏洞，或是在索賠中以此作為依據(jù)。

2.2 承包商工程質(zhì)量管理義務(wù)

EPC承包商的工程質(zhì)量義務(wù)是工程是否可以順利施工、按時完工的重要基礎(chǔ)，若沒有良好的施工管理，可能會導(dǎo)致施工材料技術(shù)等濫竽充數(shù)，從而變?yōu)椤岸垢こ獭?。從合同文件?guī)定條款方面來說，質(zhì)量管理可以分為明示義務(wù)和默示義務(wù)，具體框架見圖4。

圖4 工程質(zhì)量管理義務(wù)框架圖Fig.4 Frame diagram of project quality management obligations

明示的質(zhì)量義務(wù)，即為承包商實施的工程符合合同文件的要求。在第4.9款 [質(zhì)量管理和審計系統(tǒng)]中的第4.9.1款[質(zhì)量管理體系]說明如何建立質(zhì)量管理體系。在第4.1款[承包商的一般義務(wù)]中說明承包商具有保證工程質(zhì)量的義務(wù)。在第4.20款[進(jìn)度報告]中的第（e）款規(guī)定承包商提交的月進(jìn)度報告中應(yīng)包括質(zhì)量管理文件、檢驗報告、檢測結(jié)果、符合性驗證文件（包括材料合格證）。本條說明承包商有保證工程材料質(zhì)量的義務(wù)。從承擔(dān)后果的角度來看，在條款 [設(shè)計錯誤]中說明EPC承包商有義務(wù)保證承包商文件和設(shè)計的正確性。在第7.5款[缺陷和拒收]和第11.1款[完成掃尾工作和修補(bǔ)缺陷]中規(guī)定，在有關(guān)完工日期內(nèi)、在接受證書所述的時間內(nèi)或在業(yè)主認(rèn)定的合理時間內(nèi)，承包商必須完成對應(yīng)尚未完成的工作，并完成修補(bǔ)缺陷或損害。在第7.3款[檢驗]和第7.4款[承包商試驗]中說明承包商有義務(wù)保證質(zhì)量以確保業(yè)主檢查后無問題和通過試驗來保證工程質(zhì)量。

默示的質(zhì)量義務(wù)，即因工程師或業(yè)主滿意而促使EPC承包商應(yīng)該完成的工作。在第7.3款[檢驗]、第7.4款[承包商試驗]、第7.5款[缺陷和拒收]、第7.6款[修補(bǔ)工作]這些條款下，承包商為了保證業(yè)主能對工程的材料、貨物和工藝滿意而產(chǎn)生了默示的質(zhì)量義務(wù)。第11.2款[修補(bǔ)缺陷的費用]和11.4款[未能修補(bǔ)缺陷]條款下，業(yè)主有權(quán)向承包商索要由業(yè)主修補(bǔ)缺陷或損害產(chǎn)生的費用，若缺陷或損壞使業(yè)主實質(zhì)上喪失了工程的全部意義，則應(yīng)立即終止整個合約。

2.3 警告和竣工掃尾義務(wù)

警告義務(wù)是對工程將要出現(xiàn)的問題的提醒，可以促使業(yè)主有效的預(yù)防工程實施將要出現(xiàn)的問題，在1.8款[文件的保管和提供]和第8.3款[進(jìn)度計劃]中規(guī)定，承包商應(yīng)該及時告知業(yè)主未來任何可能會對工程施工造成不利影響的情況，即承包商對設(shè)計施工中出現(xiàn)的缺陷和錯誤有警告義務(wù)。

竣工掃尾義務(wù)實質(zhì)上是工程質(zhì)量業(yè)務(wù)地延伸，由于承包商沒有很好的履行保證工程質(zhì)量的義務(wù)，工程存在缺陷和遺漏，使得承包商需要對工程進(jìn)行竣工掃尾修補(bǔ)缺陷，換言之這也是一個工程補(bǔ)救的義務(wù)。在第11.10款[未履行的義務(wù)]中寫明在履約證書簽發(fā)后，任何一方仍有責(zé)任履行當(dāng)時未履行的義務(wù)，合同也視為繼續(xù)有效，承包商應(yīng)該履行未履行完的義務(wù)。在第9.1款[承包商的義務(wù)]中承包商有兩個義務(wù)，其中進(jìn)行竣工試驗的義務(wù)是主要義務(wù)。在第11.1款[完成掃尾和修補(bǔ)缺陷]、第11.6款[進(jìn)一步實驗]和第11.8款[承包商調(diào)查]可知承包商在頒發(fā)接收證書之后需要完成剩余工程和修補(bǔ)缺陷，并對造成缺陷的原因進(jìn)行調(diào)查，即承包商有竣工試驗和查明缺陷的義務(wù)。

2.4 設(shè)計義務(wù)

在第5.1款 [設(shè)計義務(wù)一般要求]中規(guī)定，在基準(zhǔn)日期前，EPC承包商應(yīng)仔細(xì)閱讀業(yè)主的要求，且對工程設(shè)計和精度要求負(fù)責(zé)。在第5.3款[承包商的承諾]中規(guī)定，承包商有義務(wù)負(fù)責(zé)工程設(shè)計，這是一個默示條款，承包商對工程設(shè)計應(yīng)該謹(jǐn)慎的負(fù)責(zé)。由此可知承包商有保證自己的設(shè)計方案準(zhǔn)確性的義務(wù)，也有謹(jǐn)慎對待工程的義務(wù)。

在第4.1款[承包商的一般義務(wù)]和第6.8款[承包商的監(jiān)督]說明承包商有對設(shè)計和施工監(jiān)督的義務(wù)。承包商的設(shè)計管理義務(wù)既有明示也有默示，主要有保證工程設(shè)計的準(zhǔn)確性的義務(wù)，謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)工程不出紕漏的義務(wù)和滿足使用功能的義務(wù)[5]。在2017版銀皮書中，明確了承包商缺陷責(zé)任不包括業(yè)主負(fù)責(zé)的設(shè)計所導(dǎo)致的缺陷責(zé)任，有效的避免了承包商責(zé)任過大[6-7]。

2.5 進(jìn)度管理義務(wù)

在進(jìn)度管理義務(wù)中，分別有按規(guī)定編寫并提交進(jìn)度計劃的義務(wù)、正常勤勉按進(jìn)度計劃進(jìn)行工程的義務(wù)和在限定期限內(nèi)完成所有工作的義務(wù)，即開工前、施工時和施工完這三個方面的義務(wù)。

承包商在合同規(guī)定的日期內(nèi)完成工程是承包商的一項基本義務(wù)，在許多條款中也有明確規(guī)定。在第8.1款[工程的開工]中承包商應(yīng)該在開工日期當(dāng)天或在合理可行的范圍內(nèi)盡快開工，然后應(yīng)該立刻開展工程項目。在8.2款[竣工時間]中表明承包商應(yīng)該規(guī)定時間內(nèi)完成對應(yīng)的工程項目。在第8.3款[進(jìn)度計劃]中規(guī)定，承包商應(yīng)該在開工后28 d內(nèi)向業(yè)主提交進(jìn)度計劃。進(jìn)度計劃書包括承包商在施工過程中擬采用方法的敘述；工程開始和結(jié)束時間；所有工廠和材料的關(guān)鍵日期；一份包括工程實施階段描述、承包商實施工程中采用方法的說明、各階段所需人員和設(shè)備估計的支持性報告等。承包商有義務(wù)按時編寫制定并提交符合合同規(guī)定并滿足業(yè)主意向的進(jìn)度計劃。承包商也可在第8.4款[竣工時間延長]的范圍內(nèi)延長工期，并在此期間完成工程。

2.6 合作義務(wù)

合作是多方面的，有EPC承包商與分包商之間的合作等，以下將主要分析EPC承包商與業(yè)主之間的合作義務(wù)、EPC承包商與工作人員之間的合作。

在第4.6款[合作]中規(guī)定承包商應(yīng)該按照業(yè)主的要求或指示，給一些人員適當(dāng)?shù)墓ぷ鳈C(jī)會，且承包商應(yīng)該負(fù)責(zé)其在工地上的建筑活動。在施工現(xiàn)場，承包商有義務(wù)對人員管理和分配，在第6.1款 [員工的雇用]中規(guī)定，除業(yè)主要求的另外規(guī)定外，承包商應(yīng)該安排承包商所有人員的聘用以及薪酬支付、食宿、交通和福利。且在第6.3款 [招聘的人]中規(guī)定，承包商不得從業(yè)主人員中招聘或試圖招聘員工。由此，承包商有雇傭職員和勞工的義務(wù)。另外在一些條款中都默示著承包商的義務(wù)：1）及時提供相關(guān)資料的義務(wù)。2）向業(yè)主提交質(zhì)量保證體系的義務(wù)，詳見第4.9款[質(zhì)量管理和審計系統(tǒng)]。3）提交計劃進(jìn)度以及其他設(shè)計文件的義務(wù)，詳見第8.3款[進(jìn)度計劃]和第5.1款[設(shè)計義務(wù)的一般要求]。4）避免干擾的義務(wù)，詳見第4.14款[避免干擾]。5）健康安全保護(hù)、環(huán)境保護(hù)的義務(wù)。合作義務(wù)框架見圖5。

圖5 合作義務(wù)框架圖Fig.5 Framework of cooperation obligations

2.7 保障、保險及法律義務(wù)

保障與保險是對工程的擔(dān)保以及預(yù)防發(fā)生事故的措施，而承包商由此有了保障業(yè)主利益的義務(wù)、照管工程的義務(wù)、修正損害的義務(wù)等，在此主要是對承包商人員在施工時的工作保障，而法律義務(wù)是承包商作為一個社會公民所必須履行的義務(wù)。

保障的主要條款在第17款[工程照管]，以及在第4款[承包商]中也有承包商應(yīng)該提供保障的義務(wù)，例如：第4.13款 [道路通行權(quán)于設(shè)施]中承包商應(yīng)該獲得通行權(quán)且支付所有費用；在第4.15款[進(jìn)場通路]中承包商要采取措施避免道路橋梁受損；在第4.16款[貨物運輸]中，承包商應(yīng)該保障業(yè)主免于受貨物運輸引起的損失。在保險義務(wù)中，承包商有承擔(dān)保險和支付費用的義務(wù)和及時通知保險公司變更以保證保險的充分有效性。在第19款[保險]中，承包商應(yīng)該提供的保險包括：工程、貨物、違反專業(yè)職責(zé)的責(zé)任、人員損害和財產(chǎn)損失、員工受傷、法律和當(dāng)?shù)毓芾硪蟮谋ｋU。在例外事件中，承包商有義務(wù)將延誤和損失減至最小。在法律義務(wù)中，有向爭議避免與裁決委員會（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB）提交有關(guān)索賠資料的義務(wù)、遞交不滿DAAB決定的通知書以及在此之前友好解決的義務(wù)，最主要的是承包商有義務(wù)遵守法律，在第1.12款[遵守法律]中明確說明，承包商與業(yè)主在履行合同時應(yīng)遵守一切適用的法律。

3 2017版與1999版FIDIC銀皮書承包商的主要義務(wù)對比

2017年FIDIC發(fā)布的新版銀皮書，基本遵循了1999年版銀皮書的風(fēng)險分擔(dān)原則，通過研究國際工程的實踐應(yīng)用與發(fā)展趨勢以及采納用戶的意見之后，對業(yè)主和承包商承擔(dān)的義務(wù)與風(fēng)險進(jìn)行了相對應(yīng)的調(diào)整，促使雙方權(quán)利與義務(wù)的基本對等，并且也對工程質(zhì)量進(jìn)度管理、設(shè)計管理、擔(dān)保及保險、索賠及爭端解決等方面進(jìn)行了修訂[8]。

3.1 承包商義務(wù)的增加

2017版銀皮書擴(kuò)大了承包商的設(shè)計義務(wù)，促使其符合更多方面的標(biāo)準(zhǔn)。1999版和2017版都在第8.3款[進(jìn)度計劃]中規(guī)定承包商應(yīng)該在開工日期后28 d內(nèi)向業(yè)主提交一份進(jìn)度計劃。但是2017版銀皮書中進(jìn)度計劃包括的內(nèi)容大大增加，進(jìn)度計劃更詳細(xì)具體更易運用操作，但是對承包商的要求也大大增加，使承包商義務(wù)明顯增加。

3.2 承包商義務(wù)的減少

在2017版銀皮書的第8.5款[竣工時間的延長]中，添加一個機(jī)制來處理工期的變動，并且新增了關(guān)于工期延長的規(guī)定，給予承包商延長工期的權(quán)利。2017版新增了工程接收的條件，工程竣工應(yīng)該要做到承包商已按照規(guī)范提供培訓(xùn)，工程師已發(fā)出就竣工記錄和操作與維修手冊無異議通知，且2017版還擴(kuò)大了承包商提供竣工記錄、竣工操作等的義務(wù)。但是在第11.10款[未履行的義務(wù)]中新增了規(guī)定，就工廠而言，承包商不對工廠在DNP期滿2 a后發(fā)生的任何缺陷或損害負(fù)責(zé)，一些不應(yīng)當(dāng)不正當(dāng)行為情況下除外。新增的規(guī)定明確了承包商不需要承擔(dān)的義務(wù)，也在一定情況下減輕了承包商的責(zé)任。2017版銀皮書的新增6.12款[承包商的關(guān)鍵人員]，確定承包商指定所有關(guān)鍵人員的要求，還闡明了這些關(guān)鍵人員應(yīng)該征求業(yè)主的同意以及不能在沒有征求業(yè)主同意的情況下撤銷或指定其他人替代。而1999版銀皮書僅片面地闡明了承包商代表人選及替換的要求，該條款內(nèi)容的充實使承包商的權(quán)力減弱，責(zé)任也減弱，卻擴(kuò)大了保證關(guān)鍵人員的義務(wù)。2017年版的銀皮書第4.2款[履約擔(dān)保]，新增一條用于改變履約擔(dān)保金額的條件的規(guī)定：若承包商調(diào)整條款導(dǎo)致合同價格增加或減少超過20%的中標(biāo)價格，則業(yè)主可以增加履約擔(dān)保金額，承包商也可以減少履約擔(dān)保金額。該條款將履約擔(dān)保金額變化條件詳細(xì)地列出，使該規(guī)定不再模糊不清，也適當(dāng)?shù)臏p小了承包商的風(fēng)險和義務(wù)。

3.3 義務(wù)的細(xì)化與對等

2017版銀皮書在第13.3款[變更程序]中，按照啟動方式可以將“變更”分為兩種：指示變更和征詢方案變更。指示變更要求：1）承包商將說明已進(jìn)行或?qū)⑦M(jìn)行的各種工作的說明，包括已采用或?qū)⒉捎玫馁Y源和方法的詳細(xì)情況。2）根據(jù)方案和竣工時間，修改進(jìn)度計劃等。3）提出修改合同價格的建議。4）由于建設(shè)周期的增加而產(chǎn)生的費用。征詢方案變更：承包商可索賠提交建議書而增加的成本。變更程序的啟動方式明確以及要求的細(xì)分使承包商的權(quán)責(zé)分明，使其更有國際工程的實踐意義。條款[共同賠償]中規(guī)定，承包商和業(yè)主不會為對方在與合同有關(guān)的任何損失負(fù)責(zé)，除非是條款中寫明的特殊情況。然而在2017版銀皮書中，特殊情況范圍有所增加，分別是：“誤期損害賠償費”和“知識和工業(yè)產(chǎn)權(quán)”中業(yè)主應(yīng)賠償承包商并使其免受侵權(quán)行為的索賠的兩種情況和承包商應(yīng)該賠償業(yè)主并使其免受任何索賠的兩種情況。另外在2017版銀皮書的第17款中新添一條[共同保障]，該條款使得承包商責(zé)任相對的減少。由此可知，2017版銀皮書責(zé)任限度發(fā)生變化，承包商與業(yè)主的義務(wù)與責(zé)任相對平均，不再把所有風(fēng)險與義務(wù)都讓承包商承擔(dān)。2017版中“間接性或結(jié)果性損失”依舊沒有被明確定義，導(dǎo)致工程的實踐困難，在多數(shù)情況下不適用，不利于承包商和業(yè)主對本條款的解讀，容易產(chǎn)生分歧和爭端，使之不能有明確的合同價值體系。

1999版FIDIC銀皮書只有20個條款，而2017版有21個條款，其中主要是因為1999版的第20款[索賠、爭端和仲裁]在2017版中被拆分，將索賠單獨列為條款，條款的細(xì)分使得承包商的義務(wù)更加詳細(xì)和明確。在2017版銀皮書的第20款[承包商與業(yè)主的索賠]中，相對于1999版只對承包商的索賠進(jìn)行闡述，2017版中將承包商與業(yè)主的索賠全部詳細(xì)地羅列與分析，將索賠義務(wù)責(zé)任以及風(fēng)險進(jìn)行均分，順應(yīng)了國際工程的發(fā)展，使其更加易于實踐。

4 結(jié)語

本文從承包商的主要義務(wù)角度來探究2017版FIDIC銀皮書，先對有關(guān)承包商的主要條款進(jìn)行整體分析，再對承包商的主要義務(wù)進(jìn)行分類討論，最后將1999版與2017版FIDIC銀皮書承包商的主要義務(wù)進(jìn)行對比。研究認(rèn)為：新版FIDIC銀皮書強(qiáng)調(diào)合同義務(wù)的對等性。對比可以發(fā)現(xiàn)承包商與業(yè)主的義務(wù)相對于平等但是太過于強(qiáng)調(diào)對等，2017年版FIDIC銀皮書相對于1999版來說，承包商的義務(wù)相對減少，責(zé)任相對減輕，但是對于部分條款中針對承包商或業(yè)主的篇幅有大量增加，加大了合同管理的難度以及成本，也加大了承包商駕馭條款的難度，導(dǎo)致新版合同可能不易被各方所接受。另外，雖然承包商的義務(wù)相對于1999版有所減少，但是承包商仍有許多明示默示的義務(wù)。在2017版銀皮書的條件下，承包商應(yīng)該履行自己的義務(wù)并認(rèn)真研讀和分析新版合同條件找出有利于己方的條款，在適當(dāng)?shù)那闆r下通過條款將自己的風(fēng)險降到最低，從而爭取自己的最大權(quán)益。