摘要：“共享用工”是指員工富余企業(yè)將與之建立勞動關(guān)系的員工借調(diào)至缺工企業(yè)工作，員工與借出企業(yè)的勞動關(guān)系不發(fā)生改變，借入企業(yè)與借出企業(yè)簽訂協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，“共享員工”在勞動關(guān)系缺乏成熟的法律保障，存在諸多漏洞，存在各類法律風(fēng)險，本文擬對此問題進(jìn)行分析和研究。

關(guān)鍵詞：共享用工;勞動報(bào)酬;商業(yè)秘密

“共享用工”是借出企業(yè)與借入企業(yè)之間自行調(diào)配人力資源、解決特殊時期用工問題的應(yīng)急措施。其本質(zhì)是企業(yè)在不同行業(yè)之間短期調(diào)配人力資源，以應(yīng)對各行業(yè)因淡旺季或特殊事件帶來的人力資源需求差異，從而實(shí)現(xiàn)各方受益。今年疫情期間，部分缺工的企業(yè)和部分尚未復(fù)工復(fù)產(chǎn)的企業(yè)之間實(shí)行了“共享用工”，一定程度上促進(jìn)了人力資源配置效率?！肮蚕碛霉ぁ睂儆谔厥馇闆r下的靈活用工方式，在法律主體認(rèn)定、勞動報(bào)酬支付、社會保險繳納等方面還存在制度盲點(diǎn)。

一、政策背景

國務(wù)院總理李克強(qiáng)在2020年3月17日主持召開國務(wù)院常務(wù)會議上提出：支持發(fā)展共享用工、就業(yè)保障平臺，為靈活就業(yè)者提供就業(yè)和社保線上服務(wù)。針對之前新聞媒體熱議的盒馬與餐飲企業(yè)的共享員工模式，人力資源和社會保障部也有表態(tài)——當(dāng)前，一些缺工企業(yè)與尚未復(fù)工的企業(yè)之間實(shí)行“共享用工”，進(jìn)行用工余缺調(diào)劑，一定程度上提高了人力資源配置效率。但“共享用工”不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系，原用人單位應(yīng)保障勞動者的工資報(bào)酬、社會保險等權(quán)益，并督促借調(diào)企業(yè)提供必要的勞動保護(hù)，合理安排勞動者工作時間和工作任務(wù)，保障勞動者身心健康。

“共享用工”可溯源至《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第7條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條欺經(jīng)雙方協(xié)商可以變更?！薄秳趧雍贤ā啡艞l規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;從以上規(guī)定可以看出立法并不反對勞動者兼職構(gòu)成多重勞動關(guān)系，只要勞動者不影響本職工作，不會對在先與你建立勞動關(guān)系的用人單位造成嚴(yán)重影響，那么法律不會對你作出“制裁”。

因此，我國勞動法并不禁止用人單位之間對勞動者的借用。從法律角度，“共享員工”并不屬于新生事物，本質(zhì)上屬于傳統(tǒng)用工模式中的借調(diào)用工模式，即不改變借出員工的企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系，勞動者仍然與借出員工的企業(yè)存在勞動關(guān)系。

二、存在問題

“共享用工”牽涉到借出企業(yè)、借入企業(yè)、員工三方面。員工借調(diào)工作期間，借入員工的企業(yè)實(shí)際對勞動者進(jìn)行了用工管理。此時，員工的雇傭和使用發(fā)生了分離，借出員工的企業(yè)與員工之間是一種有勞動關(guān)系、無實(shí)際勞動的勞動合同關(guān)系，而借入員工的企業(yè)與員工之間是一種有實(shí)際勞動、而無勞動關(guān)系的用工管理關(guān)系，借出員工的企業(yè)與借入員工的企業(yè)之間則是一種民事合同關(guān)系。那么，在借調(diào)期間，工資支付的責(zé)任主體到底是誰？員工工資的支付方式該如何確定？在借調(diào)期間，借入企業(yè)規(guī)章制度與借入企業(yè)規(guī)章制度不一致的，該優(yōu)先適用哪個？員工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，該由哪個企業(yè)承擔(dān)責(zé)任等？員工由于表現(xiàn)出色，覺得借入企業(yè)的工作環(huán)境、福利待遇更好，想跳槽至借入企業(yè)，對于借出企業(yè)該如何有效防止人才流失？對負(fù)有保密義務(wù)的員工，在離職時泄露商業(yè)秘密，將給借出企業(yè)帶來很大麻煩該怎么解決？甚至借出企業(yè)、借入企業(yè)以“共享用工”之名，進(jìn)行違法勞務(wù)派遣之實(shí)以規(guī)避用工責(zé)任。

“共享用工”中，員工因工作原因致第三人發(fā)生損害的責(zé)任承擔(dān)問題更加復(fù)雜，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于用人單位侵權(quán)責(zé)任還是提供勞務(wù)者致害責(zé)任呢？如果屬于用人單位侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)由輸出單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果屬于提供勞務(wù)者致害責(zé)任，則應(yīng)由接收單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)此種情況發(fā)生時，無論是輸出單位還是接收單位，恐怕都不愿意主動承擔(dān)該賠償責(zé)任。

上述種種借調(diào)期間可能會出現(xiàn)的問題，需要借出企業(yè)、借入企業(yè)商議諸多細(xì)節(jié)，在實(shí)踐中不斷摸索。

三、解決對策

“共享用工””健康發(fā)展、減少風(fēng)險的關(guān)鍵在于理順借出企業(yè)、借入企業(yè)、員工三方面法律關(guān)系明確各方的責(zé)任和權(quán)利。第一，員工借調(diào)期間的工資到底該由誰支付？筆者認(rèn)為工資支付的責(zé)任主體仍為借出企業(yè)，借調(diào)期間未超過一個工資支付周期（最長三十日）的，借出企業(yè)應(yīng)按照正常工作時間支付工資，但該工資可由借入企業(yè)予以補(bǔ)貼;超過一個工資支付周期的，員工的借出企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%支付職工生活費(fèi)，該職工生活費(fèi)同樣可由借入企業(yè)予以補(bǔ)貼; 在借入企業(yè)的工資可由借出企業(yè)、借入企業(yè)、員工三方面協(xié)議予以明確。第二，員工在借入企業(yè)發(fā)生工傷怎么辦？筆者認(rèn)為《工傷保險條例》第四十三條第三款早有規(guī)定，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由借出企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但借出企業(yè)與借入企業(yè)可以約定補(bǔ)償辦法。若員工在借調(diào)期間發(fā)生工傷事故，借出企業(yè)應(yīng)負(fù)責(zé)申請工傷認(rèn)定和承擔(dān)工傷保險責(zé)任，借入企業(yè)予以協(xié)助。借出企業(yè)依法為員工參加工傷保險的，借出企業(yè)與借入企業(yè)可在三方協(xié)議中約定，除工傷保險基金支付待遇外的其他需借出企業(yè)支付的工傷待遇的責(zé)任分擔(dān)問題。第三，員工在借調(diào)期間的工作時間、工作地點(diǎn)、工作任務(wù)等與借出企業(yè)規(guī)章制度不一致時，該如何處理？筆者認(rèn)為，借調(diào)期間，借出企業(yè)規(guī)章制度與借入企業(yè)規(guī)章制度不一致的，優(yōu)先適用借入企業(yè)的規(guī)章制度。第四，員工如果覺得借入企業(yè)的工作環(huán)境、福利待遇更好，想跳槽至借入企業(yè)，對于借出企業(yè)該如何有效防止人才流失？筆者認(rèn)為可在借出企業(yè)、借入企業(yè)、員工可以在三方協(xié)議中約定在合理的服務(wù)期限內(nèi)，未經(jīng)借出企業(yè)同意，借入企業(yè)不得錄用該員工，借入企業(yè)如果錄用該員工，需要向借出企業(yè)支付一定數(shù)額的違約金。第五，對于掌握借入企業(yè)商業(yè)秘密的員工該如何防止泄密？筆者認(rèn)為對負(fù)有保密義務(wù)的員工，還可以在三方協(xié)議中競業(yè)限制約定條款或增加保密約定，可以有效防止商業(yè)秘密泄露。

政府及有關(guān)部門應(yīng)該建立一個共享用工平臺，讓有用工富余、用工緊缺的企業(yè)、有就業(yè)意愿的勞動者能夠及時了解到相關(guān)信息，實(shí)現(xiàn)全面、成規(guī)模體系的對接方式來運(yùn)作，這種做法做到準(zhǔn)確均衡、協(xié)調(diào)安排，盤活閑置人力資源。同時，政府及有關(guān)部門應(yīng)出臺相關(guān)鼓勵政策，對疫情期間區(qū)內(nèi)企業(yè)輸出臨時富余職工到用工緊缺單位工作1個月以上的，給予調(diào)出企業(yè)和調(diào)劑職工的調(diào)劑補(bǔ)貼。為規(guī)范“共享用工”行為，化解用工糾紛，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，人力資源和社會保障部門應(yīng)制定《“共享用工”三方合同（示范文本）》，明確三方當(dāng)事人“共享”期間的工作內(nèi)容、時間、地點(diǎn)、薪酬計(jì)算、社保繳納稅費(fèi)承擔(dān)、及發(fā)生人身損害的責(zé)任承擔(dān)方式等內(nèi)容，以避免后期發(fā)生爭議，三方簽訂協(xié)議后向人力資源和社會保障部門備案。

結(jié)語

“共享員工”這種彈性用工模式，有效緩解臨時性缺工難題、保障員工基本收入、分擔(dān)了企業(yè)人力成本，“共享員工”自然可以稱得上是疫情防控期間的應(yīng)急模式，雖然“共享員工”是臨時性用工模式，隨著社會發(fā)展，說不定會成為未來用工的一種趨勢。因此，無論是應(yīng)急模式下保障員工的合法權(quán)益，還是對未來的工作模式探索和積累經(jīng)驗(yàn)，都值得探索。

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作者簡介：

朱愷（1985—），男，廣東韶關(guān)人，法律碩士（法學(xué)），中山火炬職業(yè)技術(shù)學(xué)院法律顧問，研究方向：高職教育、教育法學(xué)。