李孟銳

摘 要： 《〈行政訴訟法〉適用解釋》第147條規(guī)定了行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的程序權(quán)利。法律適用者對該條文涉及的行政規(guī)范性文件制定機關(guān)屬于何種訴訟地位、陳述意見是否屬于法定證據(jù)等方面的理解產(chǎn)生了分歧。形成分歧的重要原因在于既有的第三人類型理論存在解釋上的局限性，而依學理分析，輔助參加理論與該條文規(guī)定的程序權(quán)利構(gòu)造存在規(guī)范解釋上的暗合?；谛姓?guī)范性文件制定機關(guān)的輔助參加人的訴訟地位，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述的意見不屬于法定證據(jù)種類、申請出庭陳述意見是“應(yīng)當”準許，且不具有上訴權(quán)。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件;附帶審查;輔助參加;訴訟地位

中圖分類號：DF74? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2020）-03-0055-06

一、問題的提出

2018年生效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》 （以下簡稱《〈行政訴訟法〉適用解釋》）第147條對于行政規(guī)范性文件審查的程序做出了明確的規(guī)定①。該條文的起草過程中，部分行政機關(guān)提出制定機關(guān)既不知道也沒有機會說明規(guī)范性文件的合法性，存在程序上的缺陷[1]。雖然行政規(guī)范性文件的審查僅具有個案效力，但依據(jù)行政規(guī)范性文件做出的行政行為通常不只是一個，審查的結(jié)果會對其他依據(jù)該行政規(guī)范性文件的行政行為的合法性造成影響。據(jù)此，有必要由司法解釋規(guī)定人民法院的程序義務(wù)，即人民法院應(yīng)當聽取行政規(guī)范性文件制定機關(guān)所陳述的意見。

該條文的目的在于賦予制定機關(guān)程序權(quán)利，以提高規(guī)范性文件審查程序中的準確性和權(quán)威性[1]693-695。然而，從規(guī)范表述來看，仍存在下列問題：1） 行政規(guī)范性文件制定機關(guān)申請出庭陳述意見，法院為什么是“應(yīng)當”準許而不是“可以”準許？ 2） 行政規(guī)范性文件制定機關(guān)所陳述的意見是否屬于法定證據(jù)種類？ 3） 行政規(guī)范性文件制定機關(guān)參與訴訟程序，其處于何種訴訟地位？ 4） 行政規(guī)范性文件制定機關(guān)是否具有上訴權(quán)？這些問題規(guī)范表述不清晰，且司法實踐中存在爭議，存在學理探討的空間。又因制定機關(guān)的訴訟地位是解釋程序權(quán)利構(gòu)造的核心，所以本文擬要解決的關(guān)鍵問題是：行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位認定。

二、行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位辨析

行政規(guī)范性文件制定機關(guān)與被訴具體行政行為的被告身份同一時，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位也應(yīng)認定為被告。如果被訴具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件系由被告之外的行政機關(guān)做出時，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位究竟如何認定？本文以后者為探討對象。

（一）行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不是證人

《行政訴訟法》第33條規(guī)定，證人證言屬于法定證據(jù)種類的一種。向法院陳述自己知道的情況、證明案情的人，稱為證人。證人的主要作用在于提供證言，證明案件事實[2]。行政訴訟法對證人的界定采狹義標準，即排除當事人作為證人的可能性。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第41條，可以看出證人與當事人的關(guān)系是相互獨立的，不存在重疊的情形②。由于行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不是當事人，且法院應(yīng)當聽取“規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見”，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)似乎因其陳述意見而獲得證人的訴訟地位。然而，這一認識是不準確的。

首先，證人陳述證言與行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述意見的功能不同。證人陳述證言的功能在于證明案件事實，而行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述意見則在于證明具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性。換言之，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述的意見不針對案件事實，其作用在于輔助法院對于抽象的規(guī)范性文件進行合法性審查。比如，在張希良訴樂山市金口河區(qū)社保局行政給付一案中③，原告申請對規(guī)范性文件（川人社發(fā)〔2015〕22號）第九條進行審查。樂山市市中區(qū)人民法院發(fā)函該規(guī)范性文件的制定機關(guān)四川省人力資源和社會保障廳，要求其作出說明。四川省人力資源和社會保障廳作出《關(guān)于川人社發(fā)〔2015〕22號第九條合法性審查意見的函》 （川人社函〔2016〕685號），認為附帶審查標的符合《工傷保險條例》的立法本意，具備合法性和有效性。該案中，四川省人力資源和社會保障廳發(fā)函的作用在于輔助法院對于規(guī)范性文件進行合法性判斷，不同于證人證言所要證明的案件事實。

其次，即使認為行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見屬于證人證言，也是不符合法律規(guī)定的。行政審判必須以事實為依據(jù)，而證人證言對于案件法律事實的建構(gòu)具有關(guān)鍵作用，對于形成司法判斷而言是充分且必要的。但是，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見僅具有輔助作用，對于司法審查而言是充分而非必要的。因為《〈行政訴訟法〉適用解釋》第147條第3款的規(guī)定， “行政機關(guān)未陳述意見或者未提供相關(guān)證明材料的，不能阻止人民法院對規(guī)范性文件進行審查?！彼?，規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見在形成司法判斷中并非不可或缺。因此，規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見簡單等同于證人證言的解釋不符合法律規(guī)則的要求。綜上，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不具有證人的訴訟地位。

（二）行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不是專家輔助人

專家輔助人系規(guī)范中“有專門知識的人”的學理稱謂④。專家輔助人的功能在于補強庭審中當事人的質(zhì)證能力，避免案件中的專業(yè)性問題在質(zhì)證過程中流于形式，且輔助于法官判斷法律事實[3]。行政機關(guān)在執(zhí)法領(lǐng)域具有“專家”地位，輔助法官形成判斷是行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述意見的作用。從這個角度而言，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)與專家輔助人具有一定的相似性。然而，不能將行政規(guī)范性文件制定機關(guān)解釋為專家輔助人。

首先，專家輔助人參與訴訟由民事訴訟法予以規(guī)范，能否直接運用于行政訴訟程序中，存在解釋的必要。《行政訴訟法》第101條規(guī)定了概括準用《民事訴訟法》的方式，然而這種概括準用模式也導(dǎo)致了適用上的模糊[4]。因此，能否準用《民事訴訟法》第79條關(guān)于“申請有專門知識的人出庭”的規(guī)定實際上是存疑的。其次，兩者所處的程序不同。專家輔助人參與的程序為質(zhì)證程序，質(zhì)證程序針對的是本案的法律事實。行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述意見并不是在質(zhì)證程序中進行的。因為法院審查的對象為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，而附帶審查的范圍不包含案件的法律事實。所以，針對規(guī)范性文件的合法性問題不能進行質(zhì)證，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)自然不能作為專家輔助人。最后，兩者的功能不同。專家輔助人旨在于補強當事人的質(zhì)證能力，而行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述的意見對于法院對附帶審查標的合法性的判斷僅具有輔助作用。

（三）行政規(guī)范性文件制定機關(guān)應(yīng)屬第三人

行政訴訟第三人的認定標準已由《行政訴訟法》第29條第1款加以明確⑤。第一個認定標準是“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟”，第二個認定標準是“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的”。在學理上，依據(jù)第一個認定標準形成的第三人也稱為“原告型第三人”，而依據(jù)第二個認定標準形成的第三人則稱為“結(jié)果型第三人”⑥。

1. 行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不屬于原告型第三人

第一個認定標準中， “但沒有提起訴訟”的限定語就指明了第三人系具有行政訴訟原告資格的主體。然而，行政規(guī)范性制定機關(guān)并不具有行政訴訟原告資格，所以，行政規(guī)范性制定機關(guān)不屬于“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟”類型的第三人。因此，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不屬于原告型第三人。

2. 行政規(guī)范性文件制定機關(guān)屬于有間接利害關(guān)系的第三人

第二個認定標準中，結(jié)果型第三人可以依據(jù)與案件處理結(jié)果的利害關(guān)系程度劃分為兩種情形：直接利害關(guān)系第三人與間接利害關(guān)系第三人。直接利害關(guān)系是指第三人與本案行政法律關(guān)系的處分具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系。間接利害關(guān)系是指第三人的利益受到了案件處理結(jié)果的間接影響[5]。而案件處理結(jié)果從文義角度而言是指案件通過行政訴訟程序后的最終狀態(tài)。案件處理結(jié)果既包括行政法律關(guān)系的處分（實體處分），也包括案件的終結(jié)方式（程序處分）。

筆者認為，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)與案件處理結(jié)果存在間接利害關(guān)系。首先，被訴行政行為適用正確或錯誤，均不會造成規(guī)范性文件制定機關(guān)法律關(guān)系變動的直接影響。所以，排除行政規(guī)范性文件制定機關(guān)作為直接利害關(guān)系第三人的可能性。其次，結(jié)合《行政訴訟法》第64條和《〈行政訴訟法〉適用解釋》第147條的規(guī)定⑦。規(guī)范性文件不合法的法律后果僅具有個案性。個案裁判的作出并不否決規(guī)范性文件的效力。也就是說，規(guī)范性文件未被依法撤銷時，其仍可作為行政機關(guān)作出行政行為的依據(jù)之一[6]。司法建議對于規(guī)范性文件而言沒有直接的撤銷效力，但是在事實上仍給行政規(guī)范性文件制定機關(guān)造成了負擔。這些負擔表現(xiàn)為：第一，上級行政機關(guān)、同級人民政府、監(jiān)察機關(guān)以及規(guī)范性文件備案機關(guān)的監(jiān)督;第二，司法建議作為案件終結(jié)的形式之一，具有柔性的法律效力，與行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的實體權(quán)利義務(wù)存在間接關(guān)聯(lián);第三，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)在收到司法建議書之后承擔書面回復(fù)的義務(wù)。因此，上述案件處理結(jié)果均構(gòu)成對行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的間接影響。所以，司法建議作為案件終結(jié)的形式（程序處分）可以解釋為“案件處理結(jié)果”。綜上，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)可以作為行政訴訟第三人。

三、行政規(guī)范性文件制定機關(guān)應(yīng)作為第三人中的輔助參加人

行政規(guī)范性文件制定機關(guān)在行政訴訟中所屬第三人的具體類型不同，其程序權(quán)利的構(gòu)造也存在差異。因此，有必要做進一步的判斷。

（一）行政訴訟第三人的既有分類與解釋困境

1.“請求權(quán)”標準

民事訴訟法依據(jù)第三人對訴訟標的是否具有獨立的請求權(quán)，區(qū)分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人。行政訴訟第三人的分類理論很大程度上借鑒了民事訴訟法，然而此處基于行政訴訟的特殊性，不能沿用“請求權(quán)”標準劃分行政訴訟第三人。因為行政訴訟第三人不涉及有無獨立請求權(quán)的問題。依據(jù)通說，訴訟標的系法院裁判和審理的對象，行政訴訟的訴訟標的是被訴行政行為的合法性[7]。第三人參與行政訴訟均服務(wù)于被訴行政行為合法性的證明，不涉及對訴訟標的有無獨立請求權(quán)的問題。所以， “請求權(quán)”標準不能為解釋行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位提供理論依據(jù)。

2.“利害關(guān)系”標準

“利害關(guān)系”的聯(lián)結(jié)點既包括被訴行政行為，也包括案件處理結(jié)果。一般而言，判斷行政訴訟法上的“利害關(guān)系”需滿足以下構(gòu)成要件：第一，被訴行政行為或案件處理結(jié)果對第三人有不利益之可能性;第二，此種不利益與被訴行政行為或案件處理結(jié)果之間具有因果關(guān)系[8]。如前文所述，利害關(guān)系依據(jù)關(guān)聯(lián)程度可以區(qū)分為直接利害關(guān)系和間接利害關(guān)系。此種分類的實益在于解決行政訴訟第三人的適格問題，進而合理解釋行政規(guī)范性文件制定機關(guān)進入訴訟程序的原因。因為行政規(guī)范性文件制定機關(guān)所輔助的一造當事人如果勝訴，那么其可以免受不利益。利害關(guān)系理論是目前建構(gòu)行政訴訟第三人類型的主流標準，然而，此種分類方法不能對行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的程序權(quán)利結(jié)構(gòu)以及訴訟地位問題作出具體解釋。因為既有分類技術(shù)并不側(cè)重于第三人類型間的權(quán)利差異。

此外，必然型第三人、或然型第三人、預(yù)決型第三人是依據(jù)與案件處理結(jié)果的利害關(guān)系程度對行政訴訟第三人區(qū)分的結(jié)果。必然型第三人必須受到案件處理結(jié)果的拘束;或然型第三人與案件處理結(jié)果之間存在可能的因果關(guān)系;案件處理結(jié)果對預(yù)決型第三人的權(quán)利義務(wù)具有預(yù)決作用[9]。首先，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)并不必然受到案件處理結(jié)果的拘束，所以可以認為行政規(guī)范性文件制定機關(guān)屬于或然型第三人。其次，關(guān)于預(yù)決作用的理解。比如規(guī)劃部門通過了甲的建房申請，而甲的房屋建成之后被水利部門以“違章建筑”為由強制拆除。甲對水利部門的決定不服，訴至法院。此時，如果法院認定水利部門的行政行為合法，那么本案裁判則成為甲向規(guī)劃部門主張國家賠償?shù)囊罁?jù)。法院對于水利部門行政行為的合法性認定是規(guī)劃部門承擔相應(yīng)責任的預(yù)決。行政規(guī)范性文件制定機關(guān)雖然會受到案件處理結(jié)果的間接影響，但不會作為承擔相應(yīng)責任的預(yù)決。因此，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不屬于預(yù)決型第三人。最后，在解釋行政規(guī)范性文件制定機關(guān)是否具有上訴權(quán)等規(guī)范性命題時，由于上訴權(quán)的主體牽涉既判力的主觀范圍問題，上述分類不包含既判力擴張的分析，因而存在解釋不能的局限。

3.“訴訟地位”標準

行政訴訟第三人可以區(qū)分為原告型第三人、被告型第三人。原告型第三人的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)與原告類似，具有與原告相似的法律地位。被告型第三人的定義與此相對應(yīng)。然而，就行政規(guī)范性文件制定機關(guān)而言，其權(quán)利義務(wù)的構(gòu)造僅具有輔助的、次要的特征，與完全的原告或者被告的權(quán)利義務(wù)相距甚遠。因此，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位既不屬于原告型第三人，也不屬于被告型第三人。筆者認為，在法律地位上對第三人進行簡單的二元劃分顯然忽略了第三人在法律規(guī)定和實踐運作中呈現(xiàn)的復(fù)雜樣態(tài)，而且模糊了第三人具有獨立法律地位的事實。另外，仍有研究提出所謂“事實關(guān)系”型第三人[10]?！笆聦嶊P(guān)系”型第三人系因與本案訴訟標的有牽連，為查明案件事實而參加訴訟。此種理論也不能解釋行政規(guī)范性文件制定機關(guān)參加訴訟的目的。因為在請求規(guī)范性文件審查的案件中，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)參與訴訟不涉及案件事實的查明。

（二）輔助參加的規(guī)范暗合與理論借鑒

域外的訴訟參加人與規(guī)范表述上的“行政訴訟第三人”含義等同。輔助參加理論淵源于大陸法系，我國臺灣地區(qū)在繼受德國和日本的理論后，進行了充分的延展。所以，本文擬將我國臺灣地區(qū)的輔助參加理論作為比照對象。對于訴訟參加類型，我國臺灣地區(qū)行政法學將其劃分為：普通參加和輔助參加[11]。法院依申請或依職權(quán)裁定第三人參與已系屬的訴訟，稱之為訴訟參加。普通參加是指以其權(quán)利或法律上的利益將因訴訟結(jié)果而受到損害為要件的訴訟參加類型。與此對立，輔助參加系指輔助參加人為輔助當事人一造而參加，不以其權(quán)利或法律上的利益將因訴訟結(jié)果而受到損害為要件的訴訟參加[12]。

普通參加與輔助參加的區(qū)別有：第一，參加要件不同。輔助參加不以其權(quán)利或法律上的利益將因訴訟結(jié)果而受到損害為要件，而普通參加則相反。因為普通參加人有值得法律保護的利益，判決主文對于普通參加人也具有約束力，所以要求以其權(quán)利或法律上的利益將因訴訟結(jié)果而受到損害作為普通參加人參與訴訟的要件。輔助參加人雖然不被該要件羈束，但仍以“法律上的利害關(guān)系”為限。此處“法律上的利害關(guān)系”關(guān)聯(lián)度較弱，僅要求輔助參加人對輔助訴訟的訴訟標的有牽連。第二，參與主體不同。行政機關(guān)可以作為輔助參加人，但不能作為普通參加人。依據(jù)通說，多階段行政行為中權(quán)利義務(wù)的歸屬只能由一個主體承擔，所以其他行政機關(guān)并不具有獨立訴的利益進而參與訴訟。而輔助參加較為靈活，沒有主體上的限制，這是基于輔助參加人在訴訟中的從屬性地位決定的。第三，參與方式不同。輔助參加人參與訴訟不需要獲得法院裁定的允許，而普通參加人則與此相反。由于普通參加人進入訴訟則獲得獨立攻擊和防御的權(quán)利，對于訴訟進程影響較大，法院對普通參加人申請參加訴訟具有裁量權(quán)。而輔助參加即使缺失也不會造成阻斷程序進行的效果，因此法院并不會對輔助參加進行審查，這符合比例原則或訴訟經(jīng)濟的要求。

筆者認為，輔助參加人的基本原理與《〈行政訴訟法〉適用解釋》第147條規(guī)定的程序權(quán)利構(gòu)造是相契合的。首先，輔助參加的理論解釋符合我國憲制框架下的審判機關(guān)與行政機關(guān)的監(jiān)督關(guān)系，這是理論借鑒的前提。我國《憲法》第41條規(guī)定的控告權(quán)為審判機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)提供了憲法上的依據(jù)[13]。而審判機關(guān)對于行政機關(guān)的監(jiān)督表現(xiàn)為“第二次法律判斷”的廣度與深度，其實質(zhì)上牽涉權(quán)力分配的問題。從廣度而言，行政規(guī)范性文件系抽象行政立法中位階最低的一層，將其納入審判機關(guān)審查的范圍可以理解為審判機關(guān)監(jiān)督權(quán)限的擴張。從深度而言，審判機關(guān)對于違法行政規(guī)范性文件的處理方式不能徑直寫入判決主文當中，因而審判機關(guān)對于行政機關(guān)的規(guī)范性文件附帶審查當屬柔性方式。其原因在于審判機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督是有界限的，即所謂“司法謙抑性”。審判機關(guān)必須尊重行政機關(guān)判斷的專業(yè)性。所以，審判機關(guān)對于行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的監(jiān)督較為柔性。與此相對應(yīng)，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的訴訟地位上不能直接列為被告，而將行政規(guī)范性文件制定機關(guān)作為第三人中的輔助參加人進入行政訴訟程序符合柔性審查方式的要求。

其次，輔助參加人參加訴訟的目的與功能均在于輔助一造當事人，這就決定了輔助參加人從屬于被輔助參加人的地位。由于法律關(guān)系的雙方為輔助參加人與被輔助參加人，其法律效力自然也僅及于輔助參加人與被輔助參加人之間。換言之，輔助參加的效力具有相對化的特征，與拘束兩造當事人的既判力存在本質(zhì)上的區(qū)別[14]。筆者認為在契合我國大陸地區(qū)行政法學的表述習慣的前提下，可以將行政訴訟第三人區(qū)分為獨立第三人與輔助第三人。通過對輔助參加的學理借鑒有助于厘清規(guī)范意涵。比如《行政訴訟法》第29條第2款規(guī)定， “人民法院判決第三人承擔義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴?！庇捎谛姓?guī)范性文件制定機關(guān)的輔助參加人地位，其法律效力僅及于輔助參加人與被輔助參加人之間，輔助參加人不得主張本訴的不當。這種相對化的效力區(qū)別案件的既判力，因為既判力拘束的主觀范圍原則上僅及于兩造當事人，所以行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不具有上訴權(quán)。

四、《〈行政訴訟法〉適用解釋》第147條的規(guī)范意涵

制定機關(guān)的訴訟地位是解釋程序權(quán)利構(gòu)造的核心。比照域外理論的功能或目的系為解決行政規(guī)范性文件制定機關(guān)牽涉的程序問題提供參考。因此，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)界定為輔助參加人的訴訟地位，是理解《〈行政訴訟法〉適用解釋》第147條的關(guān)鍵。該條文包含三個法律規(guī)范⑧。

第一，關(guān)于“應(yīng)當聽取規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見”的理解。行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見和提供的相關(guān)材料，能否視為一種法定證據(jù)⑨？首先，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不屬于當事人，所以行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見不是當事人的陳述。其次，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)不屬于鑒定人和證人，所以行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見也不是鑒定意見和證人證言。最后，如前文所述，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)屬于輔助參加人，因此規(guī)范性文件制定機關(guān)提供意見是輔助一造當事人的訴訟行為，不能作為法定證據(jù)種類之一。比如閻玉海訴沈陽市社會養(yǎng)老和工傷保險管理局養(yǎng)老金核定一案中⑩，沈陽市和平區(qū)人民法院就審查的規(guī)范性文件的效力向制定機關(guān)沈陽市人力資源和社會保障局提出征詢。制定機關(guān)書面向沈陽市和平區(qū)人民法院出具意見。該書面意見是作為案涉規(guī)范性文件條款的輔助審查材料。另外，制定機關(guān)出具的意見不針對案件事實，因而不屬于書證。上述探討排除了行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見作為法定證據(jù)的可能性。

第二，制定機關(guān)申請出庭陳述意見的，法院應(yīng)當準許。輔助參加與普通參加的差異在于輔助參加人參與訴訟不需要獲得法院裁定的允許[15]。換言之，輔助參加人以申請參與程序要件即可進入訴訟程序中。行政規(guī)范性文件制定機關(guān)獲得一項“訴訟參加請求權(quán)”。那么即使是申請參加，緣何法院是“應(yīng)當”準許而不是“可以”準許？換言之，法院為什么對于輔助參加人的參與沒有審查空間？這是因為原告申請對被訴行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查，乃是一項獨立的訴訟請求。由于行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的參與，能提供專業(yè)的知識、行政經(jīng)驗以及內(nèi)部數(shù)據(jù)，因此，如果行政規(guī)范性文件制定機關(guān)主動申請參加訴訟，那么法院沒有其他理由拒絕，所以規(guī)范用語為“應(yīng)當”。

第三，行政機關(guān)未陳述意見或者未提供相關(guān)證明材料的，不能阻止法院對規(guī)范性文件進行審查。也就是說，即使行政規(guī)范性文件制定機關(guān)未參與訴訟，人民法院也能徑直對規(guī)范性文件作出審查。這也是由于行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的輔助參與人地位決定的，因為行政規(guī)范性文件制定機關(guān)陳述意見或提供相關(guān)證明材料作用僅在輔助一造當事人的訴訟行為，即使缺失這一輔助行為，也不會造成阻斷程序進行的法律效果。所以，基于法院具有審查規(guī)范性文件上的獨立性，在規(guī)范表達上，行政規(guī)范性文件制定機關(guān)未陳述意見或未提供相關(guān)證明材料的，人民法院仍可依職權(quán)對規(guī)范性文件進行審查{11}。

注釋：

①? ?《行政訴訟法》適用解釋第一百四十七條“人民法院在對規(guī)范性文件審查過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法的，應(yīng)當聽取規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見。制定機關(guān)申請出庭陳述意見的，人民法院應(yīng)當準許。行政機關(guān)未陳述意見或者未提供相關(guān)證明材料的，不能阻止人民法院對規(guī)范性文件進行審查?！?/p>

②? ?《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十一條規(guī)定，“凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準許，當事人可以提交書面證言：

（一）當事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議的;

（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的;

（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的;

（四）證人因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的;

（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。”

③? 四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2016）川1102行初80號行政判決書。

④? ?《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定， “當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?/p>

⑤? ?《行政訴訟法》第二十九條第一款， “公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”

⑥? 關(guān)于行政訴訟“結(jié)果型第三人”，參見鄭志行：《新“行政訴訟法”同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人制度分析》，載《山東法官培訓學院學報》，2018年第3期;李帥：《行政訴訟“結(jié)果型利害關(guān)系第三人”判定標準分析》，中國政法大學碩士學位論文，2016年。

⑦? ?《行政訴訟法》第六十四條， “人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。”《最高人民法院〈行政訴訟法〉適用解釋》第一百四十九條包括“作出生效裁判的人民法院應(yīng)當向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府、上一級行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機關(guān)”和“規(guī)范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三個月內(nèi)，向規(guī)范性文件制定機關(guān)提出修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議”。以及“接收司法建議的行政機關(guān)應(yīng)當在收到司法建議之日起六十日內(nèi)予以書面答復(fù)。情況緊急的，人民法院可以建議制定機關(guān)或者其上一級行政機關(guān)立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件?！?/p>

⑧? 第一，人民法院在對規(guī)范性文件審查過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法的，應(yīng)當聽取規(guī)范性文件制定機關(guān)的意見。第二，制定機關(guān)申請出庭陳述意見的，人民法院應(yīng)當準許。第三，行政機關(guān)未陳述意見或者未提供相關(guān)證明材料的，不能阻止人民法院對規(guī)范性文件進行審查。

⑨? ?《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定的法定證據(jù)種類包括：（一）書證;（二）物證;（三）視聽資料;（四）電子數(shù)據(jù);（五）證人證言;（六）當事人的陳述;（七）鑒定意見;（八）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。

⑩? 遼寧省沈陽市和平區(qū)人民法院（2016）遼0102行初124號行政判決書。

{11}? 筆者在此感謝福州大學法學院沈躍東教授對本文提出的評論與修改建議，以及福州大學外國語學院張瑩老師對本文翻譯部分提出的建議。

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Litigation Status of Formulating Bodies of Administrative

Normative Documents

LI Mengrui

（Law school， Fuzhou university， Fuzhou， Fujian 350116， China）

Abstract： Article 147 in the Interpretation of the Application of the Administrative Litigation Law stipulates the procedural rights of the formulating bodies of proposing administrative normative documents. Legal applicators have different understandings concerning the litigation status of the formulating bodies of normative document involved in this article， and whether the statement belongs to legal evidence. The major reason for these arguments lies in the limitation of interpretation of the theory for classification of the third party. Theoretically， the auxiliary intervention theory and the construction of procedural rights stipulated in this article are in accordance with normative interpretation. Based on the litigation status of its participants of auxiliary intervention， the opinions presented by formulating bodies of normative documents do not belong to legal evidence. The formulating bodies of normative documents shall be allowed to present their opinions in court， but they do not have the right of appeal.

Key words： normative documents; incidental review; auxiliary intervention; litigation status