單進 陳寧寧

摘 要：《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬??！边@是我國破產(chǎn)法對別除權的相關規(guī)定。但本法第七十五條規(guī)定：“在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。”相對《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定而言，這是一條特別規(guī)定。本文采用目的解釋和案例分析方法對該規(guī)定進行分析，在實務中擔保債權人如何既能更好的維護自身合法權益也能發(fā)揮特定擔保物的價值幫助危困企業(yè)的重整成功。最終使擔保債權人、債務人都能獲得利益最大化的效果也較好的實現(xiàn)該立法目的。

關鍵詞：擔保物權;別除權;例外情形

擔保物權分為抵押權、質(zhì)押權和留置權。與破產(chǎn)實務相關的擔保物權可分為以下幾種情況：一、債務人為他人債務向債權人提供財產(chǎn)擔保而使債權人對其享有的擔保物權;二、債務人為自己的債務向債權人提供的財產(chǎn)擔保而使債權人對其享有的擔保物權;三、他人為債務人的債務向債權人提供財產(chǎn)擔保而使債權人對該擔保人享有的擔保物權。筆者這里只論述上述第一、第二種情況。我國破產(chǎn)法中有關別除權的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第一百零九條，即對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬e除權的例外情形主要是《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條規(guī)定，在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。立法者通過企業(yè)法律制度的設計主要目的是，作為危困企業(yè)的主要資產(chǎn)一般都抵押給了銀行等金融機構債權人，在債務危機發(fā)生時，通過法律規(guī)定限制擔保債權人行使優(yōu)先受償權來保證危困企業(yè)走出困境，使企業(yè)重整成功發(fā)揮的巨大的功能。但是，為了較好的實現(xiàn)重整目的有衡平保護擔保權人利益不受損，企業(yè)破產(chǎn)法第七十五條設計了擔保權人在重整期間在一定條件成就時可以就該特定財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權。

一、重整程序中擔保權人的權利

（一）擔保物權的概念和功能

擔保物權是指以確保債務的清償為目的，于債務人所有的物或權利之上所設定，以取得擔保作用的一種物權。主要包括抵押權、留置權和質(zhì)權。

擔保物權的標的物是債務人所有的特定財產(chǎn)或者權利。擔保物權對標的物的支配并不是一種完全的支配，僅僅是對物的交換價值的支配。

債權人基于債務人已設定擔保物權而享有對該特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，在破產(chǎn)法理論上稱之為別除權?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。”?jù)此規(guī)定，財產(chǎn)擔保權人在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先受償具有別除性，也就是說，財產(chǎn)擔保權人對破產(chǎn)債務人用于抵押或者質(zhì)押的特定財產(chǎn)可以不依照破產(chǎn)程序而直接享有優(yōu)先受償權。這里所要注意的是行使別除權的物權基礎是“特定財產(chǎn)”，非特定物不能成為別除權的標的物，如浮動抵押的標的物是庫存商品的，因庫存商品在抵押期間可以自由入庫和出庫處于變化狀態(tài)而無法特定，故浮動抵押權人不享有別除權，而只能等到實現(xiàn)抵押權時，將庫存商品固定后，再行使抵押權得以優(yōu)先受償。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，以債的形式發(fā)生的公民、法人之間的經(jīng)濟聯(lián)系日益頻繁;保障債尤其是合同之債的履行，對于維護社會主義商品流通秩序，保護公民、法人的合法權益，至關重要。

（二）企業(yè)破產(chǎn)法上的別除權制度

日本學者對別除權的定義是，別除權是指就屬于破產(chǎn)財團的特定財產(chǎn)，不依破產(chǎn)程序而優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》實際上分“總則”和“分則”的，第一章至第七章可以說是“總則”的規(guī)定;從第八章開始，為“分則”的規(guī)定，分別規(guī)定了“重整”、“和解”和“破產(chǎn)清算”三種程序。從結構來看，凡是涉及三個程序共用的部分，都是規(guī)定在“總則”部分。取回權、抵銷權、撤銷權規(guī)定在“總則”里，而擔保為基礎的別除權卻規(guī)定在“分則”中三種不同的程序中。

1、重整程序中的別除權制度?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第八章“重整”第七十五條規(guī)定了別除權制度，該條第一款規(guī)定：“在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權”。

2、和解程序中的別除權制度?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第九章“和解”中第九十六條規(guī)定了別除權制度，該條第二款規(guī)定：“對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利”。

3、清算程序中的別除權制度?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第十章“破產(chǎn)清算”中第一百零九條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。第一百一十條規(guī)定：“享有本法第一百零九條規(guī)定權利的債權人行使優(yōu)先受償權利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛嘧鳛槠胀▊鶛?放棄優(yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權?！?/p>

以上作為我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》中的三種破產(chǎn)程序?qū)e除權制度的規(guī)定，其中在重整程序中對別除權做了權利限制。法律作為該限制，并不是說擔保債權人在破產(chǎn)重整程序中其別除權無法實現(xiàn)，相反，立法本意是為發(fā)揮對債務人企業(yè)有重大價值的特定擔保財產(chǎn)以確保債務人重整的成功，暫時限制了擔保債權人行使別除權。如果該特定財產(chǎn)有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

別除權的基礎為擔保權，具體包括民法上的擔保物權和特別法上的法定優(yōu)先權。擔保物權，是由當事人根據(jù)《物權法》、《擔保法》而設立的擔保權;法定優(yōu)先權，為法定擔保權，是由《合同法》、《擔保法》、《民用航空法》等特別法律規(guī)定而享有的擔保權。

（三）重整程序中擔保權人行使權利的相關法律規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬！边@即是我國破產(chǎn)法對別除權的相關規(guī)定。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十九條規(guī)定，依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。擔保債權人是依法向管理人申報債權且該債權有特定的破產(chǎn)財產(chǎn)做擔保的，經(jīng)債權審查被依法確認的債權。作為債權人，其當然享有法律賦予的權利 。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十二條規(guī)定，下列各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：

（三）對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的債權;

擔保債權人有權參加債權人會議并對重整計劃草案進行表決，因此能否對擔保權人的擔保物權作出合理安排并獲得其認可，這是擔保組對重整計劃草案表決通過的關鍵。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十條規(guī)定，享有本法第一百零九條規(guī)定權利的債權人行使優(yōu)先受償權利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛嘧鳛槠胀▊鶛?放棄優(yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權。該條規(guī)定是對別除權的不完全實現(xiàn)與放棄。

（四）別除權的行使方式

別除權的標的屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，而管理和處分債務人的財產(chǎn)，是管理人的職責，別除權仍應在破產(chǎn)程序框架下解決。債權人在債務人進入破產(chǎn)程序后，應當通過管理人行使其優(yōu)先權。如果管理人認為用以擔保的特定財產(chǎn)單獨處分對債務人企業(yè)重整或債務人企業(yè)整體財產(chǎn)價值最大化構成影響的，管理人可以在征得擔保權人同意，或給以合理的損失補償后再統(tǒng)一處置。別除權的行使一般是經(jīng)評估后，由管理人委托拍賣或變賣的方式將該特定財產(chǎn)變價，在扣除管理人對擔保物的維護、變現(xiàn)、交付等管理工作付出合理勞動的適當?shù)膱蟪辏ǖ搱蟪瓯壤坏贸龇梢?guī)定范圍的10%），擔保權人從變價的價款中優(yōu)先受償。例外的情況是，擔保權人可以與管理人協(xié)商就該特定擔保物折價讓擔保權人優(yōu)先受償。如果管理人就擔保權人的債權或者擔保權存在爭議時，別除權人應當向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起確認其別除權訴訟，獲得法院判決確認的別除權后才能行使優(yōu)先權。

二、重整程序中擔保權人的權利限制

（一）相關法律的規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十九條第三款規(guī)定對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規(guī)定的事項不享有表決權。

第六十一條 債權人會議行使下列職權：

（七）通過和解協(xié)議;

（十）通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案;

……

《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條規(guī)定，在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

（二）實務中擔保權利人的權利保護

案例一：山東昌華實業(yè)等九家企業(yè)合并重整案，山東昌華實業(yè)發(fā)展有限公司、日照利保植物蛋白有限公司將其名下的20輛車抵押給了日照廣元典當有限公司，后因車輛價值貶損，向法院申請拍賣以上抵押車輛并對拍賣款項優(yōu)先受償。

案例二：管理人依法履行職務過程中發(fā)現(xiàn)昌華實業(yè)公司抵押給中國進出口銀行山東省分行的抵押物，即昌華實業(yè)的兩個生產(chǎn)車間（抵押合同號：2070001062011211962DY02，他項權證書號：嵐房他證安東衛(wèi)字第20110878，房產(chǎn)證號：日房權證嵐字第01-0155），因該抵押物建成時間長房頂有不同程度的毀損，需更換彩鋼瓦、C型鋼、PVC吊頂及整個車間棚頂。經(jīng)企業(yè)申請、管理人核實，維修兩個生產(chǎn)車間房頂所需的預算費用分別為：東車間人民幣80萬元;西車間人民幣40萬元。

擔保權人如何在重整程序中更好的維護自己的權利，筆者認為從以下方面做工作，并與管理人、破產(chǎn)案件的受理法院做好溝通和互動。

1、申報債權后，積極與管理人溝通，了解擔保物的狀況，發(fā)現(xiàn)有毀壞或價值明顯減少的可能，及時向法院請求恢復行使擔保權。

2、建立擔保物情況的檔案，并督促管理人定期對擔保物進行維護，避免擔保物的損壞或者價值減少。

3、在召開第一次債權人會議之前與管理人做好溝通，建議管理人將作為債務人企業(yè)非重整所必須、非核心板塊的擔保物的處置列入債務人財產(chǎn)的管理和變價方案中，以便方案在債權人會議表決通過后能盡早啟動拍賣程序?qū)Ｎ镞M行處置。

三、擔保權人在重整程序中行使權利的創(chuàng)新

（一）關于重整程序中擔保物權的恢復行使

1、最高人民法院關于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“民商紀要”）的通知 法〔2019〕254號第112條規(guī)定，重整程序中，要依法平衡保護擔保物權人的合法權益和企業(yè)重整價值。重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務人應當及時確定設定有擔保物權的債務人財產(chǎn)是否為重整所必需。如果認為擔保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務人應當及時對擔保物進行拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償擔保物權人的債權。

昌華實業(yè)發(fā)展有限公司等九家企業(yè)合并重整項目對核心資產(chǎn)及非核心資產(chǎn)的分類及處置的思考和建議

（1）利保、昌華食品集團、大豐正鑫、聚鑫、朝陽恒基公司土地、廠房、設備應作為非核心的被抵押的資產(chǎn)先行處置以維護債務人及全體債權人利益;

（2）生產(chǎn)原材料、庫存半成品、產(chǎn)成品、車輛等價值易貶損的資產(chǎn)在評估報告提交給管理人后即行處置，以實現(xiàn)資產(chǎn)價值最大化。

2、擔保債權人在擔保物權暫停行使期間的權利行使及救濟

（1）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條的規(guī)定，向人民法院請求恢復行使擔保物權，人民法院應當在收到該申請之日起30日內(nèi)作出裁定。

（2）擔保物權人不服該裁定的，可以自收到裁定書之日起10日內(nèi)，向作出裁定的人民法院申請復議。

民商紀要在明確暫停行使一般原則的基礎上，強調(diào)要注重維護企業(yè)重整價值的同時，依法平衡保護擔保權人的合法權益。管理人或者自行管理的債務人如果認為擔保物不是重整所必需的，應當及時對擔保物進行拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償擔保權人的債權。擔保權人與管理人或者自行管理的債務人就擔保權應否恢復行使發(fā)生爭議的，應當由管理人或者自行管理的債務人舉證證明擔保物是否為重整所必需，人民法院據(jù)此裁定是否應當恢復行使。

以上創(chuàng)新能將債務人的核心資產(chǎn)與非核心資產(chǎn)快速進行分類，并將非核心資產(chǎn)進行處置，既衡平的保護了擔保權人的優(yōu)先受償權又使管理人對債務人的核心資產(chǎn)進行優(yōu)化配置與重整投資人的招募，提高了重整程序的效率也加速了重整的成功。

參考文獻

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[3] [日]石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂伙譯，上海社會科學院出版社1995年版，第80頁。

作者簡介：單進（1980.5—），男，漢族，山東棗莊臺兒莊人。2005年畢業(yè)于山東大學，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于北京德恒（濟南）律師事務所，專職律師。

陳寧寧（1984.11—），男，漢族，山東煙臺萊陽人。2008年畢業(yè)于山東師范大學，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于北京德恒（濟南）律師事務所，專職律師，團隊合伙人。