關鍵詞 宅基地使用權 繼承 “三權分置”

作者簡介：肖頌洋，清遠市清城區(qū)人民法院法官助理，暨南大學法律碩士研究生。

中圖分類號：D922.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.059

一、混亂與無序：宅基地使用權繼承糾紛的現(xiàn)態(tài)分析

雖然，我國在法律層面并不存在宅基地使用權繼承的禁止性規(guī)定，但在立法層面上呈現(xiàn)的空白模糊化和司法層面上的矛盾化，使得繼承者們充滿困惑與無奈。

（一）立法現(xiàn)狀

1.國家法律。法律上，關于宅基地使用權的規(guī)定主要見于《土地管理法》《物權法》《繼承法》（《中華人民共和國民法典》）等法律中。雖然《物權法》（《民法典》）確立了宅基地使用權是一種用益物權，但該法的“宅四條”不但對宅基地的流轉(zhuǎn)（繼承）問題避而不談，而且還通過引致條款使得宅基地使用權準用“土地管理的法律和國家有關規(guī)定”。新修改的《土地管理法》對宅基地的調(diào)整更著重于宅基地初次取得條件、方式、嚴禁“一戶多宅”及閑置宅基地的治理，但對宅基地使用權能否繼承同樣不置可否。《繼承法》并沒有直接規(guī)定宅基地使用權能否予以繼承。該法第三條將遺產(chǎn)界定為“公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”，并將第七項作為兜底條款，一定程度上為裁判者在面對新情況時適用該條保留了空間?！睹穹ǖ洹返谝磺б话俣l對《繼承法》第三條進行了實質(zhì)性修改：“遺產(chǎn)是自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的遺產(chǎn)，不得繼承?！币来?，民法典同樣對宅基地使用權能否予以繼承沒有作出回答。

2.行政法規(guī)與部門規(guī)章?，F(xiàn)行有效的關于調(diào)整宅基地使用權的行政法規(guī)（4個）與部門規(guī)章（10個）共有14個，其中僅有1個部門規(guī)章涉及到宅基地使用權的繼承問題：2011年頒布的《國土資源部、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關于農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證的若干意見》第六條規(guī)定：“已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在《集體土地使用證》記事欄應注記‘該權利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”據(jù)該規(guī)章可知，宅基地使用權可以被繼承，但此時的宅基地使用權僅是地上房屋的“附隨品”，能否繼承需以存在宅基地上房屋為前提。

3.簡要評析。綜上，在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對宅基地使用權繼承問題上，主要呈現(xiàn)以下幾個特點：一是公、私法的有限沖突?！段餀喾ā罚ā睹穹ǖ洹罚┳鳛樗椒ǎ瑢⒄厥褂脵嗑幦胗靡嫖餀嗟男蛄?，即肯定了宅基地使用權的私權性質(zhì)，對宅基地使用權具有權利的是“宅基地使用權人”，而《土地管理法》作為法律目的論上的公法，將“戶”作為宅基地使用權的“權利人”，由此產(chǎn)生了公法與私法上的關于宅基地使用權權利人的沖突。二是法律的空白模糊化，檢遍現(xiàn)行法律，并沒有對宅基地使用權繼承進行規(guī)范的法律規(guī)范，確屬空白狀態(tài);尤是《民法典》中“依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的遺產(chǎn)”的規(guī)定，實際上賦予了裁判者更多自由裁量權和進行價值補充的空間。三是部門規(guī)章的突破性，2011年的若干意見具有突破性，以“房地一體”之原則開設“房源論”，使宅基地使用權在一定情況下能夠被繼承。

由于上述立法現(xiàn)態(tài)之存在，導致農(nóng)村房屋及宅基地使用權的繼承糾紛成為實踐中的爭議焦點，不但法官之間分歧巨大，裁判尺度更是截然相反。

（二）司法現(xiàn)狀

為增強研究文本的普適性和地域性，筆者以中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書為基礎，分兩個方向進行了樣本搜集。樣本1：以“宅基地使用權糾紛+判決書+2015.1.1-2019.1.1+繼承”為搜索條件，檢索出文書142份，其中選取涉及宅基地使用權（含房屋）繼承的112份。樣本2：以“繼承糾紛+判決書+2018.1.1- 2020.5.1+宅基地使用權+廣東省”為搜索條件，檢索出文書61份，其中選取涉及宅基地使用權（含房屋）繼承的文書60份。

1.特征分析?？傮w而言，對172份文書進行實證分析，發(fā)現(xiàn)以下特點：

給付之訴占比較大。據(jù)筆者統(tǒng)計，在整個樣本中給付之訴的有67件，約占39%。其中，較多案件不直接請求繼承宅基地使用權或地上房屋，而是以要求被告排除妨害、返還原物及賠償損失，或要求被告協(xié)助其辦理相應的變更登記或過戶手續(xù)等作為訴訟請求，如“判令被告協(xié)助將座落在廣寧縣XXXX村東至鄧士芬舊屋相鄰、南至地坪巷道、西至原碾米廠現(xiàn)登記在鄧朝鉅名下的祖屋宅基地使用權變更登記為原告鄧某1名下 ”“判令被告孔家廟村委會、劉清雨、郭愛香返還宅基地使用權及房屋 ”。由此可見，雖此類訴訟僅是一種給付之訴，但均需要以當事人是否具有宅基地使用權或地上房屋的繼承權利作為前提性判斷要件。

表1：訴型分析

涉房涉地的訴求極大。據(jù)筆者統(tǒng)計，在樣本中涉房涉地的訴訟有72件，占42%。有觀點認為，這是“當事人并未嚴格區(qū)分房屋和宅基地的性質(zhì)，主觀認為宅基地和房屋性質(zhì)相同，都屬于法院可以確權或分割的范圍?！?從經(jīng)濟社會發(fā)展角度，這是部分當事人希望通過繼承農(nóng)村宅基地而達到保有財產(chǎn)的主觀目的。另一種觀點認為，從社會情理角度，這些一直賴以生存或祖父輩一直居住的“地方”在法理和情理上本就是屬于他們的“私人財產(chǎn)”。

表2：訴求分析

行政法規(guī)和部門規(guī)章極少被引用。據(jù)筆者統(tǒng)計，在樣本中引用行政法規(guī)和部門規(guī)章作為裁判依據(jù)的訴訟僅有3件。從上文可知，2011年的若干意見作為具有突破意義，對繼承人實體權利的影響極大，然而卻在裁判文書中引用率如此之低，令人詫異。究其原因，據(jù)筆者推測，應是大多數(shù)法官均不知道有該部門規(guī)章的存在。

2. 難疑點分析。從上述特點可知，該類糾紛多重法律關系互相纏繞、涉房涉地的訴求極大，導致實然上的現(xiàn)態(tài)繁復紛雜，審判中的疑難問題逐漸呈現(xiàn)：

宅基地使用權能否單獨作為繼承標的。目前，理論界和實務界均較支持“房源論”之論調(diào)與做法。但是，該理論將宅基地使用權視為房屋之附屬，否認宅基地使用權能單獨繼承。宅基地使用權能否單獨作為繼承標的，這是目前理論界和實務界爭議最大之處，亦是對當事人實體權利影響最大的爭議焦點。既有理論中強調(diào)的身份屬性和成員權性對私權的壓制和遮斷，使得宅基地使用權不能被繼承幾成“共識”。但是，通過樣本分析，有42件文書認定或裁決了宅基地使用權可以單獨作為繼承標的，占比約24%?？梢姡趯徟袑嵺`上，這種既有認識并不被完全接納。

有觀點認為，“宅基地使用權是農(nóng)民基于集體經(jīng)濟組織成員身份而享有的用益物權，并非其個人財產(chǎn)，不能作為遺產(chǎn)繼承” 。另一種觀點認為，“宅基地使用權本屬一種私權，乃農(nóng)民獨有的一項完全財產(chǎn)性權利，繼承權是財產(chǎn)權的延伸，欠缺繼承性的財產(chǎn)權從某種意義上說屬于不完整的財產(chǎn)權?！?進而認為宅基地使用權具有單獨被繼承性。

繼承人之“身份”是否影響繼承權利。此處之“身份”，乃謂戶籍上城鄉(xiāng)、本鄉(xiāng)與他鄉(xiāng)之區(qū)分。有觀點認為，“集體土地使用權是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的權利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟組織成員無權取得或變相取得” ，亦即認為宅基地使用權具有身份屬性。另一種觀點認為，盡管農(nóng)村宅基地使用權的取得需要一定的身份，宅基地取得的身份不會影響他們對取得之物的支配和使用，非集體組織成員是可以繼承宅基地使用權的。

表3：承認宅基地使用權作為獨立繼承標的的案件情況（部分）

回遷安置房、安置地能否作為繼承標的。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)征地拆遷中拆遷方對被拆遷方安排安置房、安置地的情況。在此過程中，若發(fā)生宅基地使用權人去世的情況，會發(fā)生安置房、安置地能否作為繼承標的的繼承糾紛。對于安置房，有觀點認為，安置房是宅基地使用權的衍生品，因為宅基地使用權具有很強的身份屬性，由此不存在繼承問題。另一種觀點認為，宅基地上房屋是當事人的私人財產(chǎn)，對房屋進行拆遷并異地安置，當然可得繼承。對于安置地，一種觀點認為，“由于安置地是按照被征收房屋所實際占用的土地面積予以同量補償?shù)?，而繼承房屋必定一并占有房屋所占用的土地使用權，所以屬于遺產(chǎn)范疇內(nèi)的房屋所占用的土地使用權也屬于遺產(chǎn)范疇，對應的安置建房用地也屬于遺產(chǎn)范疇?！?另一種觀點認為，安置地與初次分配的宅基地使用權并無二致，具有強烈的人身屬性，并不能繼承。

家庭共同共有情況下能否分割。在土地管理法的規(guī)范下，戶是宅基地使用權取得和擁有的主體。對于能否在戶內(nèi)還有剩余人員時即行繼承及分割對宅基地使用權，存在激烈的爭議。實務界，普遍認為“宅基地使用權屬于集體土地使用權的一種類型，系家庭成員共同共有的一項特殊物權，其他家庭成員的共有權不應被繼承人的死亡而消滅” 在理論界，有觀點認為“因分家、離婚、家庭共有人死亡等原因?qū)е略彝リP系發(fā)生變動時，可以請求分割?！?h3>二、塑序的基礎：對宅基地使用權的重新認識

宅基地使用權繼承糾紛中的諸種亂象，實際上是源于對宅基地使用權的認識性分歧。厘清這種無序與混亂，必須要立足于宅基地使用權的權利屬性、宅基地使用權與成員權之間的聯(lián)系及政策改革的正確認識。

（一） 宅基地使用權的權利屬性

傳統(tǒng)觀點認為，宅基地使用權具有身份屬性的權質(zhì)特點，此亦阻斷非本集體成員繼承宅基地使用權之根因所在。然而，這種傳統(tǒng)觀點在解釋論上并不能找到充足依據(jù)。

1.家族相似性的論證。依《物權法》（《民法典》）之規(guī)定，宅基地使用權是一種用益物權，與其他用益物權應保持家族相似性。雖然《民法典》第三百六十九條規(guī)定“居住權不得轉(zhuǎn)讓、繼承”，似有破壞用益物權家族相似性之嫌，亦具宅基地使用權不能繼承之解釋力。但居住權之不得繼承，顯屬《民法典》第一千一百二十二條之依照法律規(guī)定不得繼承的遺產(chǎn)。而對于宅基地使用權，法律并無規(guī)定，故在此情況下，宅基地使用權應與土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權及地役權保持一致，均能得以繼承。

2.身份屬性的辯駁。從文義上，《土地管理法》第六十二條中“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的條文表達，其并非是對宅基地使用權人的概念進行定義的條款，并沒有如《合同法》第十一條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條等條款的定義功能，該條款具有一種前提性的主體的默認，即已默認了農(nóng)村村民以戶為形式是能夠擁有宅基地使用權的一種主體，但對于這種主體的周延并未進行實質(zhì)性的界定，既不能僅從該條的語義上就能分析出主體上排斥非農(nóng)村村民的意思，亦不能得出宅基地使用權人必須為農(nóng)村村民的解釋結果。該條的本質(zhì)意義是限定農(nóng)村村民與宅基地地數(shù)之間的聯(lián)系，規(guī)范村民取得宅基地的行為，即條款之目的在于節(jié)約集體土地、提高土地利用效率。依該條之文義解釋語義甚明，無可存疑，亦無援及其他解釋方法之必要。該條不能得出宅基地使用權具有身份屬性的論斷，而裁判者多援引該條作為裁判依據(jù)排除宅基地使用權繼承，不可謂頗不合適。《物權法》第一百五十二條才是對宅基地使用權人的概念進行定義之條款，“依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”的是宅基地使用權人，該條并無對宅基地使用權人的身份屬性進行界定，且任何社會主體均有成為宅基地使用權人之可能?！秶临Y源部、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關于農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證的若干意見》第六條之規(guī)定亦合此理。從立法歷史上，1986年的《土地管理法》仍然有“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準”之規(guī)定，即依當時之該條，完全不存在所謂之“身份屬性”;盡管該條被1998年的《土地管理法》所刪除，但2019年修改的《土地管理法》放寬了農(nóng)民主體對宅基地使用權的處分路徑，刪除了2004年《土地管理法》中“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”的條文。綜上，應當可以推斷出，宅基地使用權并不存在所謂的身份屬性這一理論“藩籬”。

基于城市與農(nóng)村的二元割裂體系、城市與農(nóng)村的土地差序管理格局和國家屢屢發(fā)布城鎮(zhèn)居民不能到農(nóng)村買房買地之禁令，致使在理論界和實務界中都形成一種固有判斷——宅基地使用權必然具有身份屬性，盡管這種判斷不能通過現(xiàn)行法律進行合理解釋。

3.財產(chǎn)屬性的辯駁。在樣本中有部分裁判依《土地管理法》第九條、第六十二條認為，宅基地使用權不屬于個人財產(chǎn)。此種判斷亦難經(jīng)邏輯之考驗。

首先，《土地管理法》第九條之規(guī)范對象是宅基地，即宅基地所有權，裁判者以宅基地所有權不屬個人財產(chǎn)而判斷出宅基地使用權不屬于個人財產(chǎn)，是一種援引法律的不適合，混淆了宅基地所有權與宅基地使用權的概念。如認為此種判斷是裁判者進行的目的性擴張，也根本違反了以往“兩權分離”與現(xiàn)今“三權分置”的宅基地權利體系配置，援引第九條作為判斷“宅基地使用權不屬于個人財產(chǎn)”之依據(jù)，應屬不當。其次，依該法之六十二條進行此種判斷，亦屬自我矛盾。如認為宅基地使用權不屬個人財產(chǎn)，則如何合理解釋當“戶”僅剩一人之時的狀態(tài)？又如何理解該條第五款之規(guī)定，如宅基地使用權不屬財產(chǎn)，何得能以在集體組織之內(nèi)自由轉(zhuǎn)換？再設，甲與乙簽訂一份宅基地使用權買賣合同，兩者同屬集體內(nèi)成員，在未過戶之時甲死亡，如宅基地使用權不屬個人財產(chǎn)而不能繼承，則甲之繼承人并無任何義務協(xié)助乙進行過戶登記，此時乙之權利如何保障？如何能取得宅基地使用權之完整性權利？所以，宅基地不具有財產(chǎn)屬性，在任何情況下均不屬于個人財產(chǎn)，此種判斷顯屬不當。

（二） 宅基地使用權與成員權的關系

成員權作為一項民事權利，體現(xiàn)的是法人或集體與成員個體之間的權利義務關系。具體到農(nóng)村而言，“成員權是與農(nóng)民的村籍密切相關的具有財產(chǎn)權利屬性的特殊權利” 農(nóng)村村民依據(jù)其集體成員的身份享有成員權，由此確可說，成員權是具有身份屬性的，不具有該集體成員的身份，不可能具有該集體的成員權。

村民得依據(jù)成員權向集體主張申請及取得宅基地使用權的權利，此亦即宅基地使用權的原始取得。應當說，申請及取得宅基地使用權是成員權的一項權利，亦是成員權的一種體現(xiàn)方式，但卻不能說宅基地使用權本身是一種成員權。因為，盡管村民確享有成員權，但能否取得宅基地使用權需要通過法定或約定之程序，前者并不能完全包含后者，而后者僅是在原始取得上與前者具有邏輯上的交集。延伸類比之，即如股東之股權與股權收購請求權、利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權等關系。

（三）“三權分置”：權利結構與法律內(nèi)涵

“三權分置”改革肇始于土地承包經(jīng)營權領域，因法律效果良好，而進一步延伸至宅基地使用權領域。2018年，中央提出“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置”2020年，中央一號文件再度提出“以探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置為重點，進一步深化農(nóng)村宅基地制度改革試點”。宅基地“三權分置”是農(nóng)村宅基地制度改革的重要理論突破，其通過從所有權中分別分置出資格權和使用權，使資格權作為取得制度立于宅基地使用權之外，使得資格權統(tǒng)攝宅基地使用權中福利性、保障性權能與原始取得方式，而使用權則作為一種“純權”回歸到用益物權的權利本質(zhì)上。

1.資格權的確立與構建。資格權是宅基地“三權分置”改革中首次提出的法律權利，其被單獨分置對宅基地使用權之繼承及流轉(zhuǎn)具有重要意義。該資格權原為現(xiàn)行法上所無，是否需以法理念及事理，行之創(chuàng)造性補充，理論界上頗有爭議。以筆者觀之，未必需求諸外部補充。

首先，對資格權的權利來源分析，其并非來自于宅基地使用權的分置，而是從所有權中分置的獨立權利。有觀點認為，宅基地資格權是從宅基地使用權中分置身份屬性而成立的權利，這種觀點的邏輯基礎是基于宅基地“兩權分離”（所有權-使用權）的固有靜態(tài)，忽視了“兩權分離”權利分置原本的演進過程，即“三權分置”并不是在“兩權分離”的基礎上再進行演進，是回歸到集體土地所有權的權源上將取得使用的資格權和實際使用的使用權分置，而且這種觀點是基于宅基地使用權具有身份屬性而構建，并未科學辨析宅基地使用權的權利屬性，應當說是不合適的。其次，對資格權的權利內(nèi)容分析，按照《牛津法律詞典》的解釋：資格是指由于某種具有法律意義的行為或事件構成的人與權利之間的法律聯(lián)系。以此可知，法律主體獲得資格的前提是法律意義的行為或事件的發(fā)生或存在，由獲得資格而轉(zhuǎn)化為權利主體，此即成員權之義。本次改革將資格權（成員權）與宅基地使用權分而并之，是對宅基地使用權取得制度的鞏固和規(guī)范，亦能在權利體系上更加明晰宅基地使用權并不是成員權，更不具有身份屬性。最后，對資格權與使用權的關系分析，兩者從權利設置上既有并置關系，亦有遞進關系：兩者之源權利均是來自于所有權，且兩者并不存有包含與被包含之關系，故是一種并置;資格權來源于所有權，而使用權也可基于資格權而產(chǎn)生，故亦為一種遞進。如此，在遞進關系上，資格權只是農(nóng)戶取得宅基地使用權的前提條件，并非宅基地使用權的組成部分，將政策上的資格權定性為法律上的成員權，又能證立宅基地使用權與成員權之關系。

2.使用權的內(nèi)在更化。通過將宅基地資格權（成員權）與宅基地使用權并置，使原始取得制度徹底獨立于使用權，其權利的財產(chǎn)屬性將徹底得到呈現(xiàn)。

在“三權分置”的改革語境下，宅基地使用權的權利主體應以《物權法》（《民法典》）為準?！锻恋毓芾矸ā返恼厥褂脵嘀黧w是“戶”，而《物權法》（《民法典》）的稱謂是“宅基地使用權人”。本文已從解釋論的角度論證了《土地管理法》中宅基地使用權的主體范疇并不是一個嚴格且合邏輯的定義，《物權法》（《民法典》）對該主體則使用了概念定義的表述，通過對宅基地使用權本質(zhì)特征的描述展現(xiàn)了宅基地使用權人的權能;而且，在“房源論”的適用上，當出現(xiàn)非集體成員繼承宅基地使用權的時候，已然實質(zhì)性突破了《土地管理法》中規(guī)定的權利主體。

宅基地使用權的權利內(nèi)容應從處分和收益方向擴充。從處分上，在肯定宅基地使用權能被繼承的前提下，充分構建、總結宅基地使用權繼承的有關規(guī)則。從收益上，“宅基地‘三權分置改革的著力點在于放活宅基地的流轉(zhuǎn)限制，強化宅基地使用權的財產(chǎn)屬性，凸顯宅基地的財產(chǎn)價值” ，以此使宅基地使用權“正式回歸”用益物權序列，迎回其“純權”時代。理論界，有學者認為宅基地使用權可以通過出租、權力分離的方式分別再分置出宅基地租賃權、宅基地經(jīng)營權。

（四）“房源論”的思考與質(zhì)疑

通過對樣本的分析可知，有不少裁判者依照“房地一體”之原則，裁決繼承人能基于繼承地上房屋的基礎上繼承宅基地使用權，此為“房源論”：宅基地使用權能否被繼承，應以是否有房屋及房屋之歸屬為判斷標準。筆者對該裁判思路表示質(zhì)疑。

首先，該部分裁判者認為宅基地使用權是一項特殊的用益物權，不能作為遺產(chǎn)進行繼承，即以此意思，宅基地使用權據(jù)其性質(zhì)不得繼承，亦即《民法典》第一千一百二十二條規(guī)定之含義;如宅基地使用權依據(jù)“房地一體”原則而被繼承，亦即承認了在“房地一體”原則下，宅基地使用權的性質(zhì)是可以繼承的，否則盡管是基于“房地一體”之因，亦無改變宅基地使用權性質(zhì)之果，由此實質(zhì)上違反了《中華人民共和國民法典》第一千一百二十二條之規(guī)定，將使法律條文之間的適用產(chǎn)生矛盾。其次，據(jù)《繼承法》第三條（《民法典》第一千一百二十二條）“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”的條文表達，如若認為宅基地使用權不屬于遺產(chǎn)，亦即是認為宅基地使用權不是個人合法財產(chǎn)，如此之推斷將置宅基地使用權的財產(chǎn)屬性于何地？難道宅基地使用權完全不存在價值性？其答案必然是否定的。所以，“房源論”的裁判思路看似合理，卻在現(xiàn)行法律上不能找到充足的適用空間，似是在未正確認識宅基地使用權的權利屬性之前為維護財產(chǎn)屬性與身份屬性相平衡的、妥協(xié)性的裁判思路。

（五）繼承與買賣之區(qū)別

有反對論者稱，如承認宅基地使用權作為一種遺產(chǎn)可予繼承，則無異于允許宅基地使用權自由買賣、流轉(zhuǎn)，違反該權利之保障功能之法理根本。實則未然，兩者之間頗有區(qū)別：其一，買賣有明文之禁止規(guī)定，而繼承則無。其二，買賣之相對方是不特定之社會第三人，而繼承則受繼承法上之限制，盡管可能存在非集體成員介入農(nóng)村土地權利秩序之可能，但這種異質(zhì)介入的沖擊遠少于完全流轉(zhuǎn)的買賣，且允乎繼承更合“故鄉(xiāng)情結”的社會傳統(tǒng)。其三，允許繼承與農(nóng)村土地集體所有權主體地位的虛化并無聯(lián)系。有學者擔心，“土地利益及財產(chǎn)權屬性的過快凸顯將瓦解村級治理的土地制度基礎” ，個人之間的代際繼承亦必然使得村集體處于“失地無地”困境。實際上，村集體的地位虛化是因于宅基地收回、閑置宅基地治理及宅基地退出等制度的缺失，與宅基地使用權能否繼承并不存在聯(lián)系。設想，如繼承之后，宅基地使用權能于一定條件下被收回，則繼承何礙于村集體的所有權人的地位？

三、突破與回應：裁判進路的革新

針對目前宅基地使用權繼承糾紛的無序，沿及宅基地使用權的正確認識和當下改革趨勢，在司法裁判上亟須突破與回應。

（一）繼承客體的重新確立

1.宅基地使用權。筆者認為，宅基地使用權之繼承應以“地源論”作為裁判進路，即宅基地使用權可以作為獨立的繼承標的。誠然，“地源論”的觀點較之“房源論”確為激進，對既有認識沖擊更大。但是，通過上文所述已可知，既不能從現(xiàn)有法律法規(guī)推導出宅基地使用權不能繼承的結論，亦不能得出宅基地使用權具有身份屬性的結論，且在宅基地“三權分置”改革的背景下，保護農(nóng)民的財產(chǎn)權益已成為一種社會目的和改革目的，宅基地使用權作為一種財產(chǎn)在繼承之間進行代際流通，不啻為社會目的之彰顯。所以，如果繼承人在訴訟中明確提出要求單獨繼承宅基地使用權的，裁判時應當依據(jù)《繼承法》第三條（《民法典》第一千一百二十二條）予以支持。

至于此種突破會否置集體于“失地”困境或進一步架空集體所有制。實際上，這種問題應交由宅基地使用權退出及收回機制、閑置宅基地治理機制等制度進行解決，而不應在宅基地使用權的取得制度上加以限制。

2.拆遷安置房、拆遷安置地。被拆遷人取得拆遷安置房和安置地實質(zhì)上是一種產(chǎn)權調(diào)換。對于拆遷安置房，其是對被拆遷人的居住房屋進行補償，源權是來自于房屋，在法律上應可視為與原房屋具有同一性，原房屋權利人的權利應當及于安置房，自不待言。因此，如果原房屋權利人的繼承人要求繼承安置房，應當予以支持。對于拆遷安置地，雖然筆者認為宅基地使用權能得以單獨繼承，但對于拆遷安置地則需當別論。由于經(jīng)過拆遷征收，原始宅基地確已滅失，若為發(fā)生支配、使用宅基地使用權，必由村集體經(jīng)濟組織重新安排，由此即“回溯”至宅基地使用權的初始取得，并非宅基地使用權的繼承取得，故此種情況下應不能單獨繼承安置地。

3.區(qū)分翻建行為與取得物權。翻建實質(zhì)上是一種事實行為，而不是一種法律行為。在翻建人對原有房屋進行完全拆除后翻建、部分拆除后翻建抑或是添附，如未事先進行合法報批，均只對“新的房屋”具有物上期待權，不是一種“合法建造”，對房屋并不具有完整的物權。所以，翻建行為與取得物權之間并不存在必然的聯(lián)系。

經(jīng)合法報建的前提下：如果父母均在世、父或母一方在世時，部分繼承人出資建設翻建房屋的，有約定的從其約定;無約定的，應視為對父母、父或母的贈與或債權。

如果父母雙方均去世的，部分繼承人私自出資建設翻建房屋的，其他繼承人不因原房屋的滅失而喪失繼承權利，部分繼承人私自翻建房屋的行為不能阻斷其他繼承人繼承房屋的權利，只有僅當其他繼承人明示放棄繼承房屋時才喪失繼承權利。

（二）繼承主體的明晰

1.繼承人的身份是否具有本集體成員身份不影響繼承效力。城鎮(zhèn)居民抑或是農(nóng)村村民，只是戶籍制度和行政管理對城鄉(xiāng)場域的劃分，造成的是差異性的對待秩序。尤其在城鄉(xiāng)一體化、戶籍制度改革的當下，不應當再以“身份”為判斷方法融入到此類訴訟中。應當認為，繼承人是否具有本集體成員身份并不影響其繼承宅基地使用權的效力，即無論繼承人是城鎮(zhèn)居民，抑或是其他集體成員，身份屬性均不能阻卻繼承的效力。只要符合《繼承法》（《民法典》）關于繼承人的規(guī)定，法院在裁判時應當對不同“身份”的繼承人平等視之，均可確認其繼承權利。

2.繼承人能通過遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議繼承宅基地使用權。據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公民處理遺產(chǎn)有三個主要途徑：法定繼承、遺囑繼承及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。尤其在遺囑繼承及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議上，經(jīng)常會出現(xiàn)繼承人為非本集體成員的情況。應當認為，不應以繼承方式的不同而阻斷繼承人繼承宅基地使用權的權利。一則無論是遺囑繼承抑或是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，均是公民處理遺產(chǎn)的合法途徑，如若僅允許繼承人通過法定繼承的方式繼承宅基地使用權而排除遺囑繼承及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，則會出現(xiàn)明顯不公平的現(xiàn)象。二則是雙方通過遺贈扶養(yǎng)協(xié)議約定宅基地使用權的繼承，其約定并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應視為有效。如，乙是甲的第一順序的繼承人，但長期外出并沒有照顧、扶養(yǎng)甲，丙是甲的朋友，但長期照顧、扶養(yǎng)甲，甲死亡前通過遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的方式約定由丙繼承宅基地使用權。如果在此種情況下，法院作出遺贈扶養(yǎng)協(xié)議無效的認定，而認定由甲繼承宅基地使用權，則頗有違反公序良俗之嫌，不利和孝社會風氣之養(yǎng)成。

3.當戶內(nèi)人員死亡時即可發(fā)生繼承。依照《土地管理法》第六十二條第一款，宅基地使用權確實為家庭共有財產(chǎn)。但是，并不能以此認為當戶中個別自然人去世后，宅基地使用權并不發(fā)生發(fā)生繼承。

其一，共有財產(chǎn)得之發(fā)生，亦必然得之變動。共同共有之財產(chǎn)，因部分共有人死亡而發(fā)生繼承及變動，極無爭議，放置于夫妻共有財產(chǎn)的場合上亦極為平常。作為共同共有的其中一種，家庭共有財產(chǎn)亦當適用這一原則，別無例外。所以，如家庭共有關系發(fā)生變化，共有人之繼承人得以繼承共有人之權利。

其二，如戶內(nèi)人員死亡不發(fā)生宅基地使用權之繼承，而發(fā)生地上房屋之繼承，則會違反“房地一體”原則。由此，則會出現(xiàn)宅基地使用權的權利人為甲、乙而地上房屋的權利人為甲、乙、丁、卯的情況。土地使用權人與房屋所有權人之不一致，會出現(xiàn)諸多法律、情理糾紛，且極易造成家庭倫理矛盾，平添混亂。

注釋：

（2018）粵1223民初78號。

（2019）魯0921民初2046號。

北京市第三中級人民法院課題組.京郊農(nóng)村宅基地及房屋繼承糾紛化解難點及對策研究[M].北京：民事審判指導與參考，2019.

（2017）粵0111民初15021號。

張曉云，常軍，楊俊.戶籍改革背景下宅基地使用權繼承問題的思考[J].農(nóng)村經(jīng)濟，2015（1）：31.

李瀟曉.我國農(nóng)村宅基地使用權繼承問題研究[D].河南：河南師范大學，2018.

（2017）粵12民終2190號。

（2018）粵5302民初617號

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