■沈心怡

2018 年4 月27 日,中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合印發(fā)了《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》 (銀發(fā)〔2018〕106 號,以下簡稱《資管新規(guī)》),標志著資管業(yè)務正式進入統(tǒng)一監(jiān)管時代。人們常習慣于將資管業(yè)務稱為“受人之托,代人理財”,但在金融實務中,存在大量以金融創(chuàng)新為名違反資管業(yè)務之實的“資管” 產品。本次《資管新規(guī)》 就充分體現(xiàn)了對資管業(yè)務回歸本源的要求,強調了實行穿透式監(jiān)管這一重要原則,而限制通道業(yè)務的規(guī)定無疑是貫徹這一原則的具體體現(xiàn)。

在監(jiān)管層面,“去通道” 的政策要求無疑會使未來的通道業(yè)務急劇下降,①陳捷奕、 吳嘉欣、 彭璐:《通道業(yè)務時代終結? 一文看懂銀行通道業(yè)務的興衰史》, 資料來源: http://www.junzejun.com/publications/11170499f01b32 -8.html, 2018 年11 月13 日訪問。但在司法層面,通道業(yè)務引發(fā)的法律糾紛如何處理,尤其是交易合同效力的認定仍是一個難題。北京北大高科技產業(yè)投資有限公司、光大興隴信托有限責任公司借款合同糾紛案是一起涉及銀信通道業(yè)務的典型案例,也是《資管新規(guī)》 出臺后,法院在裁判文書中對《資管新規(guī)》 內容進行直接援用和認可的第一案。①王進:《資管新規(guī)第一案! 資管通道業(yè)務是否有效? 且看最高院怎么判》, 載微信公眾號“金融監(jiān)管研究院” 2018 年11 月8 日。

一、案情介紹②本文案情相關部分參考自北京北大高科技產業(yè)投資有限公司與光大興隴信托有限責任公司借款合同糾紛二審民事判決書((2015) 民二終字第401 號), 有適度改寫。

2011 年10 月9 日,光大興隴信托有限責任公司(以下簡稱光大興隴信托) 與北京北大高科技產業(yè)投資有限公司(以下簡稱北大高科公司) 簽訂了甘信計貸字〔2011〕 046 號《信托資金借款合同》。根據該合同約定,光大興隴信托向北大高科公司發(fā)放2.8 億元信托貸款,貸款利率為11.808%,貸款期限為一年。同日,領銳資產管理股份有限公司(以下簡稱領銳公司) 與光大興隴信托簽訂了甘信計保證字〔2011〕 010 號《信托資金保證合同》,提供無限連帶責任保證; 北京天橋百貨商場有限責任公司(以下簡稱北京天橋公司) 與光大興隴信托簽訂了甘信計抵字〔2011〕041 號《信托資金抵押合同》,以其位于北京某處的商業(yè)房產及土地使用權提供抵押擔保。

2011 年10 月11 日,光大興隴信托依約向北大高科公司一次性全額發(fā)放信托貸款。但上述借款到期后,北大高科公司未能按期向光大興隴信托償還借款本金及利息,光大興隴信托與北大高科公司、領銳公司三方為此簽訂了甘信計貸展字〔2012〕 01 號《信托借款展期合同》,合同約定本案借款還款日由2012 年10 月10 日延展至2013 年10 月10 日,領銳公司繼續(xù)承擔連帶保證責任,保證期間為借款展期到期日起兩年。同日北京天橋公司也向光大興隴信托出具書面承諾繼續(xù)提供抵押擔保。

2013 年10 月10 日,上述借款到期,北大高科公司僅向光大興隴信托償付了本案借款截至2013 年10 月10 日的利息,對本案借款本金以及2013 年10 月10 日以后的逾期利息一直未予清償。光大興隴信托追索無果,一紙訴狀將北大高科公司告上法庭,由此形成本案訴訟。

一審法院認定光大興隴信托與北大高科公司訂立的《信托資金借款合同》 以及光大興隴信托分別與領銳公司、北京天橋公司簽訂的《信托資金保證合同》 《信托資金抵押合同》 合法有效,并依據上述合同約定支持了光大興隴信托要求北大高科公司支付全部本息和逾期貸款利息以及要求領銳公司、北京天橋公司承擔各自擔保責任的訴訟請求。訴訟進行到這里,看上去只是一個再普通不過的借款合同糾紛,但北大高科公司對一審判決不服,并上訴到最高人民法院,這才使得案涉借款合同背后的“幕后主使者” 浮出水面。

北大高科公司最主要的上訴理由就在于原審法院對案件的事實認定錯誤:其訴稱案涉貸款資金來自包商銀行股份有限公司(以下簡稱包商銀行),但包商銀行并未直接作為貸款方與己方訂立借款合同,而是先與光大興隴信托訂立信托合同,再由該信托公司向己方發(fā)放信托貸款。其認為包商銀行本就是有權發(fā)放貸款并以此為主營業(yè)務的金融機構,之所以這樣迂回操作是因為若其直接作為貸款人簽訂借款合同,年利率僅在6%左右,但通過本案信托公司發(fā)放貸款,貸款年利率高達11.808%,超過中國人民銀行同期貸款利率近一倍,加上罰息更是高達17.712%。包商銀行此舉顯然是為了規(guī)避當時對銀行貸款利率的監(jiān)管規(guī)定,謀取更高額的利息。也因此北大高科公司堅持認為案涉信托借款合同屬于《合同法》 第五十二條第(三) 項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的” 的情形,應當被認定為無效。這樣一來其僅應按照中國人民銀行同期貸款利率水平支付案涉借款利息。

北大高科公司的上訴理由的事實部分得到了最高人民法院的確認。最高人民法院在判決書中證實:就在案涉借款合同簽訂的前一天,也就是2011 年10 月8 日,案外人包商銀行與光大興隴信托簽訂了《單一資金信托合同》,根據該合同的約定,包商銀行通過設立單一資金信托方式,委托光大興隴信托以信托貸款形式指定出借給北大高科公司,貸款本金為2.8 億元,年利率為11.808%,且上述利息收入均歸包商銀行享有,同時包商銀行向光大興隴信托固定支付2.8 億元信托規(guī)模年化4‰的信托費用。

這樣一來,原本在一審中當事人之間似乎毫無爭議的借貸法律關系,因為案外人包商銀行的介入而變得微妙起來,案涉信托借款合同的合同效力也由此成為本案的爭議焦點。最高人民法院首先對案涉信托貸款業(yè)務進行了定性:案涉信托貸款本金由包商銀行提供,借款人北大高科公司也由包商銀行指定,光大興隴信托既不承擔主動管理該信托財產的職責,也不承擔該信托業(yè)務實質上的風險,因此案涉信托貸款屬于銀信通道業(yè)務。繼而法院援引了《資管新規(guī)》 第二十二條以及銀監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范銀信類業(yè)務的通知》 第三條,①《資管新規(guī)》 第二十二條規(guī)定:“金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規(guī)避投資范圍、 杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務?！?《關于規(guī)范銀信類業(yè)務的通知》 第三條規(guī)定:“商業(yè)銀行對于銀信通道業(yè)務, 應還原其業(yè)務實質進行風險管控, 不得利用信托通道掩蓋風險實質, 規(guī)避資金投向、 資產分類、 撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定, 不得通過信托通道將表內資產虛假出表?！标U述了我國目前對通道業(yè)務的監(jiān)管政策。但由于該業(yè)務發(fā)生在2011 年,即上述監(jiān)管政策實施前,根據《資管新規(guī)》 的相關規(guī)定,②《資管新規(guī)》 第二十九條:“本意見實施后, 金融監(jiān)督管理部門在本意見框架內研究制定配套細則, 配套細則之間應當相互銜接, 避免產生新的監(jiān)管套利和不公平競爭。 按照‘新老劃斷’ 原則設置過渡期, 確保平穩(wěn)過渡。 過渡期為本意見發(fā)布之日起至2020 年底, 對提前完成整改的機構, 給予適當監(jiān)管激勵。 過渡期內, 金融機構發(fā)行新產品應當符合本意見的規(guī)定; 為接續(xù)存量產品所投資的未到期資產, 維持必要的流動性和市場穩(wěn)定, 金融機構可以發(fā)行老產品對接,但應當嚴格控制在存量產品整體規(guī)模內, 并有序壓縮遞減, 防止過渡期結束時出現(xiàn)斷崖效應。 金融機構應當制定過渡期內的資產管理業(yè)務整改計劃, 明確時間進度安排, 并報送相關金融監(jiān)督管理部門, 由其認可并監(jiān)督實施, 同時報備中國人民銀行。 過渡期結束后, 金融機構的資產管理產品按照本意見進行全面規(guī)范(因子公司尚未成立而達不到第三方獨立托管要求的情形除外), 金融機構不得再發(fā)行或存續(xù)違反本意見規(guī)定的資產管理產品。”屬于處在過渡期內的存量銀信通道業(yè)務。據此法院認為,案涉《單一資金信托合同》和《信托資金借款合同》 不存在北大高科公司主張的“以合法形式掩蓋非法目的” 的情形,而系各方當事人的真實意思表示,且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應認定為合法有效,最終駁回上訴,維持原判。

圖1 交易架構

通過對案情的梳理可以發(fā)現(xiàn)本案其實并不復雜,并且由于本案中領銳公司與光大興隴信托之間的保證合同關系、北京天橋公司與光大興隴信托抵押合同關系并無任何爭議,也不納入本文的討論范圍,因此本案的爭議焦點就是案涉合同的效力認定問題。接下來,本文就將對本案裁判中信托貸款業(yè)務的定性、是否違反《資管新規(guī)》 以及案涉合同的效力這幾個具體問題進行分析。

二、案涉關鍵問題分析

(一) 案涉信托貸款是否屬于通道業(yè)務?

“通道業(yè)務” 并非嚴格意義上的法律概念,我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)尚未對其進行界定。①王進:《資管新規(guī)第一案! 資管通道業(yè)務是否有效? 且看最高院怎么判》, 載微信公眾號“金融監(jiān)管研究院” 2018 年11 月8 日。不過,原銀監(jiān)會、原保監(jiān)會發(fā)布的多項規(guī)范性文件已經明確提及此概念,最早可以追溯到原銀監(jiān)會發(fā)布的《關于印發(fā)信托公司凈資本計算標準有關事項的通知(征求意見稿)》。②該征求意見稿將通道業(yè)務信托定義為“委托人自主決定信托設立、 信托財產運用對象、 信托財產管理運用處分方式等事宜, 自行負責前期盡調及存續(xù)期信托財產管理, 資源承擔信托風險, 受托人僅負責風險提示、 賬戶管理、 清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務, 不承擔積極主動管理職責的信托業(yè)務”。本案可能成立的是銀信通道業(yè)務,這是通道業(yè)務中最早誕生的類型,原銀監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范銀信類業(yè)務的通知》 (銀監(jiān)發(fā)〔2017〕 55 號) 對其進行了明確界定:銀信通道業(yè)務是指在銀信類業(yè)務中,商業(yè)銀行作為委托人設立資金信托或財產權信托,信托公司僅作為通道,信托資金或信托資產的管理、運用和處分均由委托人決定,風險管理責任和因管理不當導致的風險損失全部由委托人承擔的行為。

根據該定義可以總結出銀信通道業(yè)務的主要界定標準:一是商業(yè)銀行作為委托人,主動履行管理職責,對信托資金或信托資產進行管理、運用和處分; 二是信托公司作為受托人即通道方,并不承擔主動管理職責,而一般是根據商業(yè)銀行的指示開展投資活動; 三是投資活動的風險由商業(yè)銀行承擔,收益也由商業(yè)銀行享有,通道方并不承擔投資風險,一般收取固定的信托費用或管理費用。

在本案中,包商銀行作為委托方,與光大興隴信托簽訂了《單一資金信托合同》。首先,根據合同約定可以發(fā)現(xiàn),其設立的信托資金由包商銀行主動管理,其自主確定了用資人(北大高科公司) 以及貸款本金及利率,并指令光大興隴信托將資金以信托貸款的形式發(fā)放給北大高科公司。其次,光大興隴信托作為受托人,并沒有主動管理信托資金的責任或義務,而只是按照包商銀行的指令與北大高科公司簽訂了本金和利率都已事先確定的信托貸款合同。包商銀行與光大興隴信托之間雖有信托關系的形式,光大興隴信托卻沒有承擔信托關系中最為核心的信義義務。最后,貸款的利息收入均歸包商銀行享有,風險也由包商銀行承擔,光大興隴信托只收取固定的信托費用。

根據上述對通道業(yè)務的界定標準,再具體觀察本案中《單一資金信托合同》 和《信托資金借款合同》 的約定,筆者認為法院將案涉信托貸款業(yè)務認定為通道業(yè)務應無疑義。

(二) 案涉通道業(yè)務是否違反《資管新規(guī)》 的監(jiān)管政策?

通道業(yè)務的產生,可以說是金融機構為了規(guī)避外部監(jiān)管與內部“紅線” 要求而創(chuàng)造出的一種法律規(guī)避手段,①楊征宇、 卜瑞祥、 郭香龍等:《金融機構資管業(yè)務法律糾紛解析》, 法律出版社2017 年版, 第60 頁。其發(fā)展歷程就是金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管之間反復博弈的一個縮影。本文首先對通道業(yè)務誕生以來的金融監(jiān)管情況進行系統(tǒng)的梳理,再觀察目前對通道業(yè)務的監(jiān)管政策。

表1 通道業(yè)務監(jiān)管情況梳理

續(xù)表

縱觀我國對通道業(yè)務的金融監(jiān)管政策,是一個從無到松再到緊的過程。雖然《資管新規(guī)》表現(xiàn)出了明顯的“去通道” 的監(jiān)管政策導向,但對通道業(yè)務的態(tài)度也只是限制而非禁止,并未采取“一刀切” 的處理方式。根據《資管新規(guī)》 第二十二條的表述,其禁止的是“規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求” 的通道服務,即根據設立目的的不同,將通道業(yè)務分為規(guī)避監(jiān)管型通道業(yè)務和有一定正當理由的通道業(yè)務,①萬子芊:《對資管新規(guī)關于通道業(yè)務相關規(guī)定的理解與思考》, 載《金融法苑》 2018 年總第九十七輯。 該文認為后者主要是指兩種情況: 一是由于不合理的市場準入等監(jiān)管要求而設立的通道, 二是基于相關法律法規(guī)對業(yè)務模式的規(guī)定而設立的通道。 由于案涉業(yè)務顯然不屬于此種有一定正當理由的通道業(yè)務, 因此下文僅對其是否屬于規(guī)避監(jiān)管型通道業(yè)務進行考察。并只絕對禁止前者。

在本案的裁判文書中,法院直接援引了《資管新規(guī)》 第二十二條以及《關于規(guī)范銀信類業(yè)務的通知》 第三條來對我國目前的通道業(yè)務監(jiān)管政策進行說明,但其并沒有回答本案的通道業(yè)務是否違反上述監(jiān)管政策,即是否屬于被禁止的規(guī)避監(jiān)管型通道業(yè)務。那么在本案中,包商銀行通過光大興隴信托向北大高科公司發(fā)放信托貸款的業(yè)務設計,是否屬于規(guī)避監(jiān)管的情形呢?

1.投資主體。首先從投資主體來看,包商銀行作為一個商業(yè)銀行,其登記的營業(yè)范圍包括發(fā)放短期、中期、長期貸款,也就是說包商銀行本身就是有權發(fā)放貸款的金融機構,其委托光大興隴信托發(fā)放信托貸款的行為,在投資主體方面不屬于規(guī)避監(jiān)管的情形。

2.主要監(jiān)管指標。關于主要監(jiān)管指標,筆者通過查詢包商銀行和銀保監(jiān)會官網公布的信息,對案涉合同訂立時即2011 年包商銀行的主要監(jiān)管指標情況進行了整理。

從數據上看,包商銀行當年的主要監(jiān)管指標如資本充足率、資產流動性比率似乎均無異常。并且,根據筆者計算,即使假設案涉2.8 億元貸款是由包商銀行作為貸款人直接發(fā)放,對存貸比、最大十家客戶貸款占資本凈額比例等相關監(jiān)管指標的影響均不超過3%,仍明顯低于法定的監(jiān)管要求,最大單一客戶貸款占資本凈額的比例則不受影響。因此,包商銀行開展案涉通道業(yè)務是為了規(guī)避這些主要監(jiān)管指標的可能性并不大。

另外,根據包商銀行公布的該行存貸利率信息來看,案涉合同訂立時其一年期短期貸款利率為6.31%,但《單一資金信托合同》 的約定顯示,包商銀行委托光大興隴信托貸款給北大高科公司時確定的貸款利率為11.808%,高出其正常貸款業(yè)務的利率近一倍,因此我們有合理的理由推測包商銀行開展案涉通道業(yè)務的目的是獲取高額利息。但從2004 年開始央行就已經放松了對銀行貸款利率的管制,對銀行貸款利率上限不再作限定,因此即使包商銀行是為了獲取高額利息,也不屬于規(guī)避監(jiān)管要求的情形。

表2 包商銀行主要監(jiān)管指標對比

3.投資范圍。最后從投資范圍來看,本案判決書中并未提及案涉信托貸款的最終用途,案涉合同的具體內容也無從得知,因此并不能直接判斷上述通道業(yè)務是否出于規(guī)避投資范圍的監(jiān)管要求的目的。筆者嘗試從北大高科公司的經營范圍、其他涉訴案件、關聯(lián)公司等角度對其投資情況進行分析,以探尋其取得的信托貸款的用途。

北大高科公司的經營范圍包括投資管理和資產管理。在與本案一審非常相近的時間,北大高科公司有另一類似涉訴案件值得關注,即中航信托股份有限公司與北京北大科技實業(yè)發(fā)展中心、北京北大高科技產業(yè)投資有限公司借款合同糾紛案。②參見江西省高級人民法院(2015) 贛民二初字第52—3 號民事裁定書, 中航信托股份有限公司與北京北大科技實業(yè)發(fā)展中心、 北京北大高科技產業(yè)投資有限公司借款合同糾紛案。該案以原告撤訴結案,裁定書中并無與具體案情有關的實質性內容。不過從案件標題和原被告信息等內容可以看出,中航信托曾向北大高科公司貸款,而該案中另一個共同被告是北京太合嘉園房地產開發(fā)有限責任公司(以下簡稱太合嘉園)。該案中的貸款應正是投資于太合嘉園并用于房地產開發(fā)。值得關注的是,北大高科公司恰恰是太合嘉園的前任控股股東(持有股份51%,持股時間為2009 年9 月至2011 年3月),后北大高科公司在2011 年3 月將其股權轉讓給北大青鳥地產投資有限公司(后更名為北京北大青鳥發(fā)展投資有限公司,以下簡稱北大青鳥地產),而北大青鳥地產又在2011 年7 月將該股權轉讓給北京弘久盛科技發(fā)展有限公司(以下簡稱北京弘久盛)。上述三家公司不僅注冊地完全相同,在人員管理上也存在明顯重疊:北大高科公司、北大青鳥地產在2011 年的時任法定代表人都是張永利,且北京弘久盛在2011 年的時任法定代表人鄧巖彬至今仍擔任北大高科公司的監(jiān)事。此外,北大青鳥地產與北大高科公司由同一控股股東控股(廣州北大青鳥商用信息系統(tǒng)有限公司持有北大高科公司80%的股份以及北大青鳥地產51%的股份),北大青鳥地產在2011 年之前曾是北京弘久盛的股東(持股比例不詳,退出時間為2011 年7 月)。上述頻繁的股權轉讓與明顯的關聯(lián)公司關系不得不讓人產生質疑:北大高科公司為何不自己持有太合嘉園的股權而大費周章地通過其關聯(lián)公司將該股權層層轉讓?

考察當時的房地產政策,根據《商業(yè)銀行房地產貸款風險管理指引》 (銀監(jiān)發(fā)〔2004〕 57號) 第四章的規(guī)定,商業(yè)銀行向房地產開發(fā)企業(yè)發(fā)放貸款受到諸多規(guī)定的限制,①《商業(yè)銀行房地產貸款風險管理指引》 對商業(yè)銀行發(fā)放房地產開發(fā)貸款的限制主要集中在第15～25 條,主要規(guī)定了房地產開發(fā)企業(yè)需要滿足的貸款條件以及商業(yè)銀行的放貸審核要求及風險控制機制。房地產開發(fā)企業(yè)獲得商業(yè)銀行貸款的難度加大。而太合嘉園曾因未取得預售許可證而擅自預售商品房受過行政處罰。②北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會:《關于北京太合嘉園房地產開發(fā)有限責任公司等20 家企業(yè)違規(guī)行為的通報》, 資料來源: http://www.bjjs.gov.cn/bjjs/xxgk/qtwj/fwglltz/353620/index.shtml, 2019 年3 月4 日訪問。這樣的不良記錄難免使得其申請商業(yè)銀行貸款難上加難。并且,在2011 年,國務院發(fā)布了《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》 (國發(fā)〔2010〕 10 號),明確規(guī)定:“房地產開發(fā)企業(yè)在參與土地競拍和開發(fā)建設過程中,其股東不得違規(guī)對其提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利?！?時任住房和城鄉(xiāng)建設部副部長齊驥也表示:中國人民銀行規(guī)定,商業(yè)銀行不得向房地產開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳納土地出讓金的貸款。③《中國人民銀行關于進一步加強房地產信貸業(yè)務管理的通知》 (銀發(fā)〔2003〕 121 號) 規(guī)定: 商業(yè)銀行不得向房地產開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓金的貸款。如果某房地產開發(fā)企業(yè)的股東將他的貸款提供給企業(yè)用于繳納土地出讓金,就是明顯地違反了中國人民銀行的有關規(guī)定。④人民網:《齊驥: 開發(fā)企業(yè)股東不得將貸款用于繳納土地出讓金》, 資料來源: http://house.people.com.cn/GB/11544919.html, 2019 年2 月24 日訪問。

據此筆者大膽推測,本案中之所以會存在這樣的交易結構,極有可能是因為在當時的監(jiān)管政策環(huán)境下,一方面北大高科公司難以通過正常途徑從商業(yè)銀行處獲得貸款投資于自己控股的太合嘉園這一房地產企業(yè),另一方面太合嘉園也難以直接從商業(yè)銀行處獲得貸款,因而北大高科公司才先將自己的股權層層轉讓給關聯(lián)公司,再通過光大興隴信托這一通道從包商銀行處取得貸款,最終實現(xiàn)太合嘉園獲取貸款進行房地產開發(fā)的目的。而觀察包商銀行的存貸比等數據,可見其營業(yè)利潤并不可觀,那么其為了獲取高額貸款利息與北大高科公司一拍即合也在情理之中。并且,太合嘉園在房地產開發(fā)業(yè)務中必然需要大量資金,北大高科公司為了籌集資金很可能借助了多個通道,其在相近期間內的其他涉訴情況也佐證了這一點。綜上所述,筆者認為,高科公司之所以借助光大興隴信托這一通道而不直接向包商銀行貸款,甚至愿意承受高于正常商業(yè)貸款近一倍的高額利息,極有可能是為了規(guī)避監(jiān)管部門在投資范圍方面的監(jiān)管要求。

綜上所述,筆者認為案涉業(yè)務極有可能屬于規(guī)避投資范圍的監(jiān)管要求的通道業(yè)務,違反了《資管新規(guī)》 第二十二條的監(jiān)管規(guī)定。

圖2 案涉信托貸款資金推測流向

(三) 案涉合同是否因違反金融監(jiān)管政策而無效?①鑒于對因違反法律、 行政法規(guī)中的強制性規(guī)定的合同無效并無爭議之處, 此處討論的金融監(jiān)管政策限于以規(guī)范性文件等為載體的監(jiān)管原則和監(jiān)管要求。

從認定合同效力的傳統(tǒng)路徑來看,在設計通道業(yè)務時,當事人雖有規(guī)避監(jiān)管之嫌,但要從法律上否定交易合同的效力,仍要依據《合同法》 的相關規(guī)定進行判斷。在認定通道業(yè)務所涉交易合同的法律效力時,法院應當遵循意思自治原則,并進一步考察當事人之間意思表示的真實性、合同約定是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。并且,法院通常采取從嚴審慎把握的原則,即使是違反監(jiān)管政策的交易安排,也要對其是否存在損害國家或集體或社會公共利益等合同無效情形進行實質考察。②楊征宇、 卜瑞祥、 郭香龍等:《金融機構資管業(yè)務法律糾紛解析》, 法律出版社2017 年版, 第63 頁。

具體到本案中,一審法院和二審法院均認定案涉合同有效,但其在裁判依據和論證思路上具有根本性的不同。

一審法院始終未提及案外人包商銀行的存在,其原因是當事人未主張還是法院未認定不得而知。我們能看到的是一審法院僅以爭議的合同為審查對象,而沒有突破合同當事人去探究背后可能存在的其他交易關系,且其據以認定案涉合同效力的理由中也并未提及任何規(guī)范性文件中的任何監(jiān)管規(guī)范,而是認為光大興隴信托與北大高科公司訂立的《信托資金借款合同》 系當事人之間真實意思表示,其內容符合法律規(guī)定,應確認合法有效。

二審法院雖然維持了一審判決,但在事實認定和裁判依據上發(fā)生了根本的轉變:其在判決書中首先確認了案外人包商銀行的相關事實,對交易關系進行了穿透性的識別,繼而論證了案涉信托貸款業(yè)務的本質為通道業(yè)務,并援引了相關規(guī)范性文件中的監(jiān)管規(guī)范,其雖然最終仍確認案涉合同合法有效,但其理由是案涉業(yè)務屬于《資管新規(guī)》 規(guī)定的“過渡期” 內的業(yè)務。根據上文對通道業(yè)務的金融監(jiān)管政策的梳理可以發(fā)現(xiàn),在本案中的合同訂立時,銀信通道業(yè)務尚未被否定,根據“法不溯及既往” 這一原則,無論認為金融監(jiān)管政策能否否定合同效力,案涉合同的效力都不應當受合同訂立之后公布的監(jiān)管政策的影響。①趙宇:《〈商法案說〉 第5 期: 資管新規(guī)第一案》, 載微信公眾號“商法界” 2018 年11 月19 日。這也是最高人民法院在處理本案時的基本邏輯:雖然未說明案涉業(yè)務是否違反了《資管新規(guī)》 的金融監(jiān)管政策,但本著“法不溯及既往” 的原則,結合《資管新規(guī)》 的“過渡期” 規(guī)定,最終認定案涉合同有效。

本案的問題雖然得到了解決,但法院卻回避了一個問題:在過渡期之后的通道業(yè)務中,相關交易合同的效力又該如何認定。換言之,拋開“過渡期” 的規(guī)定,案涉合同是否因違反監(jiān)管政策而無效? 下面本文便逐一考察可能導致合同無效的情形。

1.以合法形式掩蓋非法目的? 案涉合同違反監(jiān)管政策的情形能否解釋為“以合法形式掩蓋非法目的”? 這正是北大高科公司在上訴時主張案涉合同無效的理由。北大高科公司認為,包商銀行為了取得高額利率而通過信托公司放貸,屬于《中華人民共和國合同法》 第五十二條第(三) 款規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的” 的情形。但如前文所述,中國人民銀行已經放開對銀行貸款利率的管制,對銀行貸款利率上限不再做限定,因此即使包商銀行是為了獲取高額利息,也不屬于“非法目的”,并且合同約定的貸款利率為11.808%,逾期還款利率按上述利率加收50%罰息(17.712%),均未超過法律準許的利息上限。因此,北大高科公司的該上訴理由不成立。

2.通謀虛偽行為? 案涉合同違反監(jiān)管政策的情形能否解釋為“通謀虛偽行為”? 先觀察包商銀行與光大興隴信托簽訂的《單一資金信托合同》。在該合同中,包商銀行明確指定將案涉貸款出借給北大高科公司,并約定了包商銀行享有利息收入且向光大興隴信托支付固定的信托費用。事后,光大興隴信托確實按照合同對于本息的約定向北大高科公司發(fā)放了貸款,可見該合同是雙方當事人真實的意思表示,而不存在通謀的虛偽行為。對于光大興隴信托與北大高科公司之間的《信托資金借款合同》,當事人顯然也是存在真實的貸款目的的,對貸款的期限、本金以及利息都達成了明確的合意,光大興隴信托也按照合同約定完全履行了合同義務,在本合同中同樣不存在所謂的“通謀虛偽行為”。因此,上述兩份合同均為當事人的真實意思表示,這一點也在終審判決書中得到了肯定。

3.損害社會公共利益? 在本案中,“損害社會公共利益” 是最可能成立的導致案涉合同無效的事由,也是本文需要重點討論的內容。

觀察過去的司法實踐可以發(fā)現(xiàn),將違反金融監(jiān)管政策的情形解釋為“損害社會公共利益”是法院認定合同無效的一個典型解釋路徑。①參見萬子芊:《對資管新規(guī)關于通道業(yè)務相關規(guī)定的理解與思考》, 載《金融法苑》 2018 年總第97 輯。 雖然尚未看到判例直接僅以違反金融監(jiān)管政策認定合同無效, 但可以很明顯地發(fā)現(xiàn)法院在試圖運用法律解釋技術,突破規(guī)范層級邏輯的約束, 實際上達到了將之間接作為認定合同無效的效果。 具體而言主要體現(xiàn)為兩種解釋路徑:一是將違反金融監(jiān)管政策的情形解釋為“損害社會公共利益”, 例如福建偉杰投資有限公司與福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案; 二是將違反金融監(jiān)管政策的情形解釋為“通謀虛偽行為”, 例如民生銀行南昌分行與上海紅鷺公司票據追索權糾紛案、 日照港公司與山西焦煤公司借款合同糾紛案。 上述案件參見最高人民法院(2017) 最高法民終529 號民事裁定書, 福建偉杰投資有限公司與福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案; 最高人民法院(2017) 最高法民終41 號民事判決書, 中國民生銀行股份有限公司南昌分行、 上海紅鷺國際貿易有限公司票據追索權糾紛案; 最高人民法院(2015) 民提字第74 號民事判決書, 日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發(fā)展股份有限公司企業(yè)借貸糾紛案。違反金融監(jiān)管政策而訂立的合同究竟是否損害社會公共利益顯然不可能存在明確、統(tǒng)一的判斷標準,只能在個案中具體情況具體分析。那么在本案中,假設前文推測事實均為真實,包商銀行這種規(guī)避我國房地產調控政策中的相關監(jiān)管要求、變相為房地產企業(yè)提供融資便利的行為是否能被解釋為“損害社會公共利益” 呢?

(1) 相關監(jiān)管要求是否體現(xiàn)社會公共利益? 社會公共利益是我國立法上頻繁出現(xiàn)的一個重要概念,但沒有一部法律對其進行明確的定義。一般認為,公共利益是指有關國防、教育、科技、文化、衛(wèi)生等關系國計民生的不特定多數人的利益。②王利明:《論征收制度中的公共利益》, 載《政法論壇》 2009 年第2 期。

對商業(yè)銀行向房地產企業(yè)發(fā)放貸款進行管制是我國房地產調控政策的一個重要組成部分,其監(jiān)管目的無疑是防止房地產市場投資過熱、遏制房價過快上漲,因此對商業(yè)銀行向房地產開發(fā)企業(yè)發(fā)放貸款進行嚴格限制并禁止房地產開發(fā)企業(yè)的股東違規(guī)為企業(yè)提供融資便利,以此增加房地產開發(fā)企業(yè)獲得資金的難度。換言之,這些監(jiān)管要求的背后,體現(xiàn)的是對房價穩(wěn)定的追求。

而對房價穩(wěn)定的追求,緣于我國當前房價畸高的社會現(xiàn)實。從我國房地產價格水平現(xiàn)狀來看,高昂的房價也已經成為一般收入人群不能承受之重。上海易居房地產研究院發(fā)布的“全國35 個大中城市房價收入比排行榜” 顯示,2014 年35 個大中城市房價收入比均值為8.7,有14 個城市房價收入比高于該均值。③中房網:《易居院獨家發(fā)布35 個大中城市房價收入比排行榜》, 資料來源: http://www.fangchan.com/news/1/2015-06-08/6013578149538107660.html, 2019 年2 月26 日訪問。而2018 年中國商品住宅房價收入比為8,比2017 年的7.7 小幅上升,④新浪財經:《2018 年中國房價收入比升至8, 為近20 年第二高》, 資料來源: http://finance.sina.com.cn/roll/2019-01-23/doc-ihqfskcn9662234.shtml, 2019 年2 月26 日訪問。明顯高于合理區(qū)間。⑤房價收入比, 是指住房價格與城市居民家庭年收入之比。 盡管房價收入比是一個全球通用的指標, 但其合理范圍卻沒有嚴格界定。 該研究院認為根據我國的實際情況, 全國房價收入比保持在6～7 屬合理區(qū)間。姑且不論上述統(tǒng)計結果是否準確、結論是否科學,我國目前的房地產價格水平已經遠遠超過居民正常工作收入所能承受的范圍是毋庸置疑的。作為某種程度上的生活必需品,房子已成為絕大多數居民巨大的生活負擔,嚴重拉低了生活質量和福利水平?？梢哉f,在當前的社會背景下,房價的穩(wěn)定已經影響到社會絕大多數人的福利,成為關系國計民生的不特定多數人的利益,甚至影響整體的經濟健康發(fā)展以及社會穩(wěn)定。

因此,上述房地產調控政策中限制商業(yè)銀行發(fā)放貸款的相關監(jiān)管規(guī)定主要是基于社會公共利益的考量,即體現(xiàn)了公共利益。

(2) 案涉合同是否因損害社會公共利益而無效? ——利益衡量。就法律行為效力的判定上,認定社會公共利益本身是一回事,而對于社會公共利益與法律行為有效所體現(xiàn)的私人自治的利益之間的利益衡量則是另一回事,而利益衡量的實質就是賦予法官以自由裁量權。為了對自由裁量權進行有效的控制,應當借助比例原則進行利益衡量。①黃忠:《無效法律行為制度研究》, 西南政法大學法學院2009 年博士學位論文, 第246～255 頁。比例原則的重心是尋求目的(維護社會公共利益) 與手段(合同無效) 間的均衡。要貫徹比例原則,確保目的與手段間的適當性,就必須對合同效力判斷過程中的具體考量因素予以充分展開。具體而言,應該考慮以下幾個因素。②黃忠:《比例原則下的無效合同判定之展開》, 載《法制與社會發(fā)展》 2012 年第4 期。

第一,合同本身是否具有合理性? 無效合同制度具有謙抑性,被認定為無效的合同本身必然具有一定程度的不合理性。在本案中,商業(yè)銀行借助信托通道向房地產企業(yè)發(fā)放貸款,確實違反了相關金融監(jiān)管要求,但從實踐情況來看,這類房地產企業(yè)往往有著穩(wěn)定良好的營業(yè)利潤并且能提供優(yōu)質抵押物,按照商業(yè)銀行發(fā)放貸款的一般規(guī)則,其本來應該是受到商業(yè)銀行偏愛的貸款對象,因而應當很容易得到貸款。換言之,如果不考慮房地產調控的監(jiān)管政策,商業(yè)銀行選擇向房地產企業(yè)發(fā)放貸款不但不違反銀行的審慎經營原則,甚至可以說是商業(yè)銀行的理性選擇。事實上,在本案中包商銀行確實得到了質量有保證的擔保,包括領銳公司提供的無限連帶保證以及北京天橋公司提供的商業(yè)房產及土地使用權抵押。因此從商業(yè)邏輯和金融風險的角度來看,此類規(guī)避監(jiān)管要求的貸款合同具有一定的合理性,不僅符合正常的商業(yè)邏輯,相對而言貸款風險也較低。

第二,認定合同無效是否是實現(xiàn)社會公共利益的必要手段? 一方面,從實現(xiàn)房價穩(wěn)定這一社會公共利益的目的而言,判定規(guī)避我國房地產調控政策中的相關監(jiān)管要求的貸款合同無效并非實現(xiàn)該目的的唯一手段。即使認定此類合同有效,國家依然可以通過限購、限制房屋銷售價格、限制個人住房貸款和購房條件等政策從源頭上遏制房價的過快上漲、維持房價的穩(wěn)定,而實在沒有必要通過否定上述類型的貸款合同的效力來達到行政管理的目的,并且事實上上述限購、限價等政策在實現(xiàn)房價穩(wěn)定這一目的上都具有更為直接、有效的作用。商業(yè)銀行違規(guī)發(fā)放貸款應當通過行政處罰等途徑解決,即“監(jiān)管的歸監(jiān)管,司法的歸司法”。另一方面,判定該類貸款合同無效是否是實現(xiàn)上述社會公共利益的有效手段都是值得懷疑的。造成我國房價畸高現(xiàn)實的原因有很多,房地產企業(yè)的投資熱只是其中的一個方面,甚至不是最重要的方面。考慮到經濟學上的供求關系理論,房地產開發(fā)企業(yè)若能不受現(xiàn)有監(jiān)管政策限制而正常獲得貸款,在房地產高額利潤的驅動下,必然會進行更多的房地產開發(fā)和投資,反而會增加房源的供給。雖然影響房價的因素非常復雜,增加供給也許并不必然有利于房價的穩(wěn)定,但要說不對房地產企業(yè)獲取商業(yè)貸款進行限制將會損害社會公共利益,這一邏輯也不是必然成立的。換言之,將違反上述監(jiān)管規(guī)定的貸款合同認定為無效并不一定是實現(xiàn)社會公共利益的有效手段。

第三,認定合同無效的可能后果? 既然認定合同因違反社會公共利益而無效,那么通過判定合同的無效就應當能實現(xiàn)維護社會公共利益的效果。①黃忠:《比例原則下的無效合同判定之展開》, 載《法制與社會發(fā)展》 2012 年第4 期。若將此類合同認定為無效,則商業(yè)銀行要面對行政處罰,且借款方僅需按照中國人民銀行同期貸款利率水平支付案涉借款利息,案涉保證和抵押合同也無效,因此商業(yè)銀行經過成本收益衡量,將不再有動力去違規(guī)發(fā)放貸款給房地產企業(yè)。但一旦如此,房地產企業(yè)將不得不轉向融資成本更高、風險更大的民間借貸。如此,房地產企業(yè)將大概率通過提高房產銷售價格或者削減房產建造成本、降低房產質量的手段來達到轉移高昂融資成本的目的,這不但很難實現(xiàn)維護社會公共利益的目的,相反可能帶來新的社會問題。

綜上所述,筆者認為將本案中規(guī)避相關房地產調控政策的貸款合同認定為無效不符合比例原則,案涉合同應當有效。

三、結語

本文的行文邏輯其實很簡單:首先判定案涉業(yè)務屬于通道業(yè)務,再根據筆者查閱并梳理出的案外事實,進一步推測該業(yè)務極有可能屬于規(guī)避監(jiān)管型通道業(yè)務,最后在上述假設的基礎上分析案涉合同的效力。而筆者想要強調的是,違反金融監(jiān)管政策并不必然導致合同無效,在認定通道業(yè)務所涉交易合同的法律效力時,仍然應當嚴格遵循傳統(tǒng)合同法所規(guī)定的合同效力認定路徑,并且在解釋“違反社會公共利益” 時要持克制、審慎的態(tài)度,應當考慮到其違反監(jiān)管政策的情況,并對所違反的監(jiān)管政策的性質、程度以及交易本質等進行綜合分析,從嚴認定“社會公共利益” 的范圍,避免對其進行任意擴大解釋。但鑒于《資管新規(guī)》 已經對通道業(yè)務表現(xiàn)出了明顯的“去通道” 的監(jiān)管政策導向,即使交易合同的效力不被否定,商業(yè)銀行等交易主體也應當對通道業(yè)務保持審慎態(tài)度,以防范運營風險以及合規(guī)風險。