■沈 偉 靳思遠(yuǎn)*

一、引論

隨著近年來資本市場的高速發(fā)展和金融消費者維權(quán)意識的提高,證券期貨糾紛等金融爭議也呈現(xiàn)出多種多樣的類型,如證券經(jīng)紀(jì)糾紛、證券資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛、權(quán)證交易糾紛等。在2008 年國際金融危機(jī)之后,金融消費者保護(hù)作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重要職責(zé),逐漸引起各個國家和地區(qū)金融監(jiān)管部門和金融業(yè)界的重視。訴訟、仲裁以及行政監(jiān)管等途徑在解決證券期貨糾紛時注重程序正義,但仍存在著經(jīng)濟(jì)和時間成本較高、監(jiān)管資源有限、工作效率和專業(yè)性較低等缺陷。調(diào)解機(jī)制作為替代性糾紛解決機(jī)制的重要一環(huán),在國內(nèi)外日漸成熟的資本市場糾紛解決過程中發(fā)揮著重要的作用。

根據(jù)上海高院發(fā)布的《2019 年度上海法院金融商事審判情況》,2019 年上海法院受理的金融商事案件數(shù)量總體呈上升趨勢,其中證券、期貨類糾紛全市法院2019 年收案數(shù)量為3424 件,同比上升41.02%。在結(jié)案方式上,一審金融商事案件的調(diào)撤率為20.66%,同比下降近3.8%;二審案件調(diào)撤率為13.48%,同比下降7.56%。①上海市高級人民法院:《上海高院發(fā)布中英文版2019 年度金融商事審判白皮書》, 2020 年5 月15 日, 載http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/xxnr_2016.jsp? pa=aaWQ9MjAxNzAxNzgmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&zd=xwzx, 2020 年5 月17 日訪問。由此可見,我國證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)制效率仍然有待提高,構(gòu)建并完善一套符合我國國情,順應(yīng)資本市場需求的證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)制十分必要。

然而,已有研究大多數(shù)從規(guī)范性文件本身入手,立足于目前調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)查數(shù)據(jù)和域外國家地區(qū)的比較法研究,而忽視了從當(dāng)事人對非訴調(diào)解機(jī)制的內(nèi)生性需求以及對具體調(diào)解規(guī)則存在問題的研究。本文結(jié)合新《證券法》 (2019 修訂版)、金融糾紛解決機(jī)制的最新相關(guān)政策和域外國家和地區(qū)的調(diào)解機(jī)制,從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析我國證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)制的供給和需求,試圖從減少當(dāng)事人糾紛解決成本出發(fā),探尋證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)制的完善路徑。

二、我國證券糾紛多元化解機(jī)制的現(xiàn)狀

隨著中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對證券市場信息披露等違法違規(guī)行為的打擊力度不斷加大,群體性證券侵權(quán)民事?lián)p害賠償訴訟案件逐年增多。黨的十八大以來,完善社會矛盾糾紛多元化解機(jī)制成為深化司法和社會體制改革的重要課題之一。國務(wù)院辦公廳在2013 年12 月25 日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》 (國辦發(fā)〔2013〕 110 號),最高人民法院于2016 年6 月28 日發(fā)布的《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》 (法發(fā)〔2016〕 14 號),以及最高人民法院和中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)2016 年7 月13 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛化解機(jī)制試點工作的通知》 (法〔2016〕 149 號) 中,都強(qiáng)調(diào)調(diào)解在資本市場糾紛解決中的重要意義。

在開展證券期貨糾紛多元化解機(jī)制試點兩年多之后,最高人民法院和證監(jiān)會于2018 年11 月30 日發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》 (法〔2018〕 305 號) (以下簡稱《意見》),在全國聯(lián)合開展證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)工作,要求加強(qiáng)調(diào)解組織管理、健全訴調(diào)對接工作機(jī)制、強(qiáng)化糾紛多元化解機(jī)制保障落實。2019 年12 月28 日,十三屆全國人大常委會第十五次全體會議審議通過了新《證券法》,作出了一系列新的制度改革完善,包括全面推行證券發(fā)行注冊制度; 提高證券違法違規(guī)成本; 設(shè)立投資者保護(hù)專章以完善投資者保護(hù)制度;進(jìn)一步強(qiáng)化信息披露要求等。②澎湃新聞:《新舊證券法全文對比: 新增兩章這150 條有刪改》, 資料來源: http://money.163.com/20/0103/08/F1V03T9B00258105.html, 2020 年1 月5 日訪問。新《證券法》 的一個重大突破是在投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起代表人訴訟的情況下,按照“明示退出、默示加入” 的規(guī)則進(jìn)行處理。這個規(guī)定類似美國集團(tuán)訴訟制度,但也有很多不同,比如作為代表人的主體是特定的,體現(xiàn)了中國特色(見表1)。這一制度在具體運行上還需要與民事訴訟法做好銜接,補(bǔ)強(qiáng)證券民事賠償訴訟制度對違法行為的威懾功能。

表1 美國集團(tuán)訴訟制度和中國特別代表人訴訟制度對比

目前,我國已經(jīng)逐漸形成了由協(xié)商、調(diào)解、投訴處理、仲裁、法院委托調(diào)解和訴訟等不同程序所構(gòu)成的證券期貨糾紛多元化解機(jī)制。

(一) 制度與平臺建設(shè)結(jié)合并形成多元化糾紛解決機(jī)制的服務(wù)優(yōu)勢①胡仕浩:《中國特色多元共治解紛機(jī)制及其在商事調(diào)解中應(yīng)用》, 載《法律適用》 2019 年第19 期, 第3 頁。

近年來,相關(guān)部門通過對平臺建設(shè)、訴調(diào)對接、特邀調(diào)解、在線解紛等內(nèi)容的制度化、規(guī)范化,逐步完善中國特色多元化糾紛解決制度體系。最高人民法院于2017 年5 月印發(fā)《關(guān)于民商事案件繁簡分流和調(diào)解速裁操作規(guī)程(試行)》,全面開展“分流+調(diào)解+速裁+快審” 機(jī)制改革。截至2018 年底,全國各級法院設(shè)置專門的訴調(diào)對接中心2701 個、專門工作人員13793 名,共建立特邀調(diào)解組織18206 個,特邀調(diào)解員65108 人,②李陽:《多元解紛: 平安中國亮麗名片》, 資料來源: https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/09/id/4478197.shtml, 2019 年10 月5 日訪問。訴前化解案件171 萬件,立案后調(diào)解案件120 萬件,在訴訟服務(wù)中心通過速裁、快審機(jī)制解決案件175 萬件。通過特邀調(diào)解分流案件約占一審民商事案件總數(shù)的15.3%,一定程度上緩解法院案多人少的矛盾。③孫航:《走出一條中國特色的司法為民之路——人民法院多元化糾紛解決和訴訟服務(wù)工作綜述》, 資料來源: https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/06/id/4041037.shtml, 2019 年10 月5 日訪問。

為了便利投資者和市場主體低成本、高效率解決糾紛,最高人民法院與證監(jiān)會按照《關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》 (法〔2018〕 305 號) 關(guān)于運用在線糾紛解決方式開展工作的要求,共同推動人民法院調(diào)解平臺(以下簡稱法院調(diào)解平臺) 與中國投資者網(wǎng)證券期貨糾紛在線解決平臺(以下簡稱投資者網(wǎng)平臺) 實現(xiàn)數(shù)據(jù)交換、互聯(lián)互通,建立協(xié)調(diào)聯(lián)動、高效便民的證券期貨糾紛在線訴調(diào)對接機(jī)制。法院調(diào)解平臺目前有全國2800 多家法院接入;投資者網(wǎng)平臺入駐的證券期貨調(diào)解組織覆蓋資本市場各投資業(yè)務(wù)領(lǐng)域、全國各轄區(qū)。①人民網(wǎng):《證券期貨糾紛在線訴調(diào)對接機(jī)制落地實施》, 資料來源: http://legal.people.com.cn/n1/2020/0313/c42510-31631463.html, 2020 年5 月17 日訪問。

上海金融法院、杭州市中級人民法院和中證中小投資者服務(wù)中心、中國證券投資者保護(hù)基金公司、浙江證券業(yè)協(xié)會等調(diào)解組織分別運用上述機(jī)制,開展了在線訴調(diào)對接實踐。已經(jīng)完成的兩批虛假陳述糾紛案件順利達(dá)成調(diào)解協(xié)議,投資者累計獲賠金額320 余萬元。這兩批糾紛快速、妥善地化解,標(biāo)志著在線訴調(diào)對接機(jī)制正式落地實施,為人民法院和調(diào)解組織開展證券期貨糾紛在線訴調(diào)對接工作提供了范本。②人民網(wǎng):《證券期貨糾紛在線訴調(diào)對接機(jī)制落地實施》, 資料來源: http://legal.people.com.cn/n1/2020/0313/c42510-31631463.html, 2020 年5 月17 日訪問。

(二) 推動股東能動主義以保護(hù)投資者權(quán)利

由證券監(jiān)管部門主導(dǎo)建立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為能動型股東出現(xiàn),獲得一系列法定授權(quán),是近年來我國上市公司治理版圖中的新工具。這種特殊的股東能動主義有其理論與現(xiàn)實合理性,并在《證券法》 中增設(shè)的“投資者保護(hù)” 專章得以體現(xiàn)。

股東能動主義是基于公司治理的代理問題而形成的一種股東保護(hù)主義理念,指的是投資者依據(jù)其所持有公司的股份,以股東的身份積極參與公司內(nèi)部治理,盡可能獲取足夠的信息,實行股東利益最大化的投資項目和策略,或顛覆缺乏效率的決策者行為,從根本上維護(hù)機(jī)構(gòu)投資者利益的公司治理進(jìn)路,也稱為“用手投票”。③金憲寬:《美國股東積極主義的興起與對我國的啟示》, 載《法制博覽》 2019 年5 月(下), 第76 頁。隨著股東能動主義的重要性被不斷認(rèn)知和體現(xiàn),機(jī)構(gòu)投資者逐步從之前奉行的股東消極主義向能動主義轉(zhuǎn)化。我國股東能動主義在公司治理方面主要表現(xiàn)形式為股東網(wǎng)絡(luò)投票、征集表決權(quán)、以股東公開發(fā)聲的輿論來監(jiān)督公司控股股東以及高管行為等。④金憲寬:《美國股東積極主義的興起與對我國的啟示》, 載《法制博覽》 2019 年5 月(下), 第76 頁。

經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立并直接管理的證券金融類投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)——中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(以下簡稱投服中心) 在前期試點的基礎(chǔ)上,從2017 年開始在全國范圍內(nèi)開展持股行權(quán)工作。投服中心已成為滬深兩市所有上市公司中僅持股一手的最小股東,并不斷行使建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、訴訟權(quán)等股東權(quán)利。2018 年,證監(jiān)會修訂《上市公司治理準(zhǔn)則》,首次在規(guī)則層面明確了中小投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)持股行權(quán)的地位?！蹲C券法》 新增的“投資者保護(hù)” 專章,從法律層面確認(rèn)了投服中心業(yè)已開展的諸多實踐,并賦予其新的權(quán)能。①郭靂:《作為積極股東的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)——以投服中心為例的分析》, 載《法學(xué)》 2019 年第8 期, 第148 頁。

(三) 構(gòu)建“示范判決+代表人訴訟+糾紛調(diào)解” 的投資者維權(quán)機(jī)制

證券糾紛示范判決機(jī)制,是在處理群體性證券糾紛時,若某一訴訟的紛爭事實與其他(多數(shù)) 事件的事實主要部分相同,該訴訟事件經(jīng)法院裁判后,其結(jié)果成為其他事件在訴訟上或訴訟外處理的依據(jù)。②陳慰星:《民事糾紛的多元化解決機(jī)制研究》, 知識產(chǎn)權(quán)出版社2008 年5 月第1 版, 第77 頁。為落實最高人民法院和證監(jiān)會于2018 年11 月聯(lián)合出臺的《意見》,上海金融法院于2019 年1 月16 日制定出臺了《關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定(試行)》 (滬金融法(2019) 2 號) (以下簡稱《示范判決機(jī)制規(guī)定》),探索構(gòu)建示范判決機(jī)制,創(chuàng)新證券糾紛訴調(diào)對接模式,明確優(yōu)先選定國家機(jī)關(guān)或依法設(shè)立的公益性組織機(jī)構(gòu)支持訴訟作為示范案件,委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)核定損失。2019 年6—7 月,最高人民法院、上海市高級人民法院及上海金融法院相繼發(fā)布科創(chuàng)板并試點注冊制改革司法保障意見,推廣示范判決機(jī)制,發(fā)揮專家證人在案件審理中的作用。③投服中心:《全國首例示范判決生效投服中心受托核定投資者損失》, 資料來源: 載https://mp.weixin.qq.com/s/uufXQ55nTnX6tP2a0iJKbA, 2019 年10 月7 日訪問。

2019 年8 月7 日,上海金融法院全國首例示范案件——原告潘某等訴被告方正科技集團(tuán)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛一案(以下簡稱“方正科技案”) 二審由上海市高級人民法院判決駁回被告上訴,維持原判。④投服中心:《全國首例示范判決生效投服中心受托核定投資者損失》, 資料來源: 載https://mp.weixin.qq.com/s/uufXQ55nTnX6tP2a0iJKbA, 2019 年10 月7 日訪問。該案是全國首例公開宣判并生效的示范案件,引入投服中心作為第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)輔助法院進(jìn)行損失核定,奠定了證券領(lǐng)域投資者司法救濟(jì)的里程碑。示范案件原、被告之間的爭議焦點可涵蓋該系列案件中絕大多數(shù)投資者涉及的情形,在事實爭點和法律爭點方面具有代表性,其他投資者可以根據(jù)本案的共同事實與法律適用問題和方正科技達(dá)成和解協(xié)議或者經(jīng)由法院調(diào)解。截至2019 年10 月16 日,方正科技與張麗敏、曹計明等共計223名投資者達(dá)成調(diào)解協(xié)議,共計支付賠償金7121395.79 元。⑤中國證券報:《證券糾紛示范判決機(jī)制是投資者維權(quán)有效途徑》, 資料來源: http://www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2020 -03 -16/A1584314108699.html, 2020 年5 月17 日訪問?！胺秸萍及浮?歷經(jīng)二審,共用時約347 天,遠(yuǎn)少于按照普通訴訟程序作出最終判決的平均用時(405.1 天)。此類判決不僅能使示范案件中的原告較快地獲得賠償,后續(xù)通過調(diào)解結(jié)案的其他投資者也能在相對較短的時間內(nèi)獲得賠償。⑥中國證券報:《證券糾紛示范判決機(jī)制是投資者維權(quán)有效途徑》, 資料來源: http://www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2020 -03 -16/A1584314108699.html, 2020 年5 月17 日訪問。

示范判決機(jī)制的建立也倒逼法官在審判案件過程中更加注重審判質(zhì)量。①余東明、 黃浩棟:《上海金融法院一周年: 打開中國通往世界的“金融司法之窗”》, 資料來源: https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzU3MjY2NTEwNw% 3D% 3D&mid=2247487511&idx=1&sn=d3dfdb19e4af2 1178edcac6ef41076bb&scene=45#wechat_redirect, 2019 年9 月29 日訪問。法官在選擇示范判決案件時,需要對案件事實、社會影響等因素進(jìn)行綜合考量,以選出具有一定代表性的案例; 同時,法官在審理示范案件時也會更加審慎,盡可能使案件結(jié)果公平公正,以發(fā)揮其示范和引導(dǎo)作用。隨著示范判決機(jī)制的日益成熟,該機(jī)制也將從金融案件逐步擴(kuò)展到其他司法領(lǐng)域,最大程度地發(fā)揮其引領(lǐng)和指導(dǎo)作用。②余東明、 黃浩棟:《上海金融法院一周年: 打開中國通往世界的“金融司法之窗”》, 資料來源: https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzU3MjY2NTEwNw% 3D% 3D&mid=2247487511&idx=1&sn=d3dfdb19e4af2 1178edcac6ef41076bb&scene=45#wechat_redirect, 2019 年9 月29 日訪問。截至2020 年4 月20 日,全國首例適用示范判決機(jī)制的方正科技系列案件調(diào)撤率為98.49%,合計1311 名投資者通過多元糾紛化解機(jī)制解決糾紛,調(diào)撤金額達(dá)1.62 億元。③浦江天平:《上海高院發(fā)布2019 年度金融商事審判及證券虛假陳述白皮書》, 資料來源: https://mp.weixin.qq.com/s, 2020 年5 月17 日訪問。

《證券法》 的重大突破是第九十五條第三款④《證券法》 第九十五條第三款規(guī)定: 投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托, 可以作為代表人參加訴訟, 并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記, 但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。直接賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表人的訴訟地位,并在訴訟成員范圍的確定上采用“明示退出、默示加入” 的方式,包括“加入制” 普通代表人訴訟和“退出制” 特別代表人訴訟。由多數(shù)當(dāng)事人選出代表人,或由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人參加訴訟,其裁判效力及于全體。2020 年3 月13 日,杭州中院發(fā)布《“15 五洋債” “15 五洋02” 債券自然人投資者訴五洋建設(shè)集團(tuán)股份有限公司等人證券虛假陳述責(zé)任糾紛系列案件公告》,宣布采取人數(shù)不確定的代表人訴訟方式審理該案,通知相關(guān)權(quán)利人在規(guī)定期限內(nèi)向法院登記。該公告的發(fā)布標(biāo)志著我國證券民事賠償代表人訴訟第一案正式啟動,本案將成為《民事訴訟法》 和《證券法》 實施以來,人數(shù)不確定的代表人訴訟在證券民事賠償訴訟領(lǐng)域的首次司法實踐。⑤澎湃新聞:《全國證券民事賠償代表人訴訟第一案啟動! 代表人訴訟了解一下》, 資料來源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6490410,2020 年5 月17 日訪問。

示范訴訟和代表人訴訟制度在證券糾紛解決機(jī)制中有互補(bǔ)關(guān)系,但各有側(cè)重。普通代表人訴訟作為法定的群體訴訟制度,如果當(dāng)事人之間意見分歧不大,存在選出特別授權(quán)的代表人的可能性,普通代表人訴訟比示范判決機(jī)制更有效率。但是,若當(dāng)事人之間的訴訟主張各異且存在重大分歧,或者不愿意加入代表人訴訟的人數(shù)過多,普通代表人訴訟的適用就存在一定困難。通過適用示范判決機(jī)制以明確共通爭點的法律適用意見,為投資者提供穩(wěn)定的訴訟預(yù)期,在此基礎(chǔ)上引導(dǎo)平行案件調(diào)解,相對而言更為高效。特別代表人訴訟可能更主要適用于典型、重大、社會影響面廣、關(guān)注度高、具有示范意義的案件。①澎湃新聞:《專訪林曉鎳: 深度解讀全國首個〈代表人訴訟規(guī)定〉》, 資料來源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6661102, 2020 年5 月15 日訪問。普通代表人訴訟以“加入制” 為核心,代表人由當(dāng)事人合意產(chǎn)生; 而特別代表人訴訟以“退出制” 為核心,投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)依法享有代表權(quán)。因此,代表人訴訟與示范判決機(jī)制可以并存,并將在司法實踐中起到優(yōu)勢互補(bǔ)的作用。②澎湃新聞:《專訪林曉鎳: 深度解讀全國首個〈代表人訴訟規(guī)定〉》, 資料來源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6661102, 2020 年5 月15 日訪問。

上海金融法院采用“示范判決+代表人訴訟+委托調(diào)解” 機(jī)制,針對已立案的相關(guān)案件,發(fā)揮示范判決的示范效應(yīng),促使當(dāng)事人委托調(diào)解; 針對尚未立案的案件,法院促使當(dāng)事人委派調(diào)解后,將根據(jù)當(dāng)事人意愿,進(jìn)行司法確認(rèn); 針對群體性侵權(quán)案件,法院通過發(fā)布并實施《上海金融法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定》,提升辦案效率,保證該鏈條機(jī)制覆蓋各個階段的糾紛,實現(xiàn)證券虛假陳述群體性案件的有效解決。③嚴(yán)劍漪、 郭燕:《上海高院今日終審宣判全國首例證券糾紛示范判決案件》, 資料來源: 載https://mp.weixin.qq.com/s/hr8JLqblo7pbNWIYi3njYQ, 2019 年9 月29 日訪問。

(四) 利用信息技術(shù)形成多元化糾紛解決機(jī)制的技術(shù)優(yōu)勢

隨著信息技術(shù)的提高,民間調(diào)解逐漸與信息技術(shù)相結(jié)合,發(fā)展出遠(yuǎn)程視頻、在線調(diào)解的糾紛解決互聯(lián)網(wǎng)平臺。調(diào)解模式的靈活性和多樣性對多元化糾紛解決機(jī)制改革提出了適應(yīng)信息化、智能化、便捷化的要求,在線糾紛解決機(jī)制(Online Dispute Resolution,ODR) 逐漸興起。ODR模式采取除訴訟以外的仲裁、調(diào)解、協(xié)商等方式解決糾紛,因其采用了現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)打破了時間和地域上的限制以實現(xiàn)即時有效溝通,給糾紛解決帶來了許多便捷。

法院近年來積極推進(jìn)“智慧法院” 建設(shè)和互聯(lián)網(wǎng)審判。智慧法院是人民法院利用先進(jìn)信息化系統(tǒng),支持全業(yè)務(wù)網(wǎng)上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務(wù),實現(xiàn)公正司法、司法為民的組織、建設(shè)和運行形態(tài)。④鄧恒:《如何理解智慧法院與互聯(lián)網(wǎng)法院》, 資料來源: https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2933948.shtml, 2020 年5 月18 日訪問。2017 年6 月28 日,深圳市福田區(qū)人民法院攜手阿里巴巴打造的巨鯨智平臺(即類案全流程在線辦理平臺) 上線,首創(chuàng)金融糾紛類案全流程線上辦理。⑤中國新聞網(wǎng):《深圳福田法院全國首創(chuàng)金融糾紛類案全流程線上辦理》, 資料來源: http://mini.eastday.com/mobile/170628212635992.html#, 2019 年11 月10 日訪問。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院于2017 年8 月設(shè)立,2018 年9 月增設(shè)北京互聯(lián)網(wǎng)法院、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院,探索適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)模式的司法規(guī)則和訴訟流程。2018 年,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》,對互聯(lián)網(wǎng)法院的管轄范圍、上訴機(jī)制、訴訟平臺建設(shè)、在線訴訟規(guī)則等方面予以明確,促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與司法制度深度融合,推動網(wǎng)絡(luò)空間治理法治化。①胡仕浩:《中國特色多元共治解紛機(jī)制及其在商事調(diào)解中應(yīng)用》, 載《法律適用》 2019 年第19 期, 第3 頁。

2020 年3 月24 日,上海金融法院發(fā)布全國首個證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定,即《上海金融法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定(試行)》 (以下簡稱《代表人訴訟規(guī)定》),結(jié)合新《證券法》 規(guī)定了各類代表人訴訟的規(guī)范化流程。法院通過信息技術(shù)實現(xiàn)對人數(shù)眾多且分散的投資者的權(quán)利登記,以提升辦案效率。②《代表人訴訟規(guī)定》 第四條規(guī)定: 適用代表人訴訟審理案件的, 應(yīng)當(dāng)依托信息技術(shù)提高訴訟效率, 通過設(shè)立代表人訴訟在線平臺, 實現(xiàn)權(quán)利登記、 代表人推選、 公告通知、 電子送達(dá)等訴訟程序的便利化。具體而言,一是建立代表人訴訟在線平臺。投資者通過在線身份核驗后即可登錄該平臺進(jìn)行登記。二是與證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)建立電子交易數(shù)據(jù)對接機(jī)制。法院經(jīng)審查確定權(quán)利登記的范圍后,可以通過該機(jī)制的核驗來確定適格投資者名單,并獲得相應(yīng)交易記錄,解決數(shù)據(jù)核驗問題,有利于緩解信息不對稱。三是簡化投資者權(quán)利登記材料。投資者只需要簡單登記原被告信息及訴請金額即可完成登記,不再需要填寫起訴事實與理由和準(zhǔn)備交易記錄等材料,減少登記所需成本。③澎湃新聞:《專訪林曉鎳: 深度解讀全國首個〈代表人訴訟規(guī)定〉》, 資料來源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6661102, 2020 年5 月15 日訪問。

法院通過信息互通互聯(lián),實現(xiàn)各類調(diào)解資源線上跨界融合與共享,為當(dāng)事人理性選擇解紛方式提供合理預(yù)期。截至2019 年7 月底,全國1703 家法院開通了在線調(diào)解平臺,聯(lián)合在線調(diào)解組織7402 家,引入在線調(diào)解員36017 名,處理糾紛205419 件,實現(xiàn)各類糾紛解決方式線上線下的融合貫通。④胡仕浩:《中國特色多元共治解紛機(jī)制及其在商事調(diào)解中應(yīng)用》, 載《法律適用》 2019 年第19 期, 第3 頁。疫情發(fā)生之后,各地人民法院和證監(jiān)會系統(tǒng)加強(qiáng)合作,推行遠(yuǎn)程糾紛在線化解模式,實施“在線調(diào)解” “遠(yuǎn)程溝通” “在線訴調(diào)對接” 等舉措,保護(hù)投資者合法權(quán)益。截至2020 年3 月上旬,各調(diào)解組織已受理在線調(diào)解申請480 余件,調(diào)解成功310 余件。各級人民法院近年來會同證監(jiān)會系統(tǒng),推進(jìn)證券期貨多元化解機(jī)制建設(shè)的成效,在這一特殊時期得到全面應(yīng)用和充分體現(xiàn)。⑤人民網(wǎng):《證券期貨糾紛在線訴調(diào)對接機(jī)制落地實施》, 資料來源: http://legal.people.com.cn/n1/2020/0313/c42510-31631463.html, 2020 年5 月17 日訪問。

概言之,ODR 模式解決金融糾紛具有成本低、靈活性強(qiáng)、信息技術(shù)客觀性較強(qiáng)等優(yōu)勢,與具有強(qiáng)制性的訴訟相比,其對抗性也相對較弱,為當(dāng)事人解決基本訴求提供了一個安全而友好的途徑。ODR 模式的建立使線上和線下可以采取金融糾紛解決的方式得以有效統(tǒng)籌,提高糾紛解決的效率。

三、我國證券糾紛調(diào)解機(jī)制存在的問題

(一) 我國證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)缺乏體系化的建設(shè)和管理

盡管我國已經(jīng)初步形成了證券期貨糾紛多元化解機(jī)制,實踐中仍然存在諸多問題。2020 年5月15 日,首個全國性證券期貨糾紛專業(yè)調(diào)解組織——中證資本市場法律服務(wù)中心在上海揭牌成立,該法律服務(wù)中心被定性為證監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的我國唯一跨區(qū)域、跨市場的全國性證券期貨糾紛專業(yè)調(diào)解組織。①中國日報網(wǎng):《推進(jìn)證券期貨糾紛調(diào)解上海金融法院率先與中證資本市場法律服務(wù)中心共建合作》, 資料來源: http://ex.chinadaily.com.cn/exchange/partners/82/rss/channel/cn/columns/80x78w/stories/WS5ec22e79a310 eec9c72b9a5c.html, 2020 年5 月18 日訪問。那么,最高人民法院與證監(jiān)會在2016 年聯(lián)合確定的八個試點調(diào)解組織以及隨后建立的上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心、投服中心、深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心等,在法律和行政層面分別屬于何種性質(zhì)的機(jī)構(gòu)? 各個機(jī)構(gòu)之間的受案范圍、調(diào)解方式和程序等是否有明確規(guī)定并且受權(quán)威部門監(jiān)管? 不同的調(diào)解方式是否會發(fā)生重疊交叉適用的情形? 一旦重疊適用,產(chǎn)生的法律后果如何? 諸如此類的問題并沒有引起廣泛的關(guān)注或深入的研究。

之所以會出現(xiàn)調(diào)解機(jī)構(gòu)數(shù)量多但不成體系的情形,主要可以歸結(jié)于兩方面原因。一方面,我國證券期貨多元化糾紛解決機(jī)制的完善和指導(dǎo)主要來自證監(jiān)會聯(lián)合最高人民法院、證券業(yè)協(xié)會以法律規(guī)范性文件的形式作出的原則性、概括性、宏觀性的要求,且各規(guī)范性文件之間缺乏銜接性。這些規(guī)范性文件只注重此類調(diào)解機(jī)構(gòu)的案件調(diào)解數(shù)量、成功率等因素,沒有從宏觀的角度梳理調(diào)解機(jī)構(gòu)之間的差異和矛盾,更沒有從消費者需求和市場供給的角度考察調(diào)解機(jī)構(gòu)的效用以及是否造成公共資源的浪費。在糾紛解決的市場中,當(dāng)事人是解紛制度的購買者或需求者,解紛制度的制定者是制度產(chǎn)品的供給者?！靶枨鬀Q定供給,當(dāng)人們在經(jīng)濟(jì)生活中對法律這種調(diào)整手段迫切需要并積極謀求法律秩序的維護(hù)時,法律供給就必然發(fā)生。”②李莉:《法經(jīng)濟(jì)學(xué)與糾紛解決》, 載《河北法學(xué)》 2008 年第7 期, 第115 頁。因此,證券期貨糾紛調(diào)解制度的建立應(yīng)該取決于當(dāng)事人對該種制度的需求。當(dāng)事人糾紛解決方式的偏好或需求在本質(zhì)上決定了該制度的興衰成敗。③沈偉、 余濤:《金融糾紛訴訟調(diào)解機(jī)制運行的影響性因素及其實證分析——以上海為研究對象》, 載《法學(xué)論壇》 2016 年11 月第6 期, 第110 頁。然而,在調(diào)解優(yōu)先的司法政策影響下,調(diào)解率無論是對法院還是調(diào)解組織都是重要的考量指標(biāo),決策機(jī)關(guān)往往重點關(guān)注所謂的“戰(zhàn)績” 而忽視對消費者糾紛解決方式的需求和資源供給的關(guān)系。

另一方面,相關(guān)規(guī)范的立法層級較低,缺乏權(quán)威性頂層設(shè)計。除了司法調(diào)解和人民調(diào)解以法律形式確定外,其他的證券糾紛調(diào)解方式大多是在規(guī)范性文件中推行的,而《證券法》 《民事訴訟法》 等法律規(guī)范中沒有保持同步修訂,例如《證券法》 雖然在確定了中國證券業(yè)協(xié)會的法定調(diào)解組織的地位之外,賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)調(diào)解的權(quán)力,④《證券法》 第九十四條規(guī)定: 投資者與發(fā)行人、 證券公司等發(fā)生糾紛的, 雙方可以向投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)申請調(diào)解。 普通投資者與證券公司發(fā)生證券業(yè)務(wù)糾紛, 普通投資者提出調(diào)解請求的, 證券公司不得拒絕。但并沒有對投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的法律定性以及具體適用等方面進(jìn)行明確規(guī)定,造成調(diào)解在法律體系中地位的模糊化,法律效力的不確定性,不利于調(diào)解功能的充分發(fā)揮。

(二) 沒有在實質(zhì)上實現(xiàn)對弱勢投資者的保護(hù)

由于中小投資者在知識背景、資金實力、信息獲取和處理能力等方面處于弱勢地位,為了保障資本市場的穩(wěn)健運行,保護(hù)投資者的合法權(quán)益一直是證券監(jiān)管工作的重點。雖然我國目前的證券糾紛調(diào)解機(jī)制有傾斜保護(hù)弱勢投資者之“初衷”,但在制度設(shè)計上過于原則化。

最高院、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《意見》 等規(guī)范性文件將司法確認(rèn)導(dǎo)入證券期貨糾紛調(diào)解制度中,①《意見》 第11 條規(guī)定: 調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度。 經(jīng)調(diào)解組織主持調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議, 具有民事合同性質(zhì)。 經(jīng)調(diào)解員和調(diào)解組織簽字蓋章后, 當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認(rèn)其效力。 當(dāng)事人申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的案件, 按照《中華人民共和國民事訴訟法》 第十五章第六節(jié)和相關(guān)司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。 經(jīng)人民法院確認(rèn)有效的具有明確給付主體和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議, 一方拒絕履行的, 對方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。參照《人民調(diào)解法》 的規(guī)定,調(diào)解協(xié)議獲得人民法院確認(rèn)后即具有強(qiáng)制執(zhí)行力,②《人民調(diào)解法》 第三十三條第一款規(guī)定:“經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后, 雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的, 可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn), 人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查, 依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。 人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效, 一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的, 對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的, 當(dāng)事人可以通過人民調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議, 也可以向人民法院提起訴訟。”在一定程度上保證調(diào)解結(jié)果的執(zhí)行力和實效性。但是,這一安排仍有不確定性和局限性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》 未強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人需共同至法院申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議,但參照《人民調(diào)解法》 的規(guī)定,司法確認(rèn)程序的進(jìn)行必須由雙方當(dāng)事人共同申請,當(dāng)事人一方無法向法院申請司法確認(rèn),這在某種程度上阻礙了訴調(diào)對接,不利于調(diào)解組織發(fā)揮解決糾紛的作用。

根據(jù)《中國證券業(yè)協(xié)會證券糾紛調(diào)解規(guī)則》,③《中國證券業(yè)協(xié)會證券糾紛調(diào)解規(guī)則》 第十九條規(guī)定: 出現(xiàn)下列情形之一的, 調(diào)解程序終止:(一) 當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議; (二) 任何一方當(dāng)事人書面聲明退出調(diào)解或以其他方式表明拒絕調(diào)解; (三) 調(diào)解期限屆滿, 當(dāng)事人未達(dá)成一致意見; (四) 法律法規(guī)及自律規(guī)則規(guī)定的其他情形。證券糾紛的任何一方可隨時放棄調(diào)解,尋求其他解決途徑。這使得調(diào)解的糾紛解決功能大打折扣。目前,我國規(guī)范性文件也未明確投資者單方面向法院申請司法確認(rèn)即可使調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力。如果投資者提出進(jìn)行司法確認(rèn),而證券公司事后反悔不配合申請,投資者也無能為力。④楊東、 毛智琪:《日本證券業(yè)金融ADR 的新發(fā)展及啟示》, 載《證券市場導(dǎo)報》 2013 年7 月號, 第65 頁。盡管《證券法》 第九十四條規(guī)定:“普通投資者與證券公司發(fā)生證券業(yè)務(wù)糾紛,普通投資者提出調(diào)解請求的,證券公司不得拒絕?！?此強(qiáng)制調(diào)解制度可以視作是對普通投資者在糾紛解決機(jī)制選擇上的“傾斜保護(hù)”,但在該法第十三章“法律責(zé)任” 中,并沒有條文規(guī)定證券公司拒絕調(diào)解會承擔(dān)何種法律責(zé)任,也沒有相關(guān)規(guī)定對之予以細(xì)化,實質(zhì)上并未充分保證投資者權(quán)益。另外,《證券法》 中關(guān)于投資者的保護(hù)多次使用“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)” 術(shù)語,但該術(shù)語具體定位并不明確,與“相關(guān)機(jī)構(gòu)” 等類似術(shù)語類似,對權(quán)利人的權(quán)利行使造成了極大的困難。因此,相關(guān)部門應(yīng)通過出臺司法解釋、部門規(guī)章等方式對“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)” 具體化,以便投資者遭受損害時可向適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)尋求幫助。①摘自投服中心2019 年度課題《體系化構(gòu)建證券期貨糾紛調(diào)解與仲裁機(jī)制研究》, 上海交通大學(xué)承辦, 課題負(fù)責(zé)人: 沈偉。

此外,行業(yè)自律和政府監(jiān)管的優(yōu)勢沒有得到充分發(fā)揮。我國證券業(yè)協(xié)會具有官方背景,在證監(jiān)會的領(lǐng)導(dǎo)下,證券業(yè)協(xié)會可以最大限度地發(fā)揮行業(yè)自律優(yōu)勢。從中國證券業(yè)協(xié)會《調(diào)解員管理辦法》 《證券糾紛調(diào)解工作管理辦法》 和《證券糾紛調(diào)解規(guī)則》 等現(xiàn)行針對證券糾紛調(diào)解機(jī)制的規(guī)范性文件來看,盡管從證券行業(yè)自律組織基本的調(diào)解程序、組織架構(gòu)、專門人員的準(zhǔn)入資質(zhì)和執(zhí)業(yè)規(guī)范等相關(guān)規(guī)則作了規(guī)定,但上述規(guī)范存在規(guī)則過于概括、調(diào)解中的具體實體和程序性事項匱乏等問題,在證券糾紛調(diào)解的實踐過程中缺乏靈活性和可操作性。例如,《調(diào)解規(guī)則》 僅對案件的申請、受理程序、調(diào)解員選任等實體與程序方面的基本規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定,對于實施違反調(diào)解規(guī)則行為的主體如何承擔(dān)責(zé)任、具體如何實現(xiàn)訴調(diào)、仲調(diào)對接機(jī)制等實際問題并沒有作詳細(xì)規(guī)定; 《調(diào)解工作管理辦法》 對證券調(diào)解專業(yè)委員會的組織架構(gòu)、受理范圍、調(diào)解員和經(jīng)費來源等作出原則性的規(guī)定。通觀這些規(guī)范性文件,在證券業(yè)協(xié)會實際解決糾紛過程中,大多數(shù)情況下調(diào)解員仍然要依據(jù)實際情況、用其主觀認(rèn)為最適宜的調(diào)解方式來進(jìn)行調(diào)解工作,缺乏具體性的規(guī)范指引。

(三) 影響我國金融糾紛調(diào)解機(jī)制發(fā)展的其他因素

我國金融糾紛調(diào)解機(jī)制仍受其他因素影響。例如,雖然《意見》 中規(guī)定的調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度、委派調(diào)解或委托調(diào)解機(jī)制、調(diào)解范圍的確定、調(diào)解前置程序等都屬于對糾紛解決機(jī)制對接的規(guī)定,但是這些對接機(jī)制都局限于“訴訟—調(diào)解” 方面,并未覆蓋實踐中“仲裁—調(diào)解”等更高效、靈活的對接機(jī)制。②侯東德、 周莉欣:《加快推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的建議》, 載《人民法院報》 2019 年4 月4日第007 版。另外,從實踐來看,投資者慣于采用向金融監(jiān)管部門信訪投訴的方式維權(quán),但信訪實質(zhì)上是一種情況反映的非正規(guī)訴求方式,并不屬于糾紛解決機(jī)制。③侯東德、 周莉欣:《加快推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的建議》, 載《人民法院報》 2019 年4 月4日第007 版。從供需角度看,除了完善信訪與訴訟、調(diào)解的對接途徑外,教育、引導(dǎo)和激勵投資者采用更高效的途徑解決糾紛,也會促進(jìn)我國金融糾紛調(diào)解機(jī)制的發(fā)展。

四、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的證券糾紛解決機(jī)制完善

法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論,主要是用價格理論(或稱微觀經(jīng)濟(jì)學(xué))、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和相關(guān)制度的形成及未來發(fā)展的學(xué)科。個人理性是法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的前提性假設(shè),效率是法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的核心衡量標(biāo)準(zhǔn),成本—收益分析和效用最大化是基本的分析工具。①魏建、 黃立君、 李振宇:《法經(jīng)濟(jì)學(xué): 基礎(chǔ)與比較》, 人民出版社2004 年版, 第78 頁。

糾紛解決過程也是一種經(jīng)濟(jì)活動,糾紛解決成本的高低是人們作出糾紛解決的制度供給和選擇的主要依據(jù),也是當(dāng)事人選擇遵守或者規(guī)避法律甚至是違反法律行為的“晴雨表”。②李莉:《ADR 視角下民間經(jīng)濟(jì)糾紛的解決》, 人民法院出版社2009 年5 月版, 第117 頁。糾紛解決成本理論的核心是對機(jī)會成本進(jìn)行分析,③對機(jī)會成本進(jìn)行分析即不同的糾紛解決程序?qū)崿F(xiàn)人們既定目標(biāo)的程度有所不同, 但在特定的時空領(lǐng)域中人們只能選擇其中一種, 對糾紛相關(guān)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系用哪種法律手段進(jìn)行調(diào)整, 以及作出一項決策而舍棄另一種的相關(guān)利弊得失進(jìn)行一系列衡量。目的在于尋找個人的理性行為,既與其預(yù)期效益相吻合,也和整個社會資源的有效配置并行不悖。糾紛解決制度最有效率的供應(yīng)量是使個人的邊際(需求) 替代率的總和與提供糾紛解決制度的邊際成本相等。④李莉:《ADR 視角下民間經(jīng)濟(jì)糾紛的解決》, 人民法院出版社2009 年5 月版, 第118 頁。

糾紛解決市場的存在意味著供給和需求對應(yīng)存在。糾紛解決機(jī)制的供給(supply) 是指國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制或意愿進(jìn)行的司法活動以及非訴訟糾紛解決機(jī)構(gòu)等活動的總稱,與此對應(yīng)的需求(demand) 是指人們購買某種具體糾紛解決程序的主觀愿望和客觀能力。從理論上講,需求決定供給,當(dāng)人們在經(jīng)濟(jì)生活中迫切需要某種法律調(diào)整手段并積極謀求維護(hù)法律秩序時,相應(yīng)的法律供給必然產(chǎn)生。如果該種供給與需求在量上處于彼此相適應(yīng)的均等狀態(tài),則此決定的法律成本最低,收益最大。

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)把當(dāng)事人假定為“理性經(jīng)濟(jì)人” 的背景下,當(dāng)事人會在多種選擇中進(jìn)行成本支出和收益的比較,選擇能夠使其利益最大化和成本最小化的方式解決糾紛。對于證券期貨糾紛解決機(jī)制的成本分析,可以從貨幣成本、機(jī)會成本、時間成本和風(fēng)險成本等方面考量,從降低成本的思路考慮證券期貨糾紛解決機(jī)制的改善,符合經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律,具有一定的合理性。

(一) 各方合理分擔(dān)調(diào)解費用以實現(xiàn)投資者貨幣成本最小化

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)人理性概念是一個多層次的概念,是一個從核心逐漸向外擴(kuò)展的概念體系。⑤魏建:《理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展》, 載《中國社會科學(xué)》 2002 年第1 期, 第101 頁。 在這個理性概念體系中, 核心層次的理性是純粹的形式理性, 向外擴(kuò)張分別是預(yù)期效用理論、 自我利益最大化、 財富理論最大化。 四個關(guān)于人類行為理性的假設(shè), 在內(nèi)涵上, 后一假設(shè)在包含前一假設(shè)內(nèi)容的基礎(chǔ)上加入了更多的限定, 內(nèi)涵越來越豐富。 同時外延卻因內(nèi)涵的增加而逐漸縮小, 理論所能適用的范圍越來越小。理性選擇理論是自我利益最大化理性假設(shè)的規(guī)范表述,基本上等同于“經(jīng)濟(jì)人” 假設(shè),其基本思想是:經(jīng)濟(jì)行為人具有完全的充分有序的偏好、完備的信息和無懈可擊的計算能力和記憶能力,能夠比較各種可能行動方案的成本與收益,從中選擇凈收益最大的行動方案。⑥魏建:《理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展》, 載《中國社會科學(xué)》 2002 年第1 期, 第101 頁。在理性選擇理論中關(guān)于最大化理性假設(shè)的層次劃分中,內(nèi)涵最豐富的是財富最大化,即貨幣成本最小化或收益最大化。

我國目前證券糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)尚在試運行和過渡階段,調(diào)解是否收費以及收費標(biāo)準(zhǔn)差異較大。例如,深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心僅規(guī)定:“受理中小投資者的糾紛調(diào)解申請,不收取任何費用。” 對于金融機(jī)構(gòu)之間爭議的調(diào)解如何收費未作明確規(guī)定。①參見http://www.sfdrc.cn/Service/index.html, 2019 年10 月8 日訪問。上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心在其官方網(wǎng)站上明確規(guī)定了其調(diào)解收費辦法,每一起調(diào)解案件收費包括案件登記費和調(diào)解費,雙方(或多方) 當(dāng)事人均等分?jǐn)偹栀M用。②參見http://www.scmc.org.cn/page111? article_id=80&menu_id=49, 2019 年10 月8 日訪問。尚不論向中小投資者收費是否合理,就各方當(dāng)事人均等分?jǐn)偹栀M用的規(guī)定而言沒有體現(xiàn)對作為相對弱勢方的中小投資者的保護(hù)。從調(diào)解機(jī)構(gòu)自身運營的角度看,調(diào)解機(jī)構(gòu)的運營資金目前主要來自財政資金的資助,但隨著當(dāng)事人法律意識的增強(qiáng)和調(diào)解案件數(shù)量的增加,靠財政資金維持不是長久之計。調(diào)解員作為調(diào)解開展的基礎(chǔ),其薪資水平對調(diào)解工作積極性、工作質(zhì)量以及對具有豐富金融領(lǐng)域知識和實踐經(jīng)驗的專業(yè)人才的吸引力等方面都十分重要。如何在保證機(jī)構(gòu)穩(wěn)定運行的同時不讓投資者因交易成本過高對非訴調(diào)解機(jī)制望而卻步,需要制度設(shè)計加以解決。

根據(jù)其他地區(qū)調(diào)解機(jī)構(gòu)的運作經(jīng)驗,內(nèi)地證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)可以參照香港FDRC 經(jīng)費來源。為確保FDRC 的獨立性和可持續(xù)性,香港特區(qū)政府、金融管理局和證監(jiān)會提供FDRC 的成立費用及首三年的營運經(jīng)費,FDRC 可以向金融機(jī)構(gòu)和申訴人收取案件處理費用于補(bǔ)充營運開支;三年后,FDRC 按照“用者付費” 的原則向消費者及金融機(jī)構(gòu)提供服務(wù),這種做法能在一定程度上防止投資者濫用調(diào)解機(jī)制。2017 年8 月,FDRC 公布《優(yōu)化金融糾紛調(diào)解計劃的建議》 還對金融糾紛調(diào)解計劃收費標(biāo)準(zhǔn)予以再調(diào)整。對糾紛個人當(dāng)事方和機(jī)構(gòu)當(dāng)事方在提出訴請階段、進(jìn)入調(diào)解階段和進(jìn)入仲裁階段適用差異化的費用標(biāo)準(zhǔn),便利了金融個人消費者訴諸FDRC 解決糾紛,能確保當(dāng)事方地位的實質(zhì)平等和糾紛解決的客觀公正。FDRC 在延長調(diào)解階段對個人當(dāng)事方和機(jī)構(gòu)當(dāng)事方依照相同時長標(biāo)準(zhǔn)收取調(diào)解服務(wù)費用,這一做法能遏制“濫訴” 現(xiàn)象并保障FDRC 啟動和運作的實際效率。③彭瑞駟、 沈偉:《試論金融糾紛解決機(jī)制的優(yōu)化——借鑒香港金融糾紛解決機(jī)制的研究》, 載《上海經(jīng)濟(jì)研究》 2018 年第12 期, 第81 頁。

因此,我國內(nèi)地證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)除了由國家財政給予適當(dāng)?shù)馁Y金支持外,可以由交易所、相關(guān)公司、行業(yè)協(xié)會共同出資,作為調(diào)解機(jī)構(gòu)的經(jīng)費來源保障?？紤]到我國具體國情,在全國調(diào)解中心運作前期,在案件數(shù)量有限的情況下,可以暫不向投資者收費。隨著調(diào)解機(jī)制的發(fā)展和糾紛案件的增加,中心可借鑒FDRC 模式向投資者適當(dāng)收取少量調(diào)解成本費用。為了避免濫訴,也可以針對投資者設(shè)定限制性的除外條款,保證證券糾紛解決兼顧公正和效率。

(二) 建立調(diào)解—仲裁對接機(jī)制以降低機(jī)會成本和時間成本

機(jī)會成本,即在幾種可供選擇的方案中,采納某一種方案而放棄其他方案所可能失去的潛在利益,其產(chǎn)生的原因之一是存在選擇的可替代性?！叭祟悓ω敻蛔畲蠡c非財富最大化的雙重追求表明,制度或法律作為一個重要變量影響著人們?yōu)槠淦盟Ц兜某杀?決定了人們在法律制度的約束下的行為選擇?！雹亳T玉軍:《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的知識基礎(chǔ)研究》, 載《中國人民大學(xué)學(xué)報》 2015 年第4 期, 第130 頁。訴訟所產(chǎn)生的機(jī)會成本就是當(dāng)事人未采用其他訴訟外方式而損失的潛在收益。如果當(dāng)事人認(rèn)為能夠通過付出成本相對較少的非訴糾紛解決機(jī)制使糾紛得以解決,那么因選擇訴訟而損失的潛在利益,相對于訴訟外糾紛解決方式而損失的潛在利益更大,理性的當(dāng)事人就會更傾向于選擇調(diào)解等訴訟外的解決方式。案件處理的時間越長,糾紛當(dāng)事人投入的時間和精力就越多,各種社會資源也會消耗得越多,意味著此糾紛解決機(jī)制效率低下。針對訴訟外糾紛解決機(jī)制靈活便捷的程序設(shè)計和時限要求,當(dāng)事人可以根據(jù)實際需要來掌握投入的時間和精力,實現(xiàn)投入和產(chǎn)出的最優(yōu)化。如果只需將相對較少的時間和精力投入訴訟外糾紛解決程序中,那么更多的時間和精力將會被投入其他更高效的生產(chǎn)性活動中,這樣不僅當(dāng)事人獲得更多的收益,社會財富的總量也會相應(yīng)增加。

目前我國金融機(jī)構(gòu)和金融消費者對非訴調(diào)解機(jī)制的主動接受度較低、調(diào)解機(jī)構(gòu)數(shù)量雖多但利用率較低,②余濤、 沈偉:《游走于實然與應(yīng)然之間的金融糾紛非訴訟調(diào)解機(jī)制》, 載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》 2016 年2月第18 卷第1 期, 第117 頁。在目前仲裁機(jī)制較為完善的前提下,推行MED -ARB 模式,即調(diào)解機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)相結(jié)合,③MED-ARB 模式, 是通過調(diào)解機(jī)構(gòu)與仲裁機(jī)構(gòu)的聯(lián)姻, 運用調(diào)解和仲裁兩種方式, 為當(dāng)事人提供具有終局效力的解決爭議的途徑。 2000 年10 月1 日, 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會頒布施行了第六套仲裁規(guī)則, 其第44條第4 款的增加規(guī)定開創(chuàng)了仲裁和調(diào)解相結(jié)合的新形勢。(現(xiàn)行有效的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2012 修訂) 第四十五條第十款規(guī)定: 當(dāng)事人在仲裁程序開始之前自行達(dá)成或經(jīng)調(diào)解達(dá)成和解協(xié)議的, 可以依據(jù)由仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議及其和解協(xié)議, 請求仲裁委員會組成仲裁庭, 按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決。除非當(dāng)事人另有約定, 仲裁委員會主任指定一名獨任仲裁員組成仲裁庭, 按照仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行審理并作出裁決。 具體程序和期限, 不受本規(guī)則其他條款關(guān)于程序和期限的限制。) 摘自范愉、 李浩:《糾紛解決——理論、 制度與技能》, 清華大學(xué)出版社2010 年5 月第1 版, 第168 頁。將調(diào)解協(xié)議與仲裁裁決進(jìn)行對接是強(qiáng)化調(diào)解協(xié)議效力、激發(fā)投資者通過非訴糾紛解決機(jī)制解決證券糾紛的有效途徑。

為了克服履行調(diào)解協(xié)議自愿性低的缺陷,現(xiàn)實中已形成調(diào)解協(xié)議與仲裁裁決相對接的做法。根據(jù)深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心《調(diào)解規(guī)則》 相關(guān)規(guī)定,④深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心《調(diào)解規(guī)則》 第17 條規(guī)定:“當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的, 為使調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有可強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力, 任何一方當(dāng)事人可依據(jù)調(diào)解協(xié)議中的仲裁條款, 申請深圳國際仲裁院根據(jù)其仲裁規(guī)則的規(guī)定, 按照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容依法快速作出仲裁裁決?！碑?dāng)事人可以根據(jù)深圳國際仲裁院當(dāng)時有效的仲裁規(guī)則,申請依照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容作出可在境內(nèi)外強(qiáng)制執(zhí)行的仲裁裁決,也可以依法向人民法院申請司法確認(rèn)。⑤參見深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心官網(wǎng), 資料來源: http://www.sfdrc.cn/Service/index.html, 2019 年10月8 日訪問。深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心與一般的調(diào)仲對接模式都將調(diào)解作為仲裁的前置性程序,無法達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,則直接轉(zhuǎn)入仲裁模式。這一安排的特點在于實現(xiàn)證券糾紛“調(diào)解—仲裁” 一站式對接。深圳模式可以直接根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作仲裁裁決書,但這種模式目前并沒有在其他調(diào)解機(jī)構(gòu)得以推廣,并非所有的仲裁機(jī)構(gòu)都能根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作仲裁裁決書,如果一方當(dāng)事人反悔,則另一方當(dāng)事人只能請求法院對調(diào)解書進(jìn)行司法確認(rèn)或者重新通過仲裁、訴訟等途徑維權(quán)。顯然,仲裁機(jī)構(gòu)直接依據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作裁決書的方式能夠制止當(dāng)事人在解糾過程中出現(xiàn)的反復(fù),進(jìn)而提高解決糾紛效率。①余濤、 沈偉:《游走于實然與應(yīng)然之間的金融糾紛非訴訟調(diào)解機(jī)制》, 載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》 2016 年2月第18 卷第1 期, 第117 頁。因此,這種“調(diào)解—仲裁” 一站式對接機(jī)制在我國證券期貨糾紛調(diào)解機(jī)制完善的過程中可以引用和推廣。

(三) 提高投資者通過調(diào)解解決糾紛的決策預(yù)期

風(fēng)險成本,是實際結(jié)果與預(yù)期效用的比率,其中風(fēng)險成本與預(yù)期收入都是當(dāng)事人根據(jù)客觀事實主觀推斷的,或者說是當(dāng)事人某種方面的一種偏好,這些因素對當(dāng)事人作出糾紛解決方式的選擇有重要影響。影響訴訟風(fēng)險成本的一個重要因素是當(dāng)前社會信用的危機(jī)。②李莉:《ADR 視角下民間經(jīng)濟(jì)糾紛的解決》, 人民法院出版社2009 年5 月版, 第125 頁。一方面,由于訴訟費用的存在,在抑制濫訴的同時也會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人在財富狀況懸殊的情況下司法資源利用的不平等; 另一方面,司法親和力和公信力的缺失在很大程度上影響人們對法律的信任。法律作為信用載體之一的功能就是為人們的相互行為提供一種合理的預(yù)期,以便當(dāng)事人能夠完成成本—收益分析,盡可能減少行為成本和交易費用,進(jìn)而確定行為決策預(yù)期。提高投資者對非訴調(diào)解機(jī)制選擇的決策預(yù)期,可以從以下方面入手:

1.繼續(xù)推行并完善示范判決和代表人訴訟機(jī)制。建立證券糾紛示范判決機(jī)制是基于群體性證券糾紛的特點。從世界范圍來看,美國集團(tuán)訴訟制度通過明示退出、默示加入的代表機(jī)制,將當(dāng)事人擬制為一個集團(tuán),使判決效力及于每一個集團(tuán)成員; 團(tuán)體訴訟制度通過賦予某些團(tuán)體訴訟主體資格,使其可以代表團(tuán)體成員提起、參加訴訟,從而化零為整地將群體訴訟變?yōu)閳F(tuán)體統(tǒng)一提起的單獨訴訟; 德國示范訴訟制度中,州法院將群體性訴訟中的共同事實或法律問題提煉出來作為示范訴訟移交給上級法院,并經(jīng)由另行選定示范訴訟原告,讓上級法院得以在一種新的兩造訴訟框架內(nèi),以中間程序的方式對共通性問題統(tǒng)一審理,再以該示范訴訟結(jié)果作為所有個案審理的基礎(chǔ),從而避免司法資源的重復(fù)投入。③林曉鎳、 單素華、 黃佩蕾:《上海金融法院證券糾紛示范判決機(jī)制的構(gòu)建》, 資料來源: https://mp.weixin.qq.com/s/Wc4UL4QnR3JtOG2jxvqKCA, 2019 年9 月29 日訪問。

示范判決機(jī)制是我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)較為經(jīng)濟(jì)、高效的證券群體性糾紛解決方式。但對比德國《資本市場示范案件法》 下更加成熟的示范判決制度,上海金融法院《示范判決機(jī)制規(guī)定》仍有較大改進(jìn)空間。例如,平行案件①根據(jù)《示范判決機(jī)制規(guī)定》 第二條第四款規(guī)定: 平行案件是指群體性證券糾紛中與示范案件有共通的事實爭點和法律爭點的案件。投資者在適用示范判決結(jié)果時存在“搭便車” 之嫌。根據(jù)《示范判決機(jī)制規(guī)定》 第四章的規(guī)定,示范案件中當(dāng)事人所支出的律師費、鑒定費或者專家輔助人費用等,由其個人負(fù)擔(dān)。然而,由于示范判決結(jié)果具有公共產(chǎn)品的色彩,示范判決一旦作出,其他投資者都可以依據(jù)該判決結(jié)果,要求調(diào)解,而免去負(fù)擔(dān)律師費或者鑒定費等費用。這些費用如果只由示范案件中的原告支出,其他受益投資者不予承擔(dān),在結(jié)果上顯然有失公平。②中國證券報:《證券糾紛示范判決機(jī)制是投資者維權(quán)有效途徑》, 資料來源: http://www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2020 -03 -16/A1584314108699.html, 2020 年5 月17 日訪問。德國《資本市場示范案件法》 規(guī)定示范訴訟一審費用將依平行案件訴訟請求的比例分?jǐn)傊粮髌叫邪讣?除非平行案件原告在其案件被中止審理后的一個月內(nèi)撤回了起訴。③黃佩蕾:《德國投資者示范訴訟研究》, 載《中國審判》 2019 年第13 期, 第74 頁。《示范判決機(jī)制規(guī)定》第七條規(guī)定:“示范案件可以依任何一方當(dāng)事人的申請或者本院依職權(quán)選定?！?示范案件的啟動有依當(dāng)事人申請和法院依職權(quán)兩種方式。從降低投資者訴訟成本的角度考慮,法院應(yīng)積極引導(dǎo)投資者聯(lián)合其他平行案件當(dāng)事人共同申請,或者依職權(quán)要求共同申請示范案件的申請人合理分?jǐn)傇V訟費用,以防止“搭便車” 現(xiàn)象產(chǎn)生。

我國普通代表人訴訟是法定的群體性訴訟制度,以共同訴訟和訴訟代理為理論基礎(chǔ),代表人參加訴訟活動所產(chǎn)生的結(jié)果歸于其所代表的全體當(dāng)事人。④黃佩蕾:《德國投資者示范訴訟研究》, 載《中國審判》 2019 年第13 期, 第74 頁。隨著《證券法》 和上海金融法院《代表人訴訟規(guī)定》 的實施,具有中國特色的“特別代表人訴訟制度” 激活了證券集體訴訟制度在我國的適用。但是,真正激活該制度仍需更多的條件。一方面,上海金融法院出臺的規(guī)則只是一個地方法院的探索,最終的全面落地還需要最高院以更高層級的法律規(guī)范對該制度的實施細(xì)則作出規(guī)定。例如,《代表人訴訟規(guī)定》 仍未明確代表人訴訟制度與示范判決機(jī)制的關(guān)系、中國式集體訴訟中訴訟費用的負(fù)擔(dān)不清晰等,還需要進(jìn)一步探索與完善。另一方面,要使該制度發(fā)揮其巨大的威力,不僅需要完備的制度設(shè)計,還需要法院、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等各方的緊密配合協(xié)作,特別是其中作為關(guān)鍵角色的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)要做好充分的準(zhǔn)備。⑤何海鋒:《中國證券集體訴訟何時落地?》, 載微信公眾號“天同訴訟圈”,2020 年4 月24 日。

2.加強(qiáng)投資者保護(hù)?！吨泄仓醒?國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》 提出,要完善投資者保護(hù)制度,推動完善具有中國特色的證券民事訴訟制度。⑥中國政府網(wǎng):《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》, 資料來源: http://www.gov.cn/zhengce/2020 -04/09/content_5500622.htm, 2020 年5 月16 日訪問。具體而言,行業(yè)自律和政府監(jiān)管的優(yōu)勢應(yīng)更大程度地發(fā)揮。我國的證券業(yè)協(xié)會具有官方背景,在證監(jiān)會的領(lǐng)導(dǎo)下,證券業(yè)協(xié)會可以借鑒美國FINRA 最大限度地發(fā)揮行業(yè)自律的優(yōu)勢,要求證券公司承擔(dān)更多的義務(wù),如在調(diào)解程序上,糾紛個人方在調(diào)解失敗后可繼續(xù)要求仲裁,機(jī)構(gòu)方只能配合參加; 督促證券公司自覺認(rèn)可并履行調(diào)解不成之后作出的決定等。有關(guān)部門可以嘗試建立行業(yè)統(tǒng)一的誠信評估體系、形成投資者誠信數(shù)據(jù)庫,便于核驗投資者相關(guān)信息;①中國證券業(yè)協(xié)會:《中國證券業(yè)發(fā)展報告(2018)》, 中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2018 年版, 第206 頁。同時進(jìn)一步規(guī)范“雙錄”②根據(jù)《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》 相關(guān)規(guī)定, 經(jīng)營機(jī)構(gòu)向普通投資者銷售相關(guān)產(chǎn)品或者提供服務(wù)前, 應(yīng)當(dāng)全過程錄音或錄像, 簡稱“雙錄”。 2017 年, 證券公司“雙錄” 所涵蓋的業(yè)務(wù)主要包括融資融券、 分級基金、 股票質(zhì)押、 港股通、 股票期權(quán)、 風(fēng)險警示股票交易權(quán)限及專業(yè)投資者評定和轉(zhuǎn)化等。管理工作,統(tǒng)一“雙錄” 所涵蓋的業(yè)務(wù)范圍、操作規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)話術(shù)等,提高工作效率。③中國證券業(yè)協(xié)會:《中國證券業(yè)發(fā)展報告(2018)》, 中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2018 年版, 第206 頁。具體方式上,可以通過補(bǔ)充和細(xì)化證券業(yè)協(xié)會和政府出臺的規(guī)范性文件等途徑予以實現(xiàn)。

另外,在《證券法》 特別代表訴訟視角下,投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在制定訴訟策略時,尤其是在選擇被告時,不能僅僅追求勝訴率和獲賠率,還應(yīng)追求社會公平和社會公共利益,要盡量讓故意造假者承擔(dān)責(zé)任。④邢會強(qiáng):《中國版證券集團(tuán)訴訟制度的特色、 優(yōu)勢與運作》, 載《證券時報》 2020 年3 月14 日。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)或法院在進(jìn)行相關(guān)公告時,應(yīng)公布全體被告名單,以使投資者能夠看到投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟策略。如果投資者不滿意投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟策略,應(yīng)及時聲明退出而另行起訴。⑤邢會強(qiáng):《中國版證券集團(tuán)訴訟制度的特色、 優(yōu)勢與運作》, 載《證券時報》 2020 年3 月14 日。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)公布每年的專項集團(tuán)訴訟總結(jié)報告,使投資者全面了解投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的集團(tuán)訴訟整體情況,充分了解多元化糾紛解決機(jī)制的運行情況,以便作出理性選擇。⑥邢會強(qiáng):《中國版證券集團(tuán)訴訟制度的特色、 優(yōu)勢與運作》, 載《證券時報》 2020 年3 月14 日。

五、結(jié)語

隨著我國多層次資本市場的逐步建立,證券期貨新品種不斷出現(xiàn),證券期貨糾紛的高效解決、中小投資者保護(hù)成為優(yōu)化營商環(huán)境的重要維度。我國在體系化構(gòu)建證券期貨調(diào)解機(jī)制的過程中,要在立法和實踐中充分考慮傾斜性保護(hù)弱小投資者的原則,從投資者需求出發(fā),配置調(diào)解市場資源,努力實現(xiàn)資源利用的最大化。

從降低投資者成本的角度看,在政府資助調(diào)解機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上,當(dāng)事人要合理分擔(dān)調(diào)解費用;制度上要建立調(diào)解—仲裁對接機(jī)制,降低投資者的機(jī)會成本和時間成本。另外還需要通過示范判決機(jī)制、加強(qiáng)投服教育等方面,直接或間接地提升投資者對多元化糾紛解決機(jī)制的預(yù)期,從根本上提升投資者對多元化糾紛解決機(jī)制的需求,使我國證券期貨多元化糾紛解決機(jī)制為建設(shè)具有國際競爭力的一流營商環(huán)境提供制度性支撐和幫助。