◎ 文 《法人》特約撰稿 尚鑫

新冠肺炎疫情暴發(fā)后，由于延期復(fù)工、交通管制和限制人員流動等防控措施，建筑施工企業(yè)項目建設(shè)受到較大影響。此時，工程建設(shè)承包人可能為規(guī)避責(zé)任、減輕損失利用不可抗力免責(zé)的法律規(guī)定和合同約定，提出免責(zé)、索賠或順延工期等申請。對此，本文從疫情的法律定性出發(fā)，以建筑工程合同中發(fā)包人的視角，分析當(dāng)前新冠肺炎疫情給發(fā)包人帶來的法律風(fēng)險，并提出應(yīng)對措施。

防疫期間招投標(biāo)“綠色通道”

近日，國家發(fā)改委辦公廳發(fā)布《關(guān)于積極應(yīng)對疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟平穩(wěn)運行的通知》（以下簡稱《通知》）對疫情期間有序開展招投標(biāo)工作提出要求。其中，與發(fā)包人相關(guān)的招標(biāo)政策有以下方面：

一是推進招投標(biāo)全流程電子化?！锻ㄖ分赋?，著力消除全流程電子化的盲點、斷點、堵點，盡快在各行業(yè)領(lǐng)域全面推廣電子招投標(biāo)，實現(xiàn)發(fā)布招標(biāo)公告公示、下載招標(biāo)文件、提交投標(biāo)文件、開標(biāo)、評標(biāo)、異議澄清補正、合同簽訂、文件歸檔等全流程電子化，扭轉(zhuǎn)電子和紙質(zhì)招投標(biāo)雙軌并行的局面。

二是積極推廣電子評標(biāo)和遠(yuǎn)程異地評標(biāo)，加快建設(shè)完善電子評標(biāo)系統(tǒng)，應(yīng)用信息化工具輔助評標(biāo)，提高評標(biāo)效率；完善遠(yuǎn)程異地評標(biāo)系統(tǒng)及技術(shù)規(guī)范；同時，疫情防控期間，采取隨機抽取方式難以組建評標(biāo)委員會的，可依法由招標(biāo)人自行確定專家；確有需求的地方，可以在監(jiān)管到位的前提下選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)項目探索開展基于網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的專家分散評標(biāo)。

三是改進投標(biāo)擔(dān)保方式，在全面推行投標(biāo)保證金線上繳退的同時，大力推廣使用保函特別是電子保函替代現(xiàn)金保證金，實現(xiàn)在線提交、在線查核。

四是保證招標(biāo)項目競爭度和投標(biāo)質(zhì)量。針對節(jié)后復(fù)工企業(yè)可能出現(xiàn)在崗人員不足、工作協(xié)同不便、人員流動受限的實際，引導(dǎo)招標(biāo)人依法、合理設(shè)定招標(biāo)文件發(fā)售、投標(biāo)文件提交等時限，以便投標(biāo)人做好投標(biāo)準(zhǔn)備；需購買紙質(zhì)招標(biāo)文件的，提供郵寄方式，不要求投標(biāo)人到指定地點購買；需提交紙質(zhì)投標(biāo)文件的，允許郵寄提交。

新冠肺炎疫情與不可抗力

如承包人以新冠病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為提出免責(zé)、索賠或順延工期等申請，發(fā)包人可從如下方面對承包人的申請進行審核，準(zhǔn)確判斷承包人申請是否成立，積極依法維護自身合法權(quán)益。

（一）通知與通知程序

《合同法》第118 條規(guī)定“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》“當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！弊》砍青l(xiāng)建設(shè)部等部門發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）約定，“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28 天內(nèi)提交最終報告及有關(guān)資料”。若承包人發(fā)出的通知與通知程序不符合法律和合同約定，其主張不應(yīng)得的支持。

發(fā)包人在判斷承包人通知與通知程序是否符合法律和合同約定時，建議考慮如下因素：（1）審核承包人是否按照約定時間和程序進行通知，若與約定不符，不得免除相應(yīng)責(zé)任。（2）審核承包人是否就其損失及時提供足夠證明，若未提供，其索賠申請不應(yīng)當(dāng)然被認(rèn)可。（3）若承包人申請工期順延，審核其訴求是否符合當(dāng)?shù)卣畬?fù)工時間的規(guī)定和客觀合理性。（4）若承包人未及時通知發(fā)包人給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人予以賠償。（5）與承包人友好溝通，共享疫情對合同履行產(chǎn)生影響的信息，雙方一起努力共同解決合同履行障礙。（6）若由于疫情防控措施，發(fā)包人無法按照約定方式回復(fù)承包人通知的，可先通過電子郵件、短信等方式回復(fù)，待約定方式恢復(fù)正常后，及時采取約定方式回復(fù)。

受疫情影響，一些施工合同難以履行 資料圖片

（二）疫情發(fā)生前是否存在延誤工期

《合同法》第一百一十七條規(guī)定，“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。如果承包人在新冠肺炎疫情發(fā)生前存在延遲履行行為，導(dǎo)致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情，則承包人以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)不應(yīng)成立。因承包人原因延誤工期導(dǎo)致疫情不可抗力發(fā)生后材料、設(shè)備與人工費等增加，與其延期違約相關(guān)的費用增加亦應(yīng)有承包人自行承擔(dān)。若承包人遲延履行在先，其向發(fā)包人申請索賠，發(fā)包人可依法予以拒絕。發(fā)包人可通過工作臺賬、監(jiān)理記錄、日常監(jiān)督核實承包人是否存在疫情爆發(fā)期的延誤或其他違約情形。

（三）疫情與承包人損失、違約情形是否存在因果關(guān)系

承包人主張新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力，應(yīng)免除其相應(yīng)責(zé)任，需要要證明疫情已經(jīng)影響到合同履行，即新型冠狀病毒疫情與承包人主張的施工合同的履約障礙之間是否存在因果關(guān)系。如果新冠肺炎疫情對于建設(shè)工程合同的履行未造成實質(zhì)性影響，或者承包人違約并非新冠肺炎疫情導(dǎo)致（如承包人工程質(zhì)量違約與新冠肺炎疫情不存在因果關(guān)系），該免責(zé)主張不應(yīng)成立。如承包人提出不可抗力免責(zé)申請，建議發(fā)包人審核疫情與承包人損失、違約情形是否存在因果關(guān)系，何種程度上存在因果關(guān)系及影響程度等，從而合法合理應(yīng)對。對于不存在因果關(guān)系的，依法予以拒絕；對于存在一定因果關(guān)系、影響程度有限的，根據(jù)疫情對于發(fā)包人損失造成的損害情形，按照合適比例免除違約責(zé)任或承擔(dān)部分責(zé)任。

（四）是否采取措施避免損失擴大

根據(jù)誠信原則和司法實踐，如承包人在新冠肺炎疫情發(fā)生后，未采取適當(dāng)?shù)臏p損措施，導(dǎo)致?lián)p失擴大的，對于擴大部分的損失，以不可抗力為由主張免責(zé)或要求發(fā)包人承擔(dān)損失，不應(yīng)成立。發(fā)包人可從如下方面審核承包人的索賠申請、判斷承包人是否履行了避免損失擴大的義務(wù)：（1）當(dāng)?shù)卣畬?fù)工條件有規(guī)定的，承包人是否積極準(zhǔn)備以盡早滿足條件；（2）承包人是否積極召集人員復(fù)工，對人員的復(fù)工情況進行統(tǒng)計，包括健康狀況、能否復(fù)工、不能復(fù)工的原因、預(yù)計復(fù)工時間、替代措施等；（3）對于租賃的設(shè)施設(shè)備，承包人是否就減免租金事宜積極與出租方溝通。停工狀態(tài)下設(shè)施設(shè)備必然無法使用，租賃合同目的的實現(xiàn)已受到影響，承包人完全有理由依據(jù)不可抗力要求出租方減免租金。若承包人未就此事項與出租方溝通，可要求承包人自行承擔(dān)租金損失。如果承包人完全未采取任何避免損失擴大的措施，擴大損失應(yīng)由其自己承擔(dān)；若采取相應(yīng)措施但較為有限，仍導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生，發(fā)包人可根據(jù)具體措施對損失避免的影響程度，相應(yīng)比例的免除承包人責(zé)任或分擔(dān)相應(yīng)損失。

“趕工費”承擔(dān)及索賠

《 建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10.2 規(guī)定：“不可抗力解除后復(fù)工的，若不能按期竣工，應(yīng)合理延長工期。發(fā)包人要求趕工的，趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2 規(guī)定：“不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)。”

因此，除非建設(shè)工程合同的專用條款另有約定，因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)。

針對承包人可能提出的“趕工費”索賠，發(fā)包人可做好如下工作：

一是審查承包人提出“趕工費”索賠的理由為“合同相關(guān)約定”還是“新型冠狀病毒疫情已構(gòu)成不可抗力，并引起工期延誤”。如果“趕工費”索賠的理由有明確的合同約定，按照合同的約定處理。

二是如果“趕工費”索賠的理由是“新型冠狀病毒疫情已構(gòu)成不可抗力，并引起工期延誤”，須審核新型冠狀病毒疫情對施工合同的具體影響，若還未達到導(dǎo)致施工合同不能履行的程度，則承包人“趕工費”索賠的理由不成立。

實踐中可能存在的情形，比如承包人已經(jīng)因自身原因在疫情爆發(fā)前延誤，后又以疫情系不可抗力引起工期延誤為由，申請“趕工費”。對于承包人的此種索賠申請，發(fā)包人可依法拒絕。

發(fā)包方能否暫停工程款結(jié)算

法律上通常認(rèn)為金錢之債一般不適用不可抗力，現(xiàn)在由于網(wǎng)絡(luò)銀行、線上支付的普及，發(fā)包人以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由延遲付款，恐難以得到司法審判認(rèn)可。如果承包人沒有其他違法或違約事由，建議發(fā)包人按照合同約定時間支付工程款，否則可能承擔(dān)延期支付的違約責(zé)任。