李香峰

關(guān)鍵詞PPP協(xié)議 民事合同 行政協(xié)議 性質(zhì) 管轄

隨著《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》的出臺實施，掀起了一股政府和社會資本合作項目熱潮，數(shù)以千計的政府和社會資本合作項目紛紛落地。

截至目前，政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫的中政府和社會資本合作項目達(dá)9574個，項目資金達(dá)146583億元。在政府和社會資本合作項目的執(zhí)行過程中，已經(jīng)出現(xiàn)了不少訴訟或仲裁的情形。

一、問題的提出

目前我國沒有專門針對政府和社會資本合作的法律，國家發(fā)展和改革委員會和財政部是政府和社會資本合作的主推部門，關(guān)于政府和社會資本合作方面的法律規(guī)定，大多是由這兩個部門出臺。2014年，國家推行政府和社會資本合作之初，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，財政部發(fā)布了《PPP項目合同指南（試行）》，這兩份具有開創(chuàng)意義的合同指南中，關(guān)于爭議解決問題，均明確協(xié)議主體可以選擇仲裁或訴訟，而且可以約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)或管轄法院。2020年，財政部發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)污水處理和垃圾處理領(lǐng)域PPP項目合同示范文本的通知》，編制的污水處理廠網(wǎng)一體化和垃圾處理PPP項目合同示范文本中，關(guān)于爭議解決問題，再次明確協(xié)議主體可以選擇仲裁或訴訟，而且可以約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)或管轄法院。

2020年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定：行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的政府和社會資本合作協(xié)議屬于行政協(xié)議。

實踐中，關(guān)于政府和合作資本合作協(xié)議的爭議，究竟是適用民事訴訟程序還是行政訴訟程序？是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議中約定的爭議解決條款來確定管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)？存在較大的爭議。如果政府和社會資本合作協(xié)議爭議的管轄問題存在爭議的話，勢必不利于政府和社會資本合作糾紛的解決或使糾紛解決的程序非常漫長。

二、政府和合作資本合作（PPP）協(xié)議的-眭質(zhì)之爭

政府和社會資本合作的主推機(jī)構(gòu)，國家發(fā)展和改革委員會和財政部發(fā)布的PPP協(xié)議的指南或示范文本中，關(guān)于爭議解決均設(shè)置了仲裁或訴訟的條款，協(xié)議主體可以約定具體的管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)，基于此，可以推定，國家發(fā)展和改革委員會和財政部把PPP協(xié)議歸為民事合同。

《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政訴訟的受理范圍。

最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》將行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的政府和社會資本合作協(xié)議界定為行政協(xié)議，即將PPP協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行了劃分，究竟是行政協(xié)議還是民事合同，要根據(jù)協(xié)議內(nèi)容來確定，但具體行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容如何理解并沒有進(jìn)一步的說明，究竟是協(xié)議的主要內(nèi)容？還是核心內(nèi)容？抑或是只要有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容即可？存在較大的解釋空間。

司法實踐中，關(guān)于PPP協(xié)議的性質(zhì)問題，存在不同的判例。在輝縣市人民政府訴河南新陵公路建設(shè)投資有限公司合同糾紛管轄權(quán)異議一案（案號：（2015）民一終字第244號）中，最高人民法院認(rèn)定案涉合同為典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同;在天頌建設(shè)集團(tuán)有限公司與諸暨市人民政府大唐街道辦事處申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力一案（案號：（2020）浙06民特4號）中，紹興市中級人民法院認(rèn)定案涉的PPP項目投資協(xié)議屬于民事合同，仲裁條款有效;在安徽省八公山文化旅游投資開發(fā)有限公司訴淮南市八公山區(qū)人民政府行政協(xié)議一案（案號：（2020）皖行終45號）中，安徽省高級人民法院認(rèn)定案涉合作協(xié)議為行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)而簽訂的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議;在海南中東集團(tuán)有限公司、茂名市公路建設(shè)有限公司與遂溪縣人民政府合同糾紛一案（案號：（2018）粵08行初395號）中，湛江市中級人民法院認(rèn)定案涉的PPP項目合同為行政協(xié)議。

江蘇省高級人民法院民一庭“ppp法律問題研究報告”對PPP協(xié)議的性質(zhì)采取了兩分法，認(rèn)為PPP協(xié)議具有行政和民事雙重屬性，即不討論PPP協(xié)議本身究竟是什么性質(zhì)，從爭議的角度去界定爭議屬于何種性質(zhì)的爭議。涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職權(quán)的爭議，屬于行政法律關(guān)系;內(nèi)容上涉及民事權(quán)利義務(wù)的，屬于民事爭議。

可以看出，由于沒有法律的規(guī)定，加之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不具體，導(dǎo)致司法實踐中，對PPP協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定存在較大的差異，但說理過程大多是從協(xié)議主體、目的、內(nèi)容等方面公式化的闡述，可預(yù)見性非常低，不利于糾紛的解決。

三、政府和合作資本合作（PPP）協(xié)議性質(zhì)的判定

在現(xiàn)有的規(guī)則背景下，如何判斷PPP協(xié)議的性質(zhì)呢？筆者梳理相關(guān)認(rèn)定PPP協(xié)議為行政協(xié)議的裁判發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定PPP協(xié)議為行政協(xié)議主要從四個方面進(jìn)行說理：一是協(xié)議一方主體是行政主體;二是協(xié)議目的是為了實現(xiàn)社會公共利益或者行政管理目標(biāo);三是行政主體行使的是行政職權(quán)，即處于支配和主導(dǎo)地位，具有行政優(yōu)益權(quán);四是協(xié)議的主要內(nèi)容約定的是行政法上的權(quán)利義務(wù)。

PPP協(xié)議的一方主體也是行政機(jī)關(guān)，PPP協(xié)議的目的也是為了實現(xiàn)社會公共利益（PPP項目必須屬于公共服務(wù)領(lǐng)域的公益性項目）。因此，從協(xié)議的主體和協(xié)議的目的角度，無法區(qū)分PPP協(xié)議究竟是行政協(xié)議還是民事合同。鑒于此，要確定PPP協(xié)議的性質(zhì)，只能從協(xié)議的主要內(nèi)容、協(xié)議中行政主體的地位及是否具有行政優(yōu)益權(quán)的角度判定。

首先，協(xié)議的主要內(nèi)容。最高人民法院將具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的PPP協(xié)議界定為行政協(xié)議，筆者認(rèn)為具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)解釋為協(xié)議的主要內(nèi)容是約定行政法上的權(quán)利義務(wù)，即協(xié)議僅就或主要就行政審批、規(guī)劃或行政許可事項本身進(jìn)行約定。如果協(xié)議只是涉及行政審批、規(guī)劃或行政許可，但這些行政審批、規(guī)劃或行政許可是合同的履行行為之一，其目的是為了服務(wù)協(xié)議中主要權(quán)利義務(wù)的履行，則不能據(jù)此決定PPP協(xié)議的性質(zhì)。比如，采用PPP模式建設(shè)一條道路，肯定會涉及到規(guī)劃和行政審批，但規(guī)劃和行政審批只是為了服務(wù)合作的推進(jìn)和實施，合作的主要權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是道路的建設(shè)、運營、移交和回報等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該PPP協(xié)議為民事合同，不能因為約定了行政法上的權(quán)利義務(wù)，就認(rèn)定該PPP協(xié)議為行政協(xié)議。

其次，協(xié)議中行政主體的地位及是否具有行政優(yōu)益權(quán)。行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)根源為一方主體履行行政管理職責(zé);行政協(xié)議中雙方是否締結(jié)協(xié)議、何時締結(jié)、締結(jié)的內(nèi)容和方式，不是雙方自由約定的，行政協(xié)議的簽訂單方面由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)決定的;行政機(jī)關(guān)往往具有對合同的履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對不履行合同義務(wù)的相對方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

盡管相關(guān)司法解釋依據(jù)協(xié)議內(nèi)容對PPP協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行了劃分，也有援引該司法解釋認(rèn)定PPP協(xié)議為行政協(xié)議的判例，但是，筆者認(rèn)為，PPP協(xié)議的性質(zhì)屬于民事合同，理由如下：

首先，PPP模式的特征。PPP模式的三大特征包括：伙伴關(guān)系、利益共享和風(fēng)險共擔(dān)。政府和社會資本方基于合作簽訂的PPP協(xié)議，自然體現(xiàn)著伙伴關(guān)系、利益共享和風(fēng)險共擔(dān)的特征，或者說這些方面最能體現(xiàn)PPP協(xié)議的特征。而伙伴關(guān)系、利益共享和風(fēng)險共擔(dān)體現(xiàn)在具體的合同條款上，就要締約主體的平等、權(quán)利義務(wù)的對等、風(fēng)險與收益的平衡等，明顯是民事權(quán)利義務(wù)的特征，不是行政法上權(quán)利義務(wù)的特征。

其次，PPP協(xié)議的締約過程。社會資本方的選定，是通過政府采購的方式進(jìn)行，PPP協(xié)議的締約過程能夠體現(xiàn)政府和社會資本方的意思自治，并不是社會資本方接受政府單方的行政強(qiáng)制。

再次，PPP協(xié)議的內(nèi)容。無論是國家發(fā)展和改革委員會和財政部發(fā)布的PPP協(xié)議指南，還是財政部發(fā)布的PPP協(xié)議示范文本，內(nèi)容都包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，注重權(quán)利義務(wù)的對等、違約責(zé)任的對等;允許社會資本的合理收益，又要防止社會資本獲得暴利;能夠體現(xiàn)雙方當(dāng)事人平等、協(xié)商一致的合意。

最后，PPP協(xié)議中涉及的行政審批、規(guī)劃或行政許可只是合同的組成部分，不能反映PPP協(xié)議的特征。PPP協(xié)議中行政審批、規(guī)劃或行政許可的約定，目的是為了服務(wù)主合同權(quán)利義務(wù)的履行，其本身只是履行行為之一。

四、發(fā)生爭議時如何確定管轄

在現(xiàn)有的規(guī)則背景下，PPP協(xié)議的性質(zhì)爭議依然存在，缺乏具體的界定標(biāo)準(zhǔn)，可預(yù)見性比較低，當(dāng)因PPP協(xié)議發(fā)生爭議時，如何確定管轄，仍然是解決爭議需要討論的問題。筆者建議如下：

首先，判定PPP協(xié)議的性質(zhì)。確定PPP協(xié)議爭議的管轄問題，需要對PPP協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行判定，判定PPP協(xié)議的性質(zhì)主要從協(xié)議主體、目的、協(xié)議主要內(nèi)容和行政主體的地位（行政優(yōu)益權(quán)）等方面進(jìn)行。在論證PPP協(xié)議的性質(zhì)時，可以從以上四個方面進(jìn)行，具體的判定標(biāo)準(zhǔn)，上文已經(jīng)表述，此處不再贅述。

其次，判定爭議的性質(zhì)。如果PPP協(xié)議的性質(zhì)無法判定，可以從爭議的性質(zhì)角度確定管轄問題。如果爭議僅僅涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職權(quán)，屬于行政法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的規(guī)則確定管轄;如果爭議涉及的是項目建設(shè)、項目融資、項目運營、項目移交、收益的分配、政府付費或可行性缺口補助的給付、違約責(zé)任等民事權(quán)利義務(wù)的，屬于民事爭議，應(yīng)當(dāng)按照PPP協(xié)議的約定或民事訴訟的規(guī)則確定管轄。

五、結(jié)語

隨著規(guī)范政府和社會資本合作的文件的陸續(xù)出臺，PPP模式的熱度在不斷降溫，前期落地的PPP項目中，存在遺留問題的項目不在少數(shù)，目前項目管理庫中的PPP項目近萬個，接下來的履行中可能會或多或少的發(fā)生爭議。當(dāng)爭議不能通過談判協(xié)商或者調(diào)解委員會調(diào)解的方式解決的話，訴訟或仲裁便成為必然的選擇，如果管轄問題都需要通過漫長的訴訟程序確定，勢必不利于糾紛的解決，也會造成司法資源的浪費。希望立法層面對此問題進(jìn)行統(tǒng)一和明確，避免不必要的爭議徒增訴累。