旦珠扎希

關(guān)鍵詞非營利性代孕 不孕癥患者 人類輔助生殖技術(shù)

史料記載，世界各國都曾采用“借腹生子”等方式幫助不孕癥患者實(shí)現(xiàn)其獲得子女的愿望。在圣經(jīng)《創(chuàng)世紀(jì)》中記載的以實(shí)瑪利一例。與我國古代的納妾制度，似乎正是基于相同的理由產(chǎn)生的。在我國古代納妾制度中，原配才是孩子的合法“嫡母”，也維系著父權(quán)社會(huì)宗族延續(xù)的需要，但納妾與現(xiàn)代意義上的“代孕”有著嚴(yán)格的區(qū)別。

據(jù)最新《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》顯示，中國的不孕不育率已從20年前的2.5%-3%攀升至12.5%-15%左右，患者人數(shù)超過4000萬，即每8對(duì)夫婦中就有l(wèi)對(duì)不孕癥患者。代孕進(jìn)入我國公眾視野的時(shí)間較短，對(duì)其認(rèn)知大都停留在“借腹生子”或“典妻”等固有觀念中，嚴(yán)重影響著人們對(duì)“人類輔助生殖技術(shù)”——現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的認(rèn)知取向。因其存在與諸多邊聯(lián)學(xué)科盤互交錯(cuò)的復(fù)雜屬性，部分媒體片面性的丑化報(bào)道無疑加重了其負(fù)面影響，促使代孕在我國很容易被從一種懷有敵意的預(yù)設(shè)立場來看待，所以我們更應(yīng)對(duì)此有較為全面地理性認(rèn)知。

如果，我們?nèi)砸赃^去的公序良俗準(zhǔn)則來衡量當(dāng)下急需法律解決的問題，將對(duì)不孕癥患者這一弱勢(shì)群體的正當(dāng)權(quán)利造成無法補(bǔ)救的終身損失，同時(shí)也否定了未來我國法治健全的可能性。本文借助法理學(xué)原理，首次以非營利性代孕為視角，主要試述非營利性代孕在我國立法設(shè)計(jì)上的可行性，拋磚引玉，以期為我國法治建設(shè)盡一份綿薄之力。

一、有限開放非營利性代孕的立法構(gòu)想

（一）設(shè)立人工生殖專家委員會(huì)

2003年6月，我國衛(wèi)生部修訂頒發(fā)了《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。建議在此基礎(chǔ)上，由政府召集相關(guān)學(xué)術(shù)領(lǐng)域（法學(xué)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、宗教等）的專家組建“人工生殖技術(shù)咨詢委員會(huì)”，負(fù)責(zé)對(duì)人工生殖立法進(jìn)行有規(guī)劃、分階段、系統(tǒng)性的前期研究工作。同時(shí)借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)和它國的成功經(jīng)驗(yàn)，形成專家委員會(huì)的報(bào)告制度和職責(zé)安排，用最科學(xué)的方法為代孕立法的前期準(zhǔn)備工作提供堅(jiān)實(shí)的理論保障。

（二）設(shè)立民意共識(shí)機(jī)構(gòu)

在一線城市設(shè)立試點(diǎn)，組建“代理孕母公民共識(shí)會(huì)議”，采取由群眾主動(dòng)報(bào)名等方式，將不同性別、年齡、職業(yè)、社會(huì)背景的人士以15～20人為單位，劃為一個(gè)“公民小組”參加會(huì)議，以確保該機(jī)構(gòu)具有廣泛的民意基礎(chǔ)。

除學(xué)術(shù)界的研究外，針對(duì)自身國情開展代孕立法調(diào)查，在廣泛征求民意的同時(shí)借助大數(shù)據(jù)信息研判，同樣是十分重要的手段。

（三）代孕的許可范圍

在劃分代孕的許可范圍時(shí)，首先應(yīng)將非營利性與營利性代孕嚴(yán)格區(qū)分，并對(duì)非營利性的無償性代孕和合理補(bǔ)償型代孕予以認(rèn)可。把酬金型代孕和商業(yè)性代孕統(tǒng)一禁止，突出其為社會(huì)提供公益服務(wù)的核心價(jià)值，堅(jiān)決杜絕給圖謀私利的不法分子帶來可乘之機(jī)。

就我國現(xiàn)狀和社會(huì)倫理來講，全部代孕的開放是極易被接受的，但對(duì)局部代孕和捐胚型代孕的觀察還需加以時(shí)日。因?yàn)樵谌看兄?，代孕子女的遺傳基因均來自于委托夫妻二人，代理孕母的責(zé)任較為簡單，被視為僅僅出借子宮幫助胎兒提供一個(gè)生長空間，而局部代孕和捐胚型代孕則不具備此遺傳生物學(xué)和社會(huì)學(xué)意義上的優(yōu)勢(shì)。

（四）立法的法律位階

我國衛(wèi)生部頒發(fā)的生殖技術(shù)規(guī)章，效力層級(jí)僅屬于部門行政規(guī)章。事實(shí)上，我國對(duì)代孕的規(guī)制在法律上仍是空白的。所以，在代孕立法上不應(yīng)繼續(xù)以部門行政規(guī)章的形式否定民間契約的效力，應(yīng)當(dāng)采用特別法的形式將其進(jìn)行單獨(dú)立法。

（五）代孕的監(jiān)督

1.立法監(jiān)督，定期對(duì)代孕立法的實(shí)施情況進(jìn)行案件總結(jié)、數(shù)據(jù)分析評(píng)價(jià)，在我國《人工生殖法》頒布實(shí)施后，每2年由衛(wèi)生部統(tǒng)計(jì)綜合實(shí)施情況，并報(bào)送人工生殖專家委員會(huì)研究，不斷完善法律內(nèi)容。

2.行政監(jiān)督，成立專門的行政機(jī)關(guān)對(duì)人工生殖技術(shù)研發(fā)和應(yīng)用進(jìn)行管理。以國家衛(wèi)計(jì)委、衛(wèi)生部聯(lián)合起草并經(jīng)會(huì)議通過的規(guī)章作為綱領(lǐng)，將人工生殖相關(guān)代孕契約統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在衛(wèi)生部下設(shè)人工生殖技術(shù)應(yīng)用與管理總局，從該局到各省、地市級(jí)行政區(qū)設(shè)置相應(yīng)的行政管理機(jī)關(guān)，各級(jí)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)內(nèi)的人工生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證的批準(zhǔn)和日常管理工作。

3.司法監(jiān)督，由司法機(jī)關(guān)介入代孕契約的事前審查和事后代孕子女的身份確認(rèn)中，代孕契約應(yīng)當(dāng)經(jīng)過司法機(jī)關(guān)審查后方可生效。其一，為限制代孕契約的自由濫用;其二，若委托夫妻、代理孕母或醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間發(fā)生糾紛，契約就為法院提供了重要的裁決依據(jù)，最大限度保證三方之間的利益均衡，并應(yīng)將子女最佳利益原則置于調(diào)整代孕法律關(guān)系的核心價(jià)值中。

二、結(jié)語

目前，我國社會(huì)各界對(duì)代孕的態(tài)度正處于一段易于變動(dòng)的時(shí)期。隨著時(shí)代發(fā)展的需求和我國法治化歷程的不斷推進(jìn)，非營利性代孕應(yīng)該得到社會(huì)各界更多的同情與支持。

在法律文化革新和醫(yī)學(xué)科技進(jìn)步的雙向作用中，醫(yī)學(xué)科技是最根本的推動(dòng)力，而法律終將規(guī)制和引導(dǎo)醫(yī)學(xué)的發(fā)展方向。代孕是現(xiàn)代社會(huì)不可避免的一道難題，正因它為我國諸多學(xué)術(shù)領(lǐng)域帶來了新的挑戰(zhàn)，我們才更應(yīng)以理性、平和的態(tài)度去正視它。

筆者認(rèn)為，無論在理論還是實(shí)踐中，非營利性代孕在我國都存在合法化的治理空間。我們也有責(zé)任跟上生育研究的步伐，逐漸制定出一套符合我國實(shí)情的代孕法，盡早將其納入到系統(tǒng)、規(guī)范化的管理軌道之中。