楊 燾

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

一 智能訴訟時代對數(shù)字化證據(jù)標準的期待

法律一度將邏輯一致性和精密性作為最高追求，但是司法程序和司法文書所隱含的邏輯背后，存在著對于相互競爭的立法理由所代表的相對價值和重要意義之間的判斷卻是整個訴訟程序的根源(1)霍姆斯《法律的生命在于經(jīng)驗》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第217頁。。不斷多元化的社會現(xiàn)實使得制定的法規(guī)難以涵蓋所有案件事實，推理過程的正確并不代表推導(dǎo)結(jié)果的真理性(2)焦寶乾《當代法律方法論的轉(zhuǎn)型——從司法三段論到法律論證》，《法制與社會發(fā)展》2004年第1期，第99頁。，這讓以邏輯推理為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)司法判斷方式遭受質(zhì)疑。因此，從20世紀70年代以來，世界各國就開始嘗試將人工智能技術(shù)運用于法律領(lǐng)域，通過法律建模、規(guī)范論證等技術(shù)手段將法律專家的法律知識、經(jīng)驗等以規(guī)則的形式轉(zhuǎn)變?yōu)橛嬎銠C語言，探索科技與法律的融合之道。近年的大數(shù)據(jù)分析使得從海量過往案例中尋求司法規(guī)律成為可能，從美國風險和需要評估軟件COMPAS、LSI-R、PSA到英國“在線法院”的建設(shè)，各國都在試圖努力抓住“未來已來”人工智能快速發(fā)展所帶來的時代機遇。我國也不甘落后，將人工智能上升為國家戰(zhàn)略(3)2015年8月國務(wù)院出臺《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，指出大數(shù)據(jù)成為提升政府治理能力現(xiàn)代化的內(nèi)在需求和必然選擇；2017年7月國務(wù)院頒布《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》對智慧法院建設(shè)作出明確規(guī)劃。，并將其作為我國實現(xiàn)“彎道超車”的新支撐點(4)潘庸魯《人工智能介入司法領(lǐng)域路徑分析》，《東方法學(xué)》2018年第3期，第110頁。，由過去重要科技領(lǐng)域的“跟跑者”變身“并跑者、領(lǐng)跑者”。我國司法機關(guān)基于案多人少的司法治理難題提出“智慧司法”建設(shè)，希望通過信息技術(shù)為司法公正、審判質(zhì)效提升尋求有力的科技支撐(5)最高人民法院院長周強在第三屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會智慧法院暨網(wǎng)絡(luò)法治論壇上表示“將積極推動人工智能在司法領(lǐng)域的應(yīng)用”；十九大以來最高人民檢察院陸續(xù)發(fā)布《“十三五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》《“十三五”時期科技強檢規(guī)劃綱要》《檢察大數(shù)據(jù)行動指南(2017-2020年)》等文件，提出依托大數(shù)據(jù)及智能語音等前沿科技打造“智慧檢務(wù)”。。各地司法機關(guān)紛紛與各大科技公司合作開發(fā)種類繁多、功能多樣的司法智能系統(tǒng)(6)如上?！?06”刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)、蘇州中院智慧審判系統(tǒng)、北京“睿法官”系統(tǒng)、成都市檢察院“檢察機關(guān)刑事訴訟涉案財物RFID管理信息系統(tǒng)”、深圳市檢察院量刑建議輔助軟件等。。其中，上海、貴州等地聚焦于證據(jù)標準指引功能研發(fā)的智能輔助系統(tǒng)，對常見多發(fā)、重大、新類型案件進行大數(shù)據(jù)分析與司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，制定證據(jù)標準清單式指引并嵌入公檢法三機關(guān)的刑事辦案系統(tǒng)，為辦案人員收集、固定證據(jù)提供指引，對證據(jù)進行校驗、把關(guān)、提示與監(jiān)督，促使公檢法三機關(guān)辦案人員執(zhí)行統(tǒng)一的證據(jù)標準，倒逼偵查、審查起訴、審判各個訴訟環(huán)節(jié)嚴格按照法律的規(guī)定辦理刑事案件，確保偵查、審查起訴的案件事實及證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗。

毋庸置疑，數(shù)字化統(tǒng)一證據(jù)標準是司法機關(guān)的重要實踐探索并已取得一定進展，但這些成功是源于成熟人工智能技術(shù)的普適性應(yīng)用，其實質(zhì)仍是通用技術(shù)在司法領(lǐng)域的直接復(fù)制，并未觸及司法活動的核心需求(7)左衛(wèi)民《從通用化走向?qū)ｉT化：反思中國司法人工智能的運用》，《法學(xué)論壇》2020年第2期，第20-21頁。。而當前理論界主要圍繞這一新興技術(shù)與傳統(tǒng)理論探討其對整個法律體系、法律制度的影響，研究路徑局限于從話語層面反復(fù)討論司法人工智能的可能性、風險性等通用、概括的問題(8)例如，李晟教授認為人工智能的廣泛運用將會重構(gòu)公眾認知法律的模式，重構(gòu)法律規(guī)則本身的形態(tài)進而重構(gòu)法律的價值導(dǎo)向，參見：李晟《略論人工智能語境下的法律轉(zhuǎn)型》，《法學(xué)評論》2018年第1期，第98-107頁；王利民教授提出民事法律制度中的人格權(quán)制度、知識產(chǎn)權(quán)保護、侵權(quán)責任認定和承擔等都需要隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展而進行必要的調(diào)整，參見：王利民《人工智能時代對民法學(xué)的新挑戰(zhàn)》，《東方法學(xué)》2018年第3期，第4-9頁；馬長山教授提出人工智能在帶給人類巨大進步與福利的同時，也帶來了不可忽視的倫理風險、極化風險、異化風險、規(guī)制風險和責任風險，需要塑造風險社會的法律理念，參見：馬長山《人工智能的社會風險及其法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2018年第6期，第47-55頁。，而對“司法人工智能具體運用”提之甚少，導(dǎo)致我國人工智能發(fā)展話語層面的“虛熱”遭遇實踐層面的“實冷”，話語層面烘托的法律人工智能欣欣向榮的景象并未在實踐中落地生根(9)左衛(wèi)民《熱與冷：中國法律人工智能的再思考》,《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第54-55頁。。圍繞事實認定與法律適用中智能化發(fā)展方向的法學(xué)研究是推動司法實踐發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，當前如何進一步強化人工智能背景下的證據(jù)與證明理論研究是十分重要的命題(10)左衛(wèi)民《從通用化走向?qū)ｉT化：反思中國司法人工智能的運用》，《法學(xué)論壇》2020年第2期，第23頁。。證明標準、傳統(tǒng)證據(jù)標準與數(shù)字化證據(jù)標準三者之間的關(guān)系亟待從理論層面進行總結(jié)歸納與分析提煉，以便實現(xiàn)“從經(jīng)驗到理論”的跨越(11)陳瑞華《從經(jīng)驗到理論的法學(xué)研究方法》，《中國法律評論》2019年第2期，第85頁。。訴訟意義上的證明只存在于法庭審判階段(12)陳衛(wèi)東、簡樂偉《提起公訴的證據(jù)標準問題研究》，《河南社會科學(xué)》2010年第1期，第84-85頁。，證明標準以證明存在為基礎(chǔ)，為裁判者事實認定活動劃定最低點線，通過控、辯、審三方共同參與，對法官進行論證和說服得出結(jié)果，適用空間也應(yīng)僅限于法庭審判階段，裁判者通過法庭審判活動達到自我說服的過程是一個主觀性過程(13)楊波《審判中心下統(tǒng)一證明標準之反思》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016年第4期，第140頁。。因而證明標準作為一個純主觀性標準，其證明過程動態(tài)化的訴訟認識規(guī)律決定其不可能被真正統(tǒng)一，也缺乏統(tǒng)一的必要性。出于破解刑事案件證據(jù)標準適用不統(tǒng)一和辦案程序不規(guī)范的難題，對司法實踐進行經(jīng)驗性歸納，對證據(jù)能力、證據(jù)性質(zhì)、數(shù)量及完成形態(tài)的共性進行提煉而形成傳統(tǒng)證據(jù)標準，這一標準是對定案證據(jù)的“量”和“質(zhì)”進行規(guī)范的客觀性標準，作為一種單方審前事實查明活動下對證據(jù)量的要求及對偵查權(quán)、公訴權(quán)的監(jiān)督與制約，具有獨立于“證明標準”的訴訟價值。但傳統(tǒng)證據(jù)標準的抽象性與精煉性特征難以滿足司法實踐中紛繁復(fù)雜的具體案件，因而催生同樣來源于司法實踐經(jīng)驗性總結(jié)的數(shù)字化證據(jù)標準，其借助大數(shù)據(jù)及人工智能等現(xiàn)代科技對長期積累的司法經(jīng)驗中某類案件在審前應(yīng)具備的證據(jù)種類和程序進行總結(jié)性列舉，并形成統(tǒng)一性的清單式指引，對定案證據(jù)的“量”和較淺層次的“質(zhì)”進行規(guī)范。但是，數(shù)字化證據(jù)標準并非簡單將傳統(tǒng)證據(jù)標準進行科技化與數(shù)字化升級，數(shù)字化證據(jù)標準清單式指引停留在對證據(jù)較淺層次“質(zhì)”的規(guī)范與審查，呈現(xiàn)瑣碎化與形式化列舉。本文以數(shù)字化證據(jù)標準為核心，在清晰論述證明標準、傳統(tǒng)證據(jù)標準及數(shù)字化證據(jù)標準三者之間關(guān)系的前提下，探討數(shù)字化證據(jù)標準統(tǒng)一性指引與犯罪構(gòu)成要件說、不同案件程序多元化及證據(jù)種類發(fā)展之間的矛盾與沖突等問題，提出數(shù)字化證據(jù)標準的完善策略，以避免放任現(xiàn)代科技盲目介入司法領(lǐng)域而引發(fā)的對法治理想的嚴重挑戰(zhàn)。

二 數(shù)字化證據(jù)標準的提出及其闡釋

(一)何謂數(shù)字化證據(jù)標準

為了破解刑事案件證據(jù)標準適用不統(tǒng)一和辦案程序不規(guī)范的難題，在全國智慧司法建設(shè)、裁判文書不斷上網(wǎng)公開的背景之下，我國刑事司法實務(wù)部門在理解與適用證據(jù)標準的過程中，借助大數(shù)據(jù)分析進一步細化取證行為、訴訟程序和犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)種類和形式要求，形成統(tǒng)一的證據(jù)標準并嵌入智能系統(tǒng)，形成數(shù)字化證據(jù)標準。數(shù)字化證據(jù)標準具有以下特征。

第一，數(shù)字化證據(jù)標準出自司法文件，是對司法實踐的經(jīng)驗性總結(jié)。司法文件是獨特的中國現(xiàn)象，出于在科層制的司法體制中發(fā)揮治理功能的目的，當代中國司法場域中存在數(shù)量龐大的司法文件，并在整個司法系統(tǒng)運行中發(fā)揮著重要作用(14)郭松《司法文件的中國特色與實踐考察》，《環(huán)球法律評論》2018年第4期，第175頁。。因而基于司法文件而產(chǎn)生的數(shù)字化證據(jù)標準也具有極強的中國特色，通過對司法實踐中常見、多發(fā)案件的事實、證據(jù)、證明等要素進行大數(shù)據(jù)分析，形成系統(tǒng)化、科學(xué)化的證據(jù)規(guī)則體系(15)例如上海市高級人民法院制定的《上海刑事案件證據(jù)收集、固定、審查、判斷規(guī)則》，對刑事訴訟法中的8類證據(jù)，詳細規(guī)定了收集程序、規(guī)格標準、審查判斷要點，對量刑證據(jù)、程序證據(jù)的收集、固定作出了明確規(guī)定。2019年8月30日浙江省公安廳發(fā)布《“套路貸”案件證據(jù)標準指引》，從合同簽訂、發(fā)放貸款、履行合同、索取債務(wù)等四個階段明確了八類法定證據(jù)的收集與審查要求。2019年12月20日，江蘇省高級人民法院印發(fā)的《盜竊犯罪案件定案證據(jù)審查指引(試行)》，從構(gòu)成要件證據(jù)審查、多發(fā)盜竊案件的證據(jù)審查、刑罰適用的證據(jù)審查、涉案財物處置的證據(jù)審查等方面規(guī)范盜竊犯罪案件定案證據(jù)的審查、判斷和認定，確保依法、公正、規(guī)范審理盜竊犯罪案件。。以上海市高級人民法院“刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”(簡稱“206”系統(tǒng))證據(jù)標準指引功能為例，對常見多發(fā)、重大、新類型等刑事案件典型案例、司法信息資源、辦案經(jīng)驗以及地方司法機關(guān)制定的證據(jù)標準、證據(jù)規(guī)則和證據(jù)模型，運用深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型和圖文識別(Optical Character Recognition,簡稱OCR)技術(shù)進行機器學(xué)習與深度挖掘，按照法定的八大證據(jù)種類分類整理法律、司法解釋及各地審判經(jīng)驗中的證據(jù)規(guī)范，明確各種證據(jù)收集程序、形式要件、內(nèi)容要素和不可采信情形，制定統(tǒng)一適用的證據(jù)標準指引及證據(jù)規(guī)則指引并嵌入公檢法三機關(guān)的刑事辦案系統(tǒng)。其中，證據(jù)標準指引功能從當前社會公共安全及人民群眾迫切需要解決的常見、多發(fā)、新類型案件中選取了七類18個具體罪名，對其查證事項、證據(jù)校驗標準、證據(jù)材料、證據(jù)鏈構(gòu)建等方面進行明確而具體的規(guī)定(16)上?！?06”系統(tǒng)選取了侵害人身安全類犯罪、侵犯財產(chǎn)類犯罪、金融類犯罪、毒品類犯罪、食品藥品安全類犯罪、破壞環(huán)境資源保護類犯罪、職務(wù)類犯罪等七類犯罪，對其中的故意殺人罪、搶劫罪、非法吸收公眾存款罪等18個罪名確立證據(jù)標準指引。參見：李林、田禾《中國法院信息化發(fā)展報告(2018)》，社會科學(xué)文獻出版社2018年版，第190-193頁。?；谒痉ㄎ募囊?guī)則創(chuàng)設(shè)功能以數(shù)字化證據(jù)清單的形式為辦案人員審前階段的證據(jù)收集與審查工作提供統(tǒng)一指引，彌補了科層法治對實踐理性缺乏靈活反應(yīng)的局限，更好地協(xié)調(diào)了專業(yè)化與多樣化的對接問題(17)郭松《司法文件的中國特色與實踐考察》，《環(huán)球法律評論》2018年第4期，第175頁。。

第二，數(shù)字化證據(jù)標準規(guī)范證據(jù)形式、程序等要件，不涉及對證明力的評價。數(shù)字化證據(jù)標準對刑事案件證據(jù)收集程序、形式要件、內(nèi)容要件及審查判斷要點等進行規(guī)定，明確量刑證據(jù)、程序證據(jù)的收集、固定要點，為辦案人員提供證據(jù)收集、固定及審查判斷指引，不僅能夠?qū)我蛔C據(jù)收集程序、內(nèi)容等進行自動校驗，也能夠?qū)ψC據(jù)鏈是否完整及全案證據(jù)之間是否存在矛盾進行審查與提示。如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)中存在瑕疵與矛盾之處則進行警示指引，及時提示辦案人員補正或填寫情況說明以排除合理懷疑，否則將無法進入到下一步的操作。那么，此種滿足預(yù)設(shè)標準才能順利進入下一階段的制度設(shè)計是否意味著數(shù)字化證據(jù)標準屬于法定證據(jù)制度呢？法定證據(jù)制度是指對一切證據(jù)的證明力大小及證據(jù)取舍運用，都由法律預(yù)先明文規(guī)定，法官在審判中不得自由評判和取舍，只需機械計算證據(jù)并據(jù)此認定事實(18)米爾吉安·R·達馬斯卡《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第98頁。。通過對司法經(jīng)驗進行總結(jié)來計算與衡量證據(jù)的證明力，并不是單純考慮某個證據(jù)的具備與否，由此可見法定證據(jù)制度的核心在于證明力評價的法定(19)William Twining, “Freedom of Proof and the Reform of Criminal Evidence,” Israel Law Review 31， no.1-no.3 (1997):447.。其本質(zhì)是通過正式的法律規(guī)范規(guī)定各種證據(jù)運用及事實認定的規(guī)則，是將證明標準以規(guī)則的形式予以具體化與明確化，如果滿足證據(jù)規(guī)則，法官必須直接作出有罪判決，反之則不得將被告人定罪，將證明活動嚴格固化(20)易延友《證據(jù)法學(xué)：原則、規(guī)則、案例》，法律出版社2017年版，第47頁。。而數(shù)字化證據(jù)標準雖然關(guān)注每類案件定罪所需要的“具備”或“不具備”的具體證據(jù)種類、數(shù)量及取證程序，但僅僅停留在形式層面，只是對證據(jù)能力某些方面的初步審查而并不涉及對證明力的評價，缺乏數(shù)字化證據(jù)標準中的某個證據(jù)僅是無法順利進入下一階段或需要填寫情況說明才能通關(guān)，而并非一定不能定罪，反之，完全滿足數(shù)字化證據(jù)標準要求的也未必一定能定罪。由此可見，相比于法定證據(jù)制度以正式法律規(guī)范的方式進行證明力判斷、事實認定而作出的強制性規(guī)范而言，出自司法文件的數(shù)字化證據(jù)標準僅發(fā)揮指導(dǎo)性取證指南的作用，即使數(shù)字化證據(jù)標準體現(xiàn)為法律的規(guī)定性，但兩者具有質(zhì)的不同，不可將兩者進行簡單等同。數(shù)字化證據(jù)標準在促使公檢法三機關(guān)辦案人員執(zhí)行統(tǒng)一的證據(jù)標準，增強辦案人員的證據(jù)意識、程序意識、責任意識，解決三機關(guān)證據(jù)標準適用不統(tǒng)一、辦案行為不規(guī)范等方面發(fā)揮著積極作用，更好地防范了冤假錯案的發(fā)生，維護了司法公正。

(二)數(shù)字化證據(jù)標準不同于傳統(tǒng)證據(jù)標準

雖然數(shù)字化證據(jù)標準與傳統(tǒng)意義上的證據(jù)標準皆來源于司法實踐，皆是依托司法文件對司法實踐的經(jīng)驗性歸納與總結(jié)，但二者并不是簡單等同性概念。傳統(tǒng)證據(jù)標準指對案件證據(jù)能力和要件證據(jù)及必要附屬證據(jù)的審查判斷，主要涉及對證據(jù)能力、證據(jù)性質(zhì)、數(shù)量及完成形態(tài)的判斷，是對定案證據(jù)的“量”和“質(zhì)”進行規(guī)范的標準，是一種介于原則與規(guī)則之間并具有指標性的強制性規(guī)定(21)熊曉彪《刑事證據(jù)標準與證明標準之異同》，《法學(xué)研究》2019年第4期，第200頁。。雖然通過具體化“某類犯罪定罪量刑所需的基本證據(jù)、收集證據(jù)的程序性規(guī)范及技術(shù)性規(guī)范”來發(fā)揮指引、參考作用，對進入審判的案件證據(jù)進行審查過濾，但并不預(yù)先設(shè)定證據(jù)審查的具體細節(jié)、證據(jù)種類和表現(xiàn)形式，是一種具有抽象性與精煉性的強制性證據(jù)標準。而數(shù)字化證據(jù)標準則利用人工智能技術(shù)對司法實踐中積累的刑事案件典型案例、司法信息資源、辦案經(jīng)驗以及地方司法機關(guān)制定的證據(jù)標準、證據(jù)規(guī)則和證據(jù)模型的機器學(xué)習與深度挖掘，對長期積累的司法經(jīng)驗中某類案件審前應(yīng)具備的證據(jù)種類和程序進行總結(jié)性列舉并形成清單式指引，對各待證事項下證據(jù)是否印證、不同證據(jù)間邏輯符合性、證據(jù)間是否存在矛盾等進行審查校驗，是對定案證據(jù)的“量”和較淺層次的“質(zhì)”進行規(guī)范的標準。例如上海“206”系統(tǒng)將每一類犯罪案件的證據(jù)鏈分為七個環(huán)節(jié)(22)一般包含案件線索來源、確定被害人身份、鎖定犯罪嫌疑人及到案經(jīng)過、查證犯罪事實、證據(jù)充分性及排他性說明、罪前罪后表現(xiàn)及其他量刑情節(jié)、確定罪名七個環(huán)節(jié)。，對每一環(huán)節(jié)應(yīng)該收集的證據(jù)種類及形式進行了清單式列舉。例如，對故意殺人罪主要犯罪事實的查證列舉了“物證及相關(guān)提取說明、扣押手續(xù)；被告人及被害人戶籍資料等書證；證人證言；被害人陳述；被告人供述；鑒定意見；勘驗、檢查筆錄及視聽資料、電子數(shù)據(jù)等”八類證據(jù)要求，并以現(xiàn)場目擊、現(xiàn)場留痕、認罪供述得到印證及拒不認罪為分類標準，進行查證主要犯罪事實、重點收集證據(jù)的進一步具體化，具體列舉每一類型的故意殺人犯罪應(yīng)該收集的證據(jù)形式及每一類證據(jù)應(yīng)該收集的內(nèi)容、程序及審查細節(jié)(參見表1)，發(fā)揮了取證指南的指引作用。由此可見，這一清單式指引呈現(xiàn)瑣碎化與形式化的特點，不符合證據(jù)標準的抽象性與精煉性表達要求，同時數(shù)字化證據(jù)標準取證指南的功能定位削弱了其標準的強制性。因此，數(shù)字化證據(jù)標準不同于傳統(tǒng)意義上的證據(jù)標準，不能對其進行簡單等同性理解與認知。

表1 四種類型故意殺人犯罪應(yīng)收集的證據(jù)

(三)數(shù)字化證據(jù)標準不同于證明標準

雖然數(shù)字化證據(jù)標準不同于傳統(tǒng)證據(jù)標準，但二者的制定初衷具有一定相同性，皆是為了統(tǒng)一某類犯罪證據(jù)收集、固定及審查標準，破解刑事案件證據(jù)標準適用不統(tǒng)一和辦案程序不規(guī)范的難題。因此探究數(shù)字化證據(jù)標準與證明標準之間的關(guān)系，必須先厘清證明標準與證據(jù)標準之間的關(guān)系。

證明標準指在訴訟活動中承擔證明責任一方對案件事實的證明必須達到的程度或要求，其與證據(jù)標準二者之間的關(guān)系及證據(jù)標準的功能定位在我國經(jīng)歷了從混同到表象分野的變遷過程。有學(xué)者認為證據(jù)標準是對主客觀統(tǒng)一的證明標準之客觀層面的具體化，通過指引證據(jù)收集與分析發(fā)揮其證據(jù)把關(guān)功能(23)劉品新、陳麗《數(shù)據(jù)化的統(tǒng)一證據(jù)標準》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第2期，第131-133頁。；有學(xué)者認為證據(jù)標準具有依據(jù)定案證據(jù)三性標準(客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性)對證據(jù)進行篩選的功能(24)李小平、張禮萍《刑事訴訟中應(yīng)當確立“證據(jù)標準”概念》，《河南社會科學(xué)》2009年第2期，第87頁。；還有學(xué)者認為證明標準與證據(jù)標準屬于包含關(guān)系，證據(jù)標準的外延集合是證明標準外延集合的真子集，是一對種屬關(guān)系的概念(25)熊曉彪《刑事證據(jù)標準與證明標準之異同》，《法學(xué)研究》2019年第4期，第191-208頁。。上述觀點將證據(jù)標準放置于證明標準的框架之下來探討其功能定位，忽略了證據(jù)標準的獨立性訴訟價值。證據(jù)標準從一開始就不是法學(xué)家們倡導(dǎo)下的產(chǎn)物，而是各地司法機關(guān)進行探索的結(jié)果。作為一種單方審前事實查明活動下對證據(jù)量的要求及對偵查權(quán)、公訴權(quán)的監(jiān)督與制約，應(yīng)該具有獨立于證明標準的訴訟價值。證明標準本身是主觀性標準，符合訴訟認識的一般性規(guī)律即人類認識客觀世界的方式和對事實的確信程度只能是主觀的(26)蔡元培《論刑事案件證明標準的主觀性——以證明標準和證據(jù)標準的分野為視角》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第4期，第37頁。。2018年《刑事訴訟法》第五十五條對“證據(jù)確實、充分”證明標準具體條件的規(guī)定更是強化了證明標準的主觀性(27)2018年《刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。。訴訟意義上的證明只存在于法庭審判階段(28)陳衛(wèi)東、簡樂偉《提起公訴的證據(jù)標準問題研究》，《河南社會科學(xué)》2010年第1期，第83-87頁。，證明標準產(chǎn)生于事實證明活動中(29)楊波《審判中心下統(tǒng)一證明標準之反思》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016年第4期，第14頁。，因此只能適用于具有平等即時對抗性和他向證明(30)何家弘《論司法證明的目的和標準——兼論司法證明的基本概念和范疇》，《法學(xué)研究》2001年第6期，第41-42頁。的嚴格控、辯、審三方式訴訟構(gòu)造之中，通過舉證、質(zhì)證、認證等即時對抗的他向證明活動使經(jīng)過證據(jù)標準過濾而進入庭審階段的證據(jù)達到對案件事實證明所必須達到的程度或要求。申言之，證明標準是一個純主觀性的標準，其不確定性與難以預(yù)測性決定其不可能被真正統(tǒng)一，也缺乏統(tǒng)一的必要性。相反，獨立于證明標準的客觀性證據(jù)標準因其靜態(tài)性與單向度審查的特征為其統(tǒng)一提供理論支持。數(shù)字化證據(jù)標準以此為理論基礎(chǔ)，借助大數(shù)據(jù)及人工智能等現(xiàn)代科技對長期積累的司法經(jīng)驗中某類案件審前應(yīng)具備的證據(jù)種類和程序進行總結(jié)性列舉并形成統(tǒng)一性清單式指引，對定案證據(jù)的“量”和較淺層次的“質(zhì)”進行規(guī)范，通過智能系統(tǒng)對達到證據(jù)標準的證據(jù)提交至下一訴訟階段，對不滿足標準的證據(jù)要求完善或進行情況說明，否則將產(chǎn)生案件無法進入下一訴訟階段的程序性后果，發(fā)揮對證據(jù)靜態(tài)的、單向性的“過濾”功能并規(guī)范與監(jiān)督偵查權(quán)及公訴權(quán)的行使。值得注意的是，數(shù)字化證據(jù)標準并不是將證明標準以規(guī)則的形式予以具體化與明確化，滿足證據(jù)規(guī)則就意味著同時達到了證明標準，而只是對證據(jù)某些方面的形式審查，完全滿足數(shù)字化證據(jù)標準對證據(jù)種類、數(shù)量及取證程序等方面的要求，也并不意味著必然滿足“證明標準”，因此數(shù)字化證據(jù)標準并非嚴格而僵化的證明。

三 數(shù)字化證據(jù)標準的功能

(一)證據(jù)收集與固定法定化，減少司法任意性

筆者對2009-2019年全國65起冤假錯案進行分析，發(fā)現(xiàn)以“事實不清、證據(jù)不足”為由改判的案件為52件，占比高達80%，對當事人平均羈押時長達11.23年，羈押、服刑10年以上的案件達22件。對2013-2019年發(fā)現(xiàn)并糾正的46起冤假錯案進行分析，發(fā)現(xiàn)其中提及刑訊逼供的高達30例，占65.2%，取證程序違規(guī)、違法的達3例，占6.5%，只有口供而定案的共5例，占10.9%(31)數(shù)據(jù)統(tǒng)計：以2009年至2019年為時間段，在中國冤假錯案網(wǎng)(http://www.zgyjca.com/news_view.asp?id=3，最后訪問時間：2019年10月21日)進行案例檢索，對公布的65起冤假錯案的改判理由和羈押時間進行統(tǒng)計與分析，并重點對2013年至2019年時間段內(nèi)發(fā)現(xiàn)并糾正的冤錯案所暴露的在取證程序上存在瑕疵或違法的情形進行統(tǒng)計與分析。。可見，因證據(jù)不足、取證程序存在瑕疵或違法等情形導(dǎo)致案件被發(fā)回重審、改判甚至釀成冤假錯案，嚴重侵害公民合法權(quán)利、人身自由甚至生命的情形在全國范圍內(nèi)存在，嚴重侵害了無辜公民的合法權(quán)益，妨害了司法公正。分析存在上述問題的原因主要有：第一，我國目前的刑事證據(jù)規(guī)范分散在刑事訴訟法及其司法解釋、“兩高”及公安部發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件之中，三個層面的刑事證據(jù)規(guī)范缺乏內(nèi)在邏輯的一致性，條文之間互相重復(fù)的情況較常見，整體呈現(xiàn)分散與粗放的狀態(tài)，甚至存在規(guī)范缺失的情況；第二，傳統(tǒng)證據(jù)標準是一種介于原則與規(guī)則之間的強制性規(guī)定，從“量”和“質(zhì)”兩個方面對定案證據(jù)進行規(guī)范，不預(yù)先設(shè)定證據(jù)審查的具體細節(jié)、證據(jù)種類和表現(xiàn)形式的特征，難以具象化地規(guī)范取證行為；第三，純主觀性的證明標準只存在于控、辯、審三方構(gòu)造的庭審階段，難以對偵查人員的審前證據(jù)收集與固定活動進行統(tǒng)一的規(guī)范指引，以上諸多原因?qū)е聜刹槿藛T的取證行為帶有明顯的差異性、局限性與主觀性，存在證據(jù)收集程序不規(guī)范，甚至不合法、數(shù)量不充分、標準不一致等一系列問題，導(dǎo)致通過刑訊逼供、疲勞審訊、偵控機關(guān)同時同地訊問等非法取證行為取得的非法證據(jù)缺乏有效排除而在庭審中暢通無阻。

為了規(guī)范證據(jù)收集與固定方式，從源頭上防范冤假錯案，中央政法委和最高司法機關(guān)將制定統(tǒng)一的刑事證據(jù)標準定位為“推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的核心任務(wù)，將科技創(chuàng)新與司法體制改革融合起來。借助科技手段對證據(jù)進行精細化研究和規(guī)制，建立數(shù)字化證據(jù)標準，將各類證據(jù)收集與固定方式法定化，并嵌入智能系統(tǒng)進行清單式指引，彌合了傳統(tǒng)證據(jù)標準在證據(jù)審查具體細節(jié)、證據(jù)種類和表現(xiàn)形式等方面的抽象性指引。同時通過將法院定罪量刑的證據(jù)裁判標準在審前傳遞給偵控機關(guān)來壓縮偵控人員的裁量權(quán)空間，破解存在于三方構(gòu)造的純主觀性證明標準難以規(guī)范審前活動的難題，以倒逼機制督促偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)按照統(tǒng)一的證據(jù)標準收集與提交證據(jù)，經(jīng)受審判階段的審查與檢驗，在技術(shù)上減少人為因素在證據(jù)收集過程中的過度任意和過失疏漏，防止問題證據(jù)“帶病”進入審判階段、嚴重妨害司法公正的情形，從根本上解決司法實踐中“起點錯、跟著錯、錯到底”的問題。

(二)證據(jù)瑕疵審查智能化，緩解案多人少困境

分析2013-2019年糾正的46起重大冤假錯案，發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵證據(jù)缺失、被告人多次供述之間不一致、供述與鑒定報告相矛盾等證據(jù)存在問題的情形達20例，占據(jù)冤假錯案成因的43.5%。由此可知，司法實踐中對證據(jù)審查缺乏全面性與嚴謹性，使進入審判階段的證據(jù)自相矛盾，導(dǎo)致最終采用非法證據(jù)定罪是釀成冤假錯案的原因之一。在當前案多人少的司法困境之下，如果不加強審前階段對證據(jù)的審查，任憑大量不合格證據(jù)進入審判環(huán)節(jié)，一方面會加大司法人員的辦案壓力，降低司法效率，另一方面難以避免掛一漏萬，審查精準性與全面性難以保證。我國法院受理案件數(shù)以每年約10%的速度不斷增長，而員額制改革減少了全國法院40%的法官，進一步加大了一線承辦案件法官的辦案壓力(32)林平、金韻怡《最高法：全國法官人數(shù)少4成，今年上半年結(jié)案量同比升近1成》，澎湃新聞，2017年7月31日發(fā)布，2019年12月20日訪問，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1747748。。因此，在員額法官增加受體制限制、防范冤假錯案、化解案多人少的司法困境之下，借助科技提高審判效率是一個當然選擇。

相比傳統(tǒng)證據(jù)標準在審查具體細節(jié)、證據(jù)種類和表現(xiàn)形式等方面的抽象性規(guī)定以及純主觀性證明標準的難以統(tǒng)一性，數(shù)字化證據(jù)標準通過構(gòu)建證據(jù)模型自動校驗單一證據(jù)，并對證據(jù)鏈條完整性進行審查，及時發(fā)現(xiàn)證據(jù)中存在的瑕疵與矛盾之處并作出警示指引，提示辦案人員補正或填寫情況說明以排除合理懷疑，否則無法進入下一步的操作，從而確保提請逮捕、移送審查起訴的案件符合法律規(guī)定的證據(jù)標準，提升辦案質(zhì)效。其中，單一證據(jù)校驗?zāi)軌蛲ㄟ^對案件人物社會關(guān)系、時間關(guān)系、地點、行蹤、作案工具的來源和去向、它們之間的邏輯關(guān)系等作關(guān)聯(lián)分析，形成完整的案情全景圖，幫助辦案人員判斷證據(jù)是否印證、不同證據(jù)之間是否存在矛盾或邏輯不相符的情形。例如，針對犯罪嫌疑人供述盜竊工具為螺絲刀，而扣押清單中記載為鉗子的情形，抑或犯罪嫌疑人提到某一證據(jù)，但在被害人陳述中并未提及等情形，系統(tǒng)通過自動識別此類相互矛盾的描述，作出存在誘供而無法排除兇手是他人的合理懷疑之判斷，提示辦案人員進一步核查證據(jù)以完善證據(jù)鏈，從而規(guī)避因為對證據(jù)矛盾審查不嚴謹而導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。同時，數(shù)字化證據(jù)標準通過智能審查證據(jù)之間的矛盾點，防止瑕疵證據(jù)進入庭審階段，能夠有效杜絕司法人員在絕對真實觀影響下出于對證據(jù)證明力的過度關(guān)注而逾越程序設(shè)定、邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則的恣意行為，改善我國司法實踐較為寬松的證據(jù)容錯現(xiàn)象(33)左衛(wèi)民《反思過度客觀化的重罪案件證據(jù)裁判》，《法律科學(xué)》2019年第1期，第114頁。。截止到2017年12月，206系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)證據(jù)瑕疵點405個，其中證據(jù)收集程序瑕疵58個、證據(jù)形式瑕疵73個、證據(jù)內(nèi)容瑕疵274個(34)李林、田禾《中國法院信息化發(fā)展報告(2018)》，社會科學(xué)文獻出版社2018年版,第197頁。?？傊?，通過借助人工智能對證據(jù)矛盾之處進行審查不僅能提高審查精準性，又減輕了司法人員的辦案壓力，有效緩解案多人少的司法困境。

四 數(shù)字化證據(jù)標準的局限性

(一)數(shù)字化證據(jù)標準與犯罪構(gòu)成學(xué)說之爭議

數(shù)字化證據(jù)標準的功能定位是借助科技手段將證明對象通過智能系統(tǒng)清單式指引，明確辦案人員在司法實踐中應(yīng)該收集哪些證據(jù)及如何收集證據(jù)，避免因個人主觀認知的差異或取證程序違法而導(dǎo)致冤假錯案。但是刑事訴訟中的主要證明事項就是構(gòu)成要件事實(35)小野清一郎《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第241頁。，有學(xué)者認為證據(jù)并非生活意義上任何與案件事實相關(guān)的信息，而是與“依刑罰法令規(guī)定之構(gòu)成要件”相關(guān)的事實(36)馮俊偉《刑事證據(jù)分布理論及其運用》，《法學(xué)研究》2019年第4期，第177頁。。刑法中的犯罪構(gòu)成要件為訴訟中需要查明的具體案件事實框定了范圍，數(shù)字化證據(jù)標準指引亦按照“犯罪構(gòu)成—證據(jù)分布—證據(jù)收集指引”的模式指導(dǎo)證據(jù)收集(37)馮俊偉《刑事證據(jù)分布理論及其運用》，《法學(xué)研究》2019年第4期，第184頁。，但是犯罪構(gòu)成在理論界一直存在四要件說、三階層說及兩階層說的爭議，數(shù)字化證據(jù)標準選取哪一種學(xué)說作為數(shù)字化證據(jù)標準的起點，所對應(yīng)的證據(jù)收集截然不同。

根據(jù)四要件學(xué)說的觀點，犯罪構(gòu)成包括犯罪主體、主觀方面、客體及客觀方面，四個要件缺一不可；而三階層說采用遞進式邏輯結(jié)構(gòu)，先判斷行為是否符合某罪的構(gòu)成要件，再衡量行為違法性和行為人有責性。對于一個案件采用四要件說與三階層說會得出完全不同的結(jié)論。例如，在一起共同犯罪中，13歲的張三和30歲的李四共同殺害了小紅，按照四要件學(xué)說，張三由于主體不適格而不構(gòu)成犯罪，李四單獨構(gòu)成故意殺人罪；而在三階層學(xué)說中，張三滿足構(gòu)成要件符合性，但由于缺乏有責性而不構(gòu)成犯罪。那么這兩種不同學(xué)說應(yīng)該收集的證據(jù)是否有所不同呢？按四要件說，13歲的張三不構(gòu)成犯罪，只需要收集核查出生證明，無需收集張三的戶籍證明或常住人口基本信息表、口供、作案工具等能夠證明其具備犯罪構(gòu)成四要件的證據(jù)；而在三階層說中，張三由于缺乏有責性而不構(gòu)成犯罪，那么就需要收集張三的戶籍證明或常住人口基本信息表、口供、作案工具等能夠證明其符合故意殺人罪的主觀要件證據(jù)、客觀要件證據(jù)、行為違法性證據(jù)及責任阻卻事由證據(jù)。由此可見，側(cè)重于入罪的四要件與側(cè)重于出罪的三階層構(gòu)成要件設(shè)計決定著證明的方向、證明的范圍及舉證責任的分配。兩種學(xué)說各有利弊，在當前刑事司法中未形成通說認識，數(shù)字化證據(jù)標準的制定者采用哪種學(xué)說進行證據(jù)標準的統(tǒng)一，在作出抉擇之初不可避免地帶有個人主觀傾向，一定程度的粗線條不符合司法現(xiàn)實。

不論三階層說亦或四要件論，犯罪構(gòu)成要件都包含主觀要件與客觀要件。客觀要件不難把握，而主觀要件是行為人的心理態(tài)度?！白镞^”一詞僅僅是一種語言符號(38)姜偉《罪過形式論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第5頁。，刑事立法中有大量犯罪要求主觀要件具有“明知”或“非法占有目的”。根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，我國目前的刑事立法中共有35個條文39處涉及“明知”的規(guī)定(39)王新《我國刑法中“明知”的含義和認定——基于刑事立法和司法解釋的分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期，第66頁。。對這一要件的理解影響行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪、應(yīng)適用何種刑罰種類等判斷。長期以來，我國刑法界對“明知”的內(nèi)容存在較大爭議，有認識三階層說、認識二要件說、認識一要件說之分，采用對“明知”不同的認識要件說，其所需要收集的證據(jù)也會有所不同。例如一要件說只需要能夠證明行為人有認識到犯罪客觀方面的證據(jù)，而三階層說則需要對整個犯罪活動情況有一般性認識，其證據(jù)不僅僅局限于犯罪客觀方面。因此 ，采用哪種認識要件說進行數(shù)字化證據(jù)標準的統(tǒng)一不能由制定者個人決定。但是，反觀目前的證據(jù)標準制定，對毒品犯罪中“明知”這一主觀要件進行逐一式列舉，具體化為九種情形(40)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2019年印發(fā)《關(guān)于辦理毒品犯罪案件收集與審查證據(jù)若干問題的意見》(法發(fā)〔2019〕13號)第四十四條第一款規(guī)定，毒品犯罪中具有列舉的九種情形之一，犯罪嫌疑人、被告人無法作出合理解釋的，可以認定其明知走私、販賣、運輸、非法持有的是毒品，但有證據(jù)證明其確實不知情或者確系被蒙騙的除外：(一)執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口、郵局等場所檢查時，要求申報為他人攜帶、運輸、寄遞的物品和其他毒品疑似物，并告知其法律責任，但未如實申報，在其攜帶、運輸、寄遞的物品中查獲毒品的；(二)以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，或者行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的；(三)在執(zhí)法人員檢查時有逃跑、藏匿、丟棄攜帶物品、棄車逃離或者其他逃離、抗拒檢查行為，在其攜帶、藏匿、丟棄的物品或者遺棄的車輛中查獲毒品的；(四)在體內(nèi)或貼身隱秘處藏匿毒品的；(五)采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸、交接物品,明顯違背合法物品的慣常攜帶、運輸、交接方式，從中查獲毒品的；(六)以虛假身份、地址或者物品名稱辦理托運、寄遞手續(xù)，從托運、寄遞的物品中查獲毒品的；(七)采用隱匿真實身份、支付不等值報酬等不合理方式，雇用、指使他人攜帶、運輸或者代為接收物流寄遞的物品，從中查獲毒品的；(八)為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸或者接收物流寄遞的物品，從中查獲毒品的；(九)其他可以認定犯罪嫌疑人、被告人明知的情形。。這一做法的理論合理性在于人的內(nèi)心樣態(tài)能夠在充分的實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上具體化為若干客觀化情節(jié)，從而實現(xiàn)對要件事實具體化、類型化地處理(41)董坤《構(gòu)成要件與訴訟證明關(guān)系論綱》，《法律科學(xué)》2020年第1期，第177頁。。但這種列舉式指引一方面容易陷入列舉困境，有法定證據(jù)制度嚴格固化證明之嫌；另一方面也漠視了關(guān)于“明知”的認識要件之學(xué)說爭議，缺乏理論層面的合理性。

(二)數(shù)字化證據(jù)標準與案件程序多元化的矛盾

所有的刑事案件都可以粗線條地劃分為認罪案件與不認罪案件，根據(jù)認罪與否決定其所要適用的訴訟程序，適用的訴訟程序不同，所要證明的程序性事實及實體性事實也不同，所對應(yīng)的證明對象亦不同。自2014年以來，我國刑事司法改革一直沿著兩條路線向前推進：在被告人不認罪案件中基于公正化、正當化的訴訟目標推行審判中心主義改革；在認罪案件中基于程序簡易化、快速化而推行“認罪認罰從寬”制度。因而在認罪認罰從寬案件中，其簡化程序的功能定位使其價值追求從保障實體公正轉(zhuǎn)向保障認罪者主體性與認罪自愿性。在這樣一種制度設(shè)計中，注重的并不是實體事實的查明，而是鼓勵犯罪嫌疑人、被告人在任何一個程序階段進行“自認”，“自認”獲得的真實口供必定削弱需要其他證據(jù)進行印證的必要。由此可見，認罪認罰從寬制度不僅減少了程序性保障，更降低了部分案件中查明真相的必要，在該制度中進行實體處理的依據(jù)并非充分的證明和堅實的事實基礎(chǔ)，而是犯罪嫌疑人、被告人的“自認”。因此，實體性證明對象主要涉及各類犯罪事實，因犯罪嫌疑人、被告人的自認行為而直接獲得事實確認的證據(jù)法效力，在很大程度上并不需要全面證明，只需要達到不明顯違背常識或“引起合理懷疑”即可；而程序性證明對象涵蓋犯罪嫌疑人、被告人的自認行為，需要通過程序性證明對象證明認罪者“自認”的自愿性、明知性、明智性與合法性，必須采取嚴格證明(42)唐清宇《論〈刑事訴訟法〉制度設(shè)計中認罪認罰從寬的證明》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2019年第4期，第93頁。。由此可見，認罪認罰從寬案件中更側(cè)重于程序性證明對象的收集，簡化了實體性事實的證明。

不認罪案件中出于對實體公正、客觀真實的價值追求，更側(cè)重于對實體性證明對象的收集，控方必須對被告人構(gòu)成指控犯罪的事實進行嚴格證明，必須以具有法定證據(jù)形式及證據(jù)能力的證據(jù)作為證明的根據(jù)，同時通過嚴格的證據(jù)調(diào)查程序?qū)ψC據(jù)的證據(jù)能力及證明力進行審查(43)閔春雷《嚴格證明與自由證明新探》，《中外法學(xué)》2010年第5期，第690頁。，盡可能充分化、全面化地形成確認犯罪事實成立的印證，僅在犯罪嫌疑人供述之后又翻供的情形之下才需要進行程序性事實的證明，核實翻供的原因，排除取證過程中刑訊逼供、誘供等違法行為。例如，“206”數(shù)字化證據(jù)標準指引將故意殺人罪區(qū)分為現(xiàn)場目擊型、現(xiàn)場留痕型、認罪供述印證型及拒不認罪型等四類，在拒不認罪型故意殺人案件中，需要重點收集的證據(jù)一般包括發(fā)案破案報告、到案經(jīng)過，被害人親友、同事、鄰里的證言，勘查、檢查筆錄及照片、提取痕跡、物品登記表，作案相關(guān)聯(lián)的監(jiān)控錄像，被告人供述及同步錄音錄像等，通過以上證據(jù)綜合判斷需要查證犯罪事實的成立，相較于認罪供述得到印證的故意殺人案件，減少了對獲得口供的程序性事實的證明。由此可見，同一案件認罪或不認罪會適用不同的訴訟程序，所需要收集的實體性證明對象和程序性證明對象皆有不同程度的側(cè)重。但是，仔細分析仍然可以窺見該分類存在諸多不合理之處，如在現(xiàn)場目擊型與現(xiàn)場留痕型中并沒有體現(xiàn)適用簡易程序、普通程序亦或速裁程序時在證據(jù)收集與審查的證明的不同。一般而言，普通程序需要對指控的犯罪事實進行嚴格證明，以法定證據(jù)形式及證據(jù)能力的證據(jù)作為證明的根據(jù)，而適用簡易程序的案件在證據(jù)范圍、證據(jù)調(diào)查程序及有罪證明標準等方面都出現(xiàn)了不同程度的松動，簡化證據(jù)調(diào)查程序(44)閔春雷《嚴格證明與自由證明新探》，《中外法學(xué)》2010年第5期，第695頁。。值得肯定的是這種分類在一個側(cè)面反映出同一個案件在不同程序中證據(jù)對象不同的客觀訴訟規(guī)律，足以在制定其他類犯罪證據(jù)標準時引起重視和關(guān)注。

(三)數(shù)字化證據(jù)標準與證據(jù)形式的開放性沖突

縱觀人類社會發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，每次重大科技進步都會促進法律制度的調(diào)整、進步與完善，科學(xué)技術(shù)一直在輔助人們進行事實真相的執(zhí)著追求。證據(jù)制度本就是對現(xiàn)有科技發(fā)展的被動性回應(yīng)，是法律與科技矛盾運動、互相融合的極好例證(45)張斌《視聽資料研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第112頁。。雖然法律規(guī)定能夠證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)，但是人類文明的不斷進步使得訴訟實踐中可資利用的證據(jù)范圍隨著人類認知能力的提升而發(fā)生變化(46)吳宏耀《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》，北京大學(xué)出版社2008年版，第59頁。。我國刑事訴訟證據(jù)的法定種類的發(fā)展變化最能夠說明這一問題。1979年《刑事訴訟法》規(guī)定了六種證據(jù)(47)1979年刑事訴訟法第三十一條規(guī)定，證據(jù)有以下六種：(1)物證、書證；(2)證人證言；(3)被害人陳述；(4)被告人供述和辯解；(5)鑒定結(jié)論；(6)勘驗、檢查筆錄。，1996年《刑事訴訟法》在當時視聽音像制品廣泛運用的時代背景下，將視聽資料納入新的法定證據(jù)種類；21世紀網(wǎng)絡(luò)化、信息化的發(fā)展使2012年《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)納入新的法定證據(jù)種類，形成刑事訴訟八種法定證據(jù)種類格局(48)2012年刑事訴訟法第四十八條規(guī)定，證據(jù)包括：(1)物證；(2)書證；(3)證人證言；(4)被害人陳述；(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(6)鑒定意見；(7)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；(8)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。；2018年《刑事訴訟法》第五十條延續(xù)了這一證據(jù)種類的分類方式。但是，新類型的證據(jù)獲得獨立的法定證據(jù)種類地位并非一蹴而就，以電子數(shù)據(jù)為例，隨著網(wǎng)絡(luò)化、信息化等出現(xiàn)在人們生活之中并不斷發(fā)揮作用，自21世紀伊始電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)至2012年獲得獨立的證據(jù)種類的法律地位的長達十多年的實踐中，司法實踐對電子數(shù)據(jù)的認知和接納程度不斷發(fā)生變化，理論界對于其歸屬于“視聽資料說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”亦或“獨立證據(jù)說”的歸屬爭論不斷。由此可見，新類型的證據(jù)始于司法實踐，通過歸納總結(jié)上升為理論之后又應(yīng)用于司法實踐，其間必然經(jīng)歷司法實踐的反復(fù)認知和接納以及理論上的反復(fù)論證。目前，數(shù)字化證據(jù)標準以法定的八種證據(jù)形式為依托，通過大數(shù)據(jù)分析和司法經(jīng)驗的總結(jié)，制定統(tǒng)一化證據(jù)標準指引，細化證據(jù)具體情形的清單式指引容易導(dǎo)致司法人員忽略實踐中新出現(xiàn)的證據(jù)材料，不利于證據(jù)種類的時代拓展。例如，區(qū)塊鏈技術(shù)不需要通過各類證據(jù)的組合以及鏈式論證來驗證自身的真實性，其本身就能夠完成自身的真實性檢驗。這一高證明力的自我背書特征必然會對法律這一社會科學(xué)產(chǎn)生影響，“區(qū)塊鏈存證”、“區(qū)塊鏈商事仲裁”等已經(jīng)開始顯現(xiàn)，《中國法律評論》在2018年第6期集中刊登了三篇文章探討區(qū)塊鏈技術(shù)(49)蘇宇《區(qū)塊鏈治理之現(xiàn)狀與思考：探索多維價值的復(fù)雜平衡》，《中國法律評論》2018年第6期，第186-195頁；趙磊《區(qū)塊鏈如何監(jiān)管：應(yīng)用場景與技術(shù)標準》，《中國法律評論》2018年第6期，第177-185頁；姚前《數(shù)字貨幣的前世與今生》，《中國法律評論》2018年第6期，第169-175頁。，2018年杭州市互聯(lián)網(wǎng)法院“區(qū)塊鏈第一案”(50)2018年6月28日杭州市互聯(lián)網(wǎng)法院審理杭州華泰一媒文化傳媒有限公司與深圳市道同科技發(fā)展有限公司關(guān)于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，判決書中闡述了區(qū)塊鏈的性質(zhì)與功能，并承認了區(qū)塊鏈存證的證據(jù)效力，明確了對區(qū)塊鏈電子存證的審查判斷方法。更是標志著審判機關(guān)對區(qū)塊鏈存證功能的認可，更有法院對區(qū)塊鏈非法集資或傳銷案件作出一系列刑事判決(51)參見：倪婷瑛非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書，義烏市人民法院，(2017)浙0782刑初1588號；徐懷、何慧組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動一審刑事判決書，陽谷縣人民法院，(2017)魯1521刑初92號。。說明這一技術(shù)發(fā)展已經(jīng)引起法律理論界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注與探討，其數(shù)據(jù)的可追溯性和防篡改性必然會對刑事證據(jù)產(chǎn)生影響。那么，在此背景之下將證據(jù)種類仍限定為法律規(guī)定的八類，不利于司法實踐中對區(qū)塊鏈等新科技證據(jù)的收集與積累。

一方面，刑事證據(jù)勢必受到法律規(guī)定、社會環(huán)境及技術(shù)發(fā)展等內(nèi)外因素的共同影響，不同時代不同科技水平之下的證據(jù)形式具備顯著的時代特征。雖然現(xiàn)階段大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)飛速發(fā)展，但我國法律大數(shù)據(jù)實質(zhì)上只是全國法律領(lǐng)域內(nèi)有限的、角度特定的數(shù)據(jù)，“現(xiàn)實中的大數(shù)據(jù)”往往是有缺失的大量數(shù)據(jù)，加之裁判文書本身就是一種不完全的記載形式(52)左衛(wèi)民、王嬋媛《基于裁判文書網(wǎng)的大數(shù)據(jù)法律研究：反思與前瞻》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第72頁。，過往司法卷宗中對證據(jù)形式的記載與描述僅是證據(jù)的一種“映射”，而非證據(jù)形式的真正體現(xiàn)(53)馮俊偉《刑事證據(jù)分布理論及其運用》，《法學(xué)研究》2019年第4期，第174頁。，對之進行固化理解容易導(dǎo)致以局部代替整體的認識錯誤。目前數(shù)字化證據(jù)標準通過對法律規(guī)范及過往卷宗的大數(shù)據(jù)分析及司法經(jīng)驗的總結(jié)，細化了每一類犯罪中每一種證據(jù)形式的具體證據(jù)材料。但無論中外，法律數(shù)據(jù)都難以完全反映法律和司法實踐(54)左衛(wèi)民《邁向大數(shù)據(jù)的法律研究》，《法學(xué)研究》2018年第4期，第142頁。，基于有缺失的大量數(shù)據(jù)和人類認知能力的局限性，難以避免此類清單式指引陷入列舉局限的困境。另一方面，刑事證據(jù)法中針對不同類型的犯罪隨著社會發(fā)展及科技進步將會進一步分化，如同既是科技進步產(chǎn)物又是科技時代之下司法實踐不斷豐富的電子數(shù)據(jù)一樣，在大數(shù)據(jù)及人工智能時代類似性質(zhì)的新類型證據(jù)勢必不斷涌現(xiàn)，也會導(dǎo)致傳統(tǒng)證據(jù)形式產(chǎn)生新的變化，但是數(shù)字化證據(jù)標準明確應(yīng)該收集的證據(jù)種類，這種固化的指引容易讓司法人員忽略隨著社會發(fā)展出現(xiàn)的新類型證據(jù)，進一步加劇了習慣于傳統(tǒng)證據(jù)形式的司法人員對新類型證據(jù)的認知和接納難度，從而使得對此類新證據(jù)的理論研究失去實踐基礎(chǔ)。人工智能時代最讓人擔心的不是計算機像人類一樣思考問題，而是人類摒棄同情心和價值觀并且不計后果地像計算機那樣思考，對即將到來的各種社會風險視若無睹(55)馬長山《人工智能的社會風險及其法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2018年第6期，第49頁。。申言之，訴訟手段的現(xiàn)代化以科技證據(jù)的廣泛應(yīng)用為代表，從而推動訴訟理念的現(xiàn)代化，不能讓人類認識的局限性限制或阻礙科學(xué)技術(shù)發(fā)展的無限可能性。

五 數(shù)字化證據(jù)標準的完善

(一)正確認知證據(jù)標準的不確定性

雖然清單式指引對審前程序中證據(jù)的生成、收集和保管進行統(tǒng)一標準的規(guī)定，能夠幫助辦案人員對證據(jù)問題的收集更加全面、完整，既滿足我國司法實踐中刑事證據(jù)規(guī)范眾多且分散的內(nèi)在需求，也契合了刑事證據(jù)精細化發(fā)展的趨勢。但是，法律尤其強調(diào)邏輯性與論證說理，是一門富含主觀性與客觀性的科學(xué)，既有可以量化的客觀內(nèi)容，也有無法形成統(tǒng)一認識的主觀方面。例如犯罪構(gòu)成要件存在四要件說、三階層說和二階層說等不同的理論爭議，雖然單純從結(jié)局而言階層論與四要件說對大量案件的處理結(jié)果基本相同，但對某些疑難案件的定性、共犯論、刑罰論等問題的解決方法與結(jié)果則大相徑庭(56)周光權(quán)《階層犯罪論及其實踐展開》，《清華法學(xué)》2017年第5期，第85頁。。我國犯罪構(gòu)成體系應(yīng)該采用要件說、階層論亦或二者相互借鑒的改良說，理論界與實務(wù)界對此并未形成通說認識,因而，對此類存在爭議與不確定性理論，由哪個主體選取何種學(xué)說作為統(tǒng)一標準會影響證明方向、證明范圍及證明責任的劃定與分配。如果任由各地司法機關(guān)選取某個學(xué)說進行標準統(tǒng)一并通過智能系統(tǒng)固化適用，不可避免地會漠視其他學(xué)說的合理性，同時易導(dǎo)致司法適用的地方性，不利于刑事證據(jù)的科學(xué)發(fā)展。

法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(57)霍姆斯《法律的生命在于經(jīng)驗》，第217頁。，卡多佐大法官也多次強調(diào)，“法學(xué)發(fā)展的真正源泉，法律真知的真正來源，必定是法律的實踐和社會現(xiàn)實”(58)本杰明·卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第4頁。。刑事證據(jù)的發(fā)展與完善必須以司法實踐為基礎(chǔ)，但是語言的開放性特點導(dǎo)致法律語言也具有開放性結(jié)構(gòu)。例如犯罪構(gòu)成的主觀要件屬于內(nèi)心世界、精神層面的內(nèi)容，外人難以捉摸和洞察，需要司法人員依據(jù)經(jīng)驗積累進行自由裁量，然而司法實踐中并非所有影響裁判的經(jīng)驗都能夠以文字的形式體現(xiàn)在過往的案例卷宗之中，更多影響裁判的經(jīng)驗也許難以文字化、數(shù)字化，甚至連裁判者也無法完全說清楚影響其裁決的經(jīng)驗因素有哪些。因此，在數(shù)字化證據(jù)標準的制定過程中要堅持區(qū)分原則，將能夠量化的經(jīng)驗通過大數(shù)據(jù)分析實現(xiàn)數(shù)字化與客觀化，而對于主觀能動性較強、存在理論爭議的犯罪構(gòu)成要件或影響審判者裁判的司法經(jīng)驗，承認其不確定性與復(fù)雜性，特別是要正確認知犯罪構(gòu)成要件與訴訟證明的關(guān)系：沒有犯罪構(gòu)成要件對客觀事實的勾勒與形塑，訴訟證明就會迷失方向；缺乏證明目標，沒有訴訟證明，犯罪事實就無法呈現(xiàn)(59)董坤《構(gòu)成要件與訴訟證明關(guān)系論綱》，《法律科學(xué)》2020年第1期，第177頁。。因此，構(gòu)建數(shù)字化證據(jù)標準，一方面需要從訴訟證明的需要及證明可實現(xiàn)性角度修正犯罪構(gòu)成要件自身的結(jié)構(gòu)設(shè)計，另一方面也要遵循基本法理，尊重數(shù)字化證據(jù)標準存在禁區(qū)的客觀規(guī)律，避免在“智慧司法”建設(shè)的時代背景之下盲目追求數(shù)字化，違背司法規(guī)律，甚至將錯誤的標準借助大數(shù)據(jù)進行固化適用而誤導(dǎo)司法實踐。

(二)追求數(shù)字化證據(jù)標準的精細化

目前智能系統(tǒng)通過清單式的證據(jù)標準指引偵查人員應(yīng)該收集哪些證據(jù)、如何收集、如何固定證據(jù)，防止掛一漏萬，避免有些證據(jù)在后續(xù)階段需要補正而難以收集，影響對案件事實的認定。毫無疑問，這一舉措契合了我國刑事證據(jù)法的發(fā)展趨勢，有助于促進我國證據(jù)法的科學(xué)化與精細化。而實踐中案件紛繁復(fù)雜，在歸屬于同一類犯罪的同時又具有其獨特之處，例如同樣是故意殺人犯罪的案件，其證據(jù)收集及審查在認罪案件及不認罪案件、一審程序及二審程序亦或簡易程序、普通程序、速裁程序、特別程序中均有不同的側(cè)重。再者，不同的程序有不同的價值側(cè)重，從簡易程序、普通程序再到死刑復(fù)核程序，是一個從簡單到復(fù)雜、從輕罪到重罪、從財產(chǎn)刑到生命刑不斷遞進的過程，不同程序?qū)?yīng)的證據(jù)數(shù)量及證明對象必然體現(xiàn)一定的區(qū)分性。2019年10月24日“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，明確認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段，也沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用。毋庸置疑，該規(guī)定會催生大量認罪認罰案件，但是認罪認罰案件與不認罪案件在證據(jù)收集、證據(jù)類型等方面有何不同，辦案人員在辦理這兩類案件的過程中應(yīng)該作何側(cè)重，則缺乏明確的規(guī)范指引。目前以上?！?06”系統(tǒng)為代表的數(shù)字化證據(jù)標準僅在故意殺人類犯罪案件中區(qū)分為現(xiàn)場目擊型、現(xiàn)場留痕型、認罪供述印證型及拒不認罪型四類，除此之外的盜竊犯罪案件、搶劫犯罪案件、毒品犯罪案件等均未進行認罪案件與不認罪案件的區(qū)分。按照一個標準進行固化的證據(jù)收集、固定及審查指引，上一個環(huán)節(jié)不滿足則難以進入下一環(huán)節(jié)，必然引發(fā)實踐中認罪案件難以滿足數(shù)字化證據(jù)標準清單式指引的難題，限縮這一標準的適用范圍。由此可見，目前數(shù)字化證據(jù)標準的制度設(shè)計仍然呈現(xiàn)一定粗放性。一方面是因為目前認罪案件數(shù)據(jù)體量有限，難以滿足如此精細化的分析要求；另一方面是目前裁判文書僅簡單而機械地羅列證據(jù)目錄，并沒有對不同案件、不同程序中的程序性證明對象和實體性證明對象進行區(qū)分與說理分析。因此，隨著認罪案件數(shù)據(jù)體量的不斷累積，數(shù)字化證據(jù)標準的制定必須精細化，按照認罪與不認罪進行案件類型的劃分，細化每一類案件在普通程序、簡易程序、速裁程序等不同程序中的事實性證據(jù)和程序性證據(jù)的差異，同時規(guī)范裁判文書中對程序性證明對象和實體性證明對象的區(qū)分與說理分析，從源頭上提升分析材料的質(zhì)量。

(三)保持證據(jù)模型的適度開放性

證據(jù)是幫助我們認知過往已發(fā)生事實的介質(zhì)，但是實踐中有些糾紛就是因證據(jù)不足而引起，有些證據(jù)材料可能在事實發(fā)生時早已滅失，還有一些證據(jù)材料會在一定階段或一定情形下發(fā)生變化。有學(xué)者認為證據(jù)是一種稀缺資源，證據(jù)短缺是人類司法永恒的規(guī)律(60)劉品新《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，《環(huán)球法律評論》2019年第1期，第23頁。，司法實踐必須正視證據(jù)的不確定性與不充分性。同時，人類的認知能力具有難以突破的局限性，日益多元化的新時代，區(qū)塊鏈技術(shù)、人工智能、量子信息、移動通信、物聯(lián)網(wǎng)等科技進入空前密集活躍期，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革正在重構(gòu)全球創(chuàng)新版圖、重塑全球經(jīng)濟，按照新型技術(shù)的發(fā)展規(guī)律，當科技推進人類文明的發(fā)展進程時，應(yīng)該關(guān)注的問題不僅限于該技術(shù)本身所能達到的高度，而是側(cè)重于思考該技術(shù)如何影響其他技術(shù)的革新，從而推動人類文明的整體提升。區(qū)塊鏈時代證據(jù)法的變革是科技發(fā)展的一種必然趨勢，勢必不斷沖擊傳統(tǒng)的證據(jù)形式，甚至催生新的證據(jù)表現(xiàn)形式。例如區(qū)塊鏈技術(shù)引發(fā)數(shù)字代幣亂象，出現(xiàn)非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動(61)參見：倪婷瑛非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書，義烏市人民法院，(2017)浙0782刑初1588號；徐懷、何慧組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動一審刑事判決書，陽谷縣人民法院，(2017)魯1521刑初92號。，此種情況下該類犯罪案件的證據(jù)在取證手段、證據(jù)保管等方面必然不同于傳統(tǒng)犯罪，但是目前此類犯罪的法定證據(jù)種類將會如何不同，今天的我們難以預(yù)知，同樣今天的我們也難以預(yù)知未來將會出現(xiàn)哪些新的證據(jù)種類。簡言之，我們可以通過數(shù)據(jù)分析過去的司法卷宗并形成經(jīng)驗指引，卻難以在當下對未來案件作出準確預(yù)測。法治的進步總是伴隨著科技與法律的相互摩擦，因此在統(tǒng)一證據(jù)標準的制度設(shè)計上，必須清晰認知科技將會帶給證據(jù)形式的不確定性與變化性。雖然我國主流證據(jù)法理論受西方證據(jù)法移植和現(xiàn)代法治治理理念的影響，將證據(jù)視為以訴訟法體系為規(guī)范藍本的證據(jù)體系，但是近年來互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)立、互聯(lián)網(wǎng)案件數(shù)量激增及互聯(lián)網(wǎng)案件案情的復(fù)雜性使得傳統(tǒng)的證據(jù)審查模式難以適用于區(qū)塊鏈時代的電子證據(jù)認定，科技的快速發(fā)展開始動搖法治主義證據(jù)觀的正統(tǒng)地位，科技的除魅性與科學(xué)性正在逐漸被證據(jù)法所接受。然而不可否認，法律人工智能的運用是一個長期性、艱巨性的過程，并將面臨艱巨挑戰(zhàn)，當前熱鬧的景象并不代表中國已經(jīng)進入法律人工智能時代(62)左衛(wèi)民《關(guān)于法律人工智能在中國運用前景的若干思考》，《清華法學(xué)》2018年第2期，第121頁。，在區(qū)塊鏈技術(shù)證據(jù)化應(yīng)用改變傳統(tǒng)證據(jù)法證據(jù)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀下，需要以開放的心態(tài)正確認知區(qū)塊鏈證據(jù)對現(xiàn)行證據(jù)法體系的全面革新(63)張玉潔《區(qū)塊鏈技術(shù)的司法適用、體系難題與證據(jù)法革新》，《東方法學(xué)》2019年第3期，第99頁。，正視證據(jù)體系隨著科技發(fā)展而不斷革新完善的規(guī)律，保持證據(jù)模型的適度開放性，允許利用不充分證據(jù)通過情理推斷及合理解釋的方式實現(xiàn)事實認定，注重對司法實踐中新出現(xiàn)的證據(jù)材料進行收集與分析。同時，轉(zhuǎn)換思路，從正向?qū)彶檗D(zhuǎn)向“反向?qū)彶椤?，利用智能機器識別案件中不足以支持肯定性裁判的證據(jù)(64)劉品新《大數(shù)據(jù)司法的學(xué)術(shù)觀察》，《人民檢察》2017年第23期，第31頁。，從而避免僵硬地強調(diào)客觀證據(jù)的數(shù)量及證據(jù)鏈的表面淺層次的構(gòu)建與完善，限制司法人員合情合理的推斷。