徐桂鵬 童遙

摘要：違約金是當事人針對未來可能發(fā)生的違約行為事先在合同中約定的一種責任承擔方式，當合同履行中發(fā)生違約行為時，約定的違約金可能高于或低于實際損失，此時便出現(xiàn)違約金與實際損失不一致的情形，法律規(guī)定若違約金低于或過分高于實際損失時，法院可以對其進行干預調(diào)整。故而，本文試從違約金的性質(zhì)、調(diào)整標準及參考因素等方面展開違約金調(diào)整的分析討論。

關鍵詞：違約金;實際損失;補償性

在法律實務中，違約金條款往往是當事人在合同訂立過程中比較重視的條款，一方面是因為違約金比較直觀的表明了合同當事人的違約成本，當事人需要根據(jù)合同雙方的情況、合同內(nèi)容的安排等確定違約金的數(shù)額;另一方面，也是因為違約金的不當約定可能會導致違約方要求司法調(diào)整，為原本明定的合同帶來很多不確定性。因此，實踐中人們往往會有“我應當如何約定違約金”、“違約金約定的任意數(shù)額是否都能得到有效實現(xiàn)”等問題，本文欲基于這些問題探討違約金調(diào)整理念的由來以及并分析我國的違約金調(diào)整規(guī)則。

我國《合同法》第114條集中規(guī)定了有關違約金條款的內(nèi)容，該條第二款是我國立法對違約金調(diào)整的主要規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。”以該條為基礎，配合《合同法解釋（二）》、《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》等司法解釋，我國確立了一套違約金調(diào)整規(guī)則。筆者認為，基于我國的違約金調(diào)整規(guī)則，實現(xiàn)違約金的司法調(diào)整須滿足以下幾個要件：

一、當事人約定有違約金條款

司法調(diào)整的是既有的違約金條款，這就表明當事人事先約定有違約金條款是司法調(diào)整違約金的前提。并且，當事人約定的違約金條款應當具有本文第一部分所述的三個特征。此外，我國《合同法》第114條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！庇袑W者疑惑本款后半部分的“因違約產(chǎn)生的損害賠償額的計算方法”是否屬于本條所規(guī)定的違約金司法有權調(diào)整的違約金條款。筆者認為，就司法調(diào)整違約金的理由而言，當事人約定的因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法與明確定額的違約金而言并沒有本質(zhì)區(qū)別，其應當納入我國的違約金調(diào)整體系內(nèi)，但不同于違約金的是，既然合同雙方已經(jīng)明確約定該計算方法是損失賠償額的計算方法，也就意味著合同雙方的意指在于實現(xiàn)特定違約行為發(fā)生后損失賠償?shù)谋憬菝魑_定，而非督促、擔保功能，因此，筆者認為通過該計算方式確定的損失賠償額應與特定違約行為造成的實際損失予以吻合，僅體現(xiàn)損害賠償功能。

二、違約金之債尚未消滅

在特定違約行為產(chǎn)生后，當事人基于違約金條款產(chǎn)生了一個一方向另一方支付違約金的金錢之債。筆者認為，我國立法及司法實際設計的一系列違約金調(diào)整規(guī)則應當適用于有效存在的以違約金為給付內(nèi)容的債，如果發(fā)生履行、免除等消滅債的事由致使違約金之債已經(jīng)消滅，則不存在司法調(diào)整的客體，當事人不應再享有請求司法調(diào)整違約金的權利。對此，我國司法實踐中有此觀點，如《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》，部分司法判例1。亦有學者言之，若債務人已給付違約金后再申請酌減，似有前后矛盾之嫌，以誠實信用原則衡之難謂妥當。

三、當事人向人民法院或仲裁機構(gòu)提出違約金調(diào)整申請

依照《合同法》第114條的規(guī)定，當事人欲進行違約金調(diào)整的，須向人民法院或仲裁機構(gòu)就違約金調(diào)整事項提出申請，由人民法院或仲裁機構(gòu)基于當事人的申請綜合考量以決定是否進行違約金調(diào)整。這也就意味著，我國的違約金調(diào)整程序的啟動是依申請而非依職權，即使當事人約定的違約金符合我國《合同法》規(guī)定的違約金調(diào)整的實質(zhì)要件，但如果當事人沒有提起申請，人民法院或仲裁機構(gòu)就不能主動介入事件中對約定的違約金進行調(diào)整，這是我國違約金調(diào)整規(guī)則對程序方面的要求。最高人民法院有關案例即對此予以映證。

雖然違約金調(diào)整的啟動應是由當事人首先向人民法院或仲裁機構(gòu)提出申請，人民法院或仲裁機構(gòu)不得依職權啟動。但《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》賦予了人民法院與仲裁機構(gòu)在一定情形下的違約金調(diào)整的闡明權，該意見第7條規(guī)定：“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明?！?/p>

四、人民法院或仲裁機構(gòu)綜合考慮應予以調(diào)整

究竟什么情況下應該進行違約金的調(diào)整，我國《合同法》及司法解釋并沒有給出一個明確的答復。我國《合同法》規(guī)定的是“約定的違約金低于造成的損失的可以予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的可以予以適當減少?！惫P者認為這里產(chǎn)生的問題無非有兩個，即人民法院或仲裁機構(gòu)在什么情況下應當予以調(diào)整以及調(diào)整至什么數(shù)額的問題。由于我國的違約金調(diào)整規(guī)則就這兩個問題在違約金增加與降低兩種情況下的規(guī)則設計不同，因此，筆者在此就兩種情況分別討論。

（一）違約金增加

就第一個問題，我國《合同法》的表述是只要約定的違約金低于特定違約行為造成的實際損失的，當事人就可以請求人民法院予以增加，而無需考慮違約金與實際損失之間的差額。

就第二個問題，我國《合同法解釋（二）》第28條規(guī)定：“當事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！笨梢钥闯?，司法實踐的態(tài)度是在違約金低于造成的損失時，違約金的功能定位應落在作為損害賠償額的提前確定上，而非督促、擔保功能上，體現(xiàn)賠償性而非懲罰性，當事人申請增加違約金的，以增加的違約金作為當事人損害賠償?shù)奶娲?，人民法院或仲裁機構(gòu)可根據(jù)當事人的申請增加違約金至當事人所受到的實際損失。為提高司法效率，節(jié)約司法成本，當事人若申請?zhí)岣哌`約金但不以其實際損失為額度要求人民法院予以相應提高的，視為當事人權利的放棄，當事人不得請求再次增加違約金或另行請求損害賠償。

（二）違約金降低

就第一個問題，我國《合同法》的表述為“違約金過分高于造成的損失”，相較于違約金增加，這里使用了詞語“過分”，也就是說，對于違約金高于造成的實際損失但差額尚在合理范圍內(nèi)的，人民法院或仲裁機構(gòu)無須予以調(diào)整，筆者認為，這實際是立法上承認當事人基于擔保合同履行之目的約定一定數(shù)額的具有督促功能、懲罰性質(zhì)的違約金。就如何認定“過分高于”，我國《合同法解釋（二）》第29 規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”?！逼浜?，《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第5條、第6條、第7條、第8條更對司法實踐中調(diào)整違約金的判斷標準、考慮因素、舉證責任安排等進行了細化。其中，第6條明確了我國司法實踐承認的違約金性質(zhì)為“以補償性為主、以懲罰性為輔”，第7條在《合同法解釋（二）》規(guī)定的考慮因素外，更是明確要求人民法院或仲裁機構(gòu)還應當根據(jù)“當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平”。據(jù)此，我國司法實踐上確立了堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)為高額違約金調(diào)整理念，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則以由人民法院或仲裁機構(gòu)自由裁量是否降低高額違約金的司法裁判規(guī)則。有學者對此總結(jié)到，未超過造成的損失30%的違約金原則上不予酌減，除非依綜合衡量應予酌減;高于造成的損失30%的違約金原則上應予酌減，除非依綜合衡量不應酌減;應予酌減者，幅度控制也應經(jīng)過綜合衡量決定，衡量因素包括實際損失與預期利益、履行情況與過錯程度、公平原則與誠實信用原則。

就第二個問題，如上所言，司法實踐中確立的司法裁判規(guī)則不僅僅指導著人民法院或仲裁機構(gòu)是否調(diào)整違約金，也指導著其如何調(diào)整違約金。由于前述已經(jīng)表明我國司法實踐中堅持“以補償性為主、以懲罰性為輔”的違約金性質(zhì)，因此，人民法院或仲裁機構(gòu)在調(diào)整高額違約金的時候，無須令違約金數(shù)額與實際損失數(shù)額完全相等，而是在考慮確定的高額違約金調(diào)整規(guī)則并進行自由裁量后，根據(jù)實際情況令違約金數(shù)額與實際損失數(shù)額相等，或令違約金數(shù)額適當高于實際損失數(shù)額。

現(xiàn)階段有很多對違約金性質(zhì)的討論，根據(jù)不同的判斷標準將違約金區(qū)分為賠償性與懲罰性違約金，但筆者認為，從我國《合同法》及有關司法解釋中來看，其并沒有意旨對當事人的違約金進行區(qū)分，認定某一部分為賠償性或懲罰性違約金，即使有法官、學者對違約金進行區(qū)分，也往往是司法裁判后的事后劃分，對司法實踐中指導人民法院或仲裁機構(gòu)進行違約金調(diào)整的作用有限。本文僅從解釋論角度，就我國《合同法》及有關司法解釋、司法判例中確定的違約金調(diào)整規(guī)則進行闡述，以期有助于司法實踐。

作者簡介：

徐桂鵬（1983-），男，漢族，籍貫：遼寧北票，學歷：研究生，學位：法學碩士，單位：重慶合縱律師事務所。

第二作者：童遙，重慶合縱律師事務所專職律師