劉俊蘭 李柯萱

摘要：磋商主體模糊，會導(dǎo)致磋商制度適用存在著很大的解釋空間，影響磋商工作的正常開展和實際效果。剖析九省出臺的磋商辦法，磋商主體大致分為：賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、磋商“第三者”。部分省份對賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之間的磋商模式進(jìn)行了創(chuàng)新，但其合理性有待進(jìn)一步考證。同時，九省出臺的磋商辦法暴露出磋商“第三者”存在諸多問題，為此，需明確“第三者”功能定位與參與方式，提供參與保障，以保證磋商工作順利開展。

關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害賠償;磋商制度;賠償權(quán)利人;賠償義務(wù)人;磋商“第三者”

一、前言

2017年，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱改革方案）對損害賠償解決路徑進(jìn)行了略微調(diào)整，明確將磋商作為損害賠償訴訟的前置程序，此次調(diào)整肯定了損害磋商工作的價值，進(jìn)一步證明了“磋商前置是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)淖睢_’選擇”[1]。磋商制度的優(yōu)勢發(fā)揮與磋商主體有著極其重要的關(guān)聯(lián)，影響磋商工作的實際效果。由于《改革方案》只對磋商進(jìn)行了原則性的模糊規(guī)定，制定具體磋商辦法有了強(qiáng)烈的現(xiàn)實需求，為此，多個省份先后在《改革方案》的要求下“因地制宜”制定出相應(yīng)的磋商辦法，以彌補(bǔ)磋商規(guī)定模糊帶來磋商工作開展困難的不足。但是，九省制定的具體磋商辦法能否滿足實踐中磋商工作需求，發(fā)揮磋商制度的優(yōu)勢還有待進(jìn)一步考證。而目前學(xué)界研究主要集中在對磋商行為行為性質(zhì)的討論以及制度塑造，較少針對磋商主體進(jìn)行翔實研究[2]。因此，本文擬分析九省公布的磋商辦法，圍繞生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商主體問題進(jìn)行深入研究，并希冀加以完善。

二、磋商辦法中賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人的實貌

（一）磋商模式

損害索賠工作中，只有進(jìn)入損害賠償訴訟程序才會形成三方結(jié)構(gòu)，分別由人民法院、賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人組成，而在磋商程序中一般由賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人直接進(jìn)行磋商，形成兩方結(jié)構(gòu)?？疾炀攀」嫉拇枭剔k法，發(fā)現(xiàn)部分省市提出了一種新型的磋商模式，即在賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之外設(shè)立調(diào)解組織（或人民調(diào)解委員會），在調(diào)解組織第三方的主持下進(jìn)行磋商。另外，湖南省也提出了類似的磋商模式，即賠償權(quán)利人可以自由選擇，根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告直接向賠償義務(wù)人發(fā)出磋商邀請，或向人民調(diào)解委員會提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商申請。因此，在磋商實踐中實際上存在三種磋商模式：即賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人直接磋商;賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在調(diào)解組織主持下磋商;由賠償權(quán)利人選擇直接磋商或在調(diào)解組織下磋商。第三種模式下，賠償義務(wù)人沒有選擇權(quán)利。（詳見表1）

（二）磋商路徑的合理性分析

調(diào)解機(jī)制是社會多元糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，旨在通過中立第三方的加入進(jìn)行勸導(dǎo)和“說和”使糾紛的雙方當(dāng)事人和平協(xié)商達(dá)到化解糾紛恢復(fù)破壞的社會秩序的目的。調(diào)解機(jī)制作為非訴訟矛盾糾紛解決機(jī)制具有獨特的功能優(yōu)勢，實踐中也出現(xiàn)多種具有調(diào)解功能的社會組織，在解決社會矛盾，節(jié)約司法資源方面發(fā)揮了重要作用。[3]因此，在磋商制度中構(gòu)建三方結(jié)構(gòu)具有可行的社會基礎(chǔ)。但是，根據(jù)各省公布的磋商辦法，其中只有極少數(shù)省市試行新的磋商模式，選擇構(gòu)建賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、調(diào)解組織三方結(jié)構(gòu)，大多數(shù)省份對選擇構(gòu)建新型磋商模式持謹(jǐn)慎態(tài)度。就貴州省、湖南省和福建省晉江市頒布的磋商辦法而言，其中雖然規(guī)定了調(diào)解組織，但是對調(diào)解組織的功能定位與權(quán)利保障都沒有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，存在調(diào)解組織目的功能不明、中立性不足、權(quán)威性不足等問題，[4]這導(dǎo)致在磋商工作中選擇三方結(jié)構(gòu)的效果存在很強(qiáng)的不確定性，難以發(fā)揮傳統(tǒng)調(diào)解機(jī)制的作用。針對當(dāng)前磋商工作，考慮到調(diào)解組織具有的“調(diào)和”功能，不能簡單的否定調(diào)解組織的作用，更可行的方法是參考《湖南辦法》在磋商工作中兩方結(jié)構(gòu)與三方結(jié)構(gòu)共存，將參與方式更改為由賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人共同選擇，雙方一致選擇三方結(jié)構(gòu)，調(diào)解組織才介入。否則，由賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人自行磋商。

三、磋商辦法中“第三者”的實貌

在九省公布的具體磋商辦法中并沒有直接出現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商“第三者”一詞，對除賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人以外的人并沒有統(tǒng)一的稱呼，大多數(shù)省份采用“受邀參與人”來表示。如果使用參加人與參與人來表示賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之外參與磋商工作的主體，則不能將賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人明顯區(qū)分開。參與人與參加人在《現(xiàn)代漢語詞典》都表示“組織（活動）內(nèi)的人”，而第三者專指“不屬當(dāng)事雙方的人或團(tuán)體”，因此使用“第三者”一詞更為合適，采用廣義概念，不區(qū)分“第三者”的身份、地位，統(tǒng)一指賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人以外，磋商工作中出現(xiàn)的其他個人或者組織。[5]

（一）“第三者”的組成人員

《改革方案》中提出鼓勵公共參與原則，在賠償磋商工作中邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人和其他組織參加。九省在公布的具體磋商辦法中對該原則也做出了回應(yīng)，但是各自對“第三者”成員的規(guī)定卻大不相同，因此為便于比較分析九省市對“第三者”規(guī)定的差異，筆者根據(jù)九省磋商辦法中規(guī)定的“第三者”范圍與《改革方案》規(guī)定的范圍進(jìn)行比對，將其類型化，分為擴(kuò)張型、同等型、限縮型。（詳見表2）

（二）“第三者”的參與方式

如上所述，“第三者”的組成人員相對寬泛，因此，九省的磋商辦法根據(jù)組成人員的身份安排其參與方式。各省的安排雖有相似，但是仍有較大不同，具體如下（調(diào)解組織已在表1介紹）：（1）專家（擁有相關(guān)專業(yè)技能的人）：a.被調(diào)解組織或賠償權(quán)利人選擇并邀請;b. 被司法行政機(jī)關(guān)選聘組成人民調(diào)解委員會。（2）公眾及社會組織：被調(diào)解組織或賠償權(quán)利人選擇并邀請。（3）法院或檢察院：由賠償權(quán)利人商請。在上述九省的磋商辦法中有江蘇省、河南省、陜西省、四川省4省規(guī)定檢察院作為“第三者”，其中只有江蘇省1省同時規(guī)定了法院作為“第三者”。同時河南省雖規(guī)定檢察院可以派員參加，但并未提及其參與方式。其他省份雖未規(guī)定，但以另一種方式參與其中，即賠償權(quán)利人在磋商會議開始前向人民法院及人民檢察院送達(dá)生態(tài)環(huán)境損害賠償意見書或在生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議簽訂后送達(dá)生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議或在前述兩個階段都送達(dá)文書。上述九省不同做法的目的是建立對生態(tài)環(huán)境損害索賠行為的監(jiān)督機(jī)制。此外，上表中參與方式一欄中空白處表明少數(shù)省份雖然規(guī)定了“第三者”，但是在磋商辦法中并沒有規(guī)定其參與方式 ，對該問題持回避態(tài)度。

四、“第三者”規(guī)定中潛藏的問題及完善建議

（一）“第三者”規(guī)定中潛藏的問題

1.“第三者”成員參與定位不確定

盡管少部分省份對“第三者”參與磋商工作持謹(jǐn)慎態(tài)度，對參與磋商的“第三者”成員進(jìn)行限定，但從大趨勢來看，大部分省份認(rèn)同磋商工作中的公眾參與原則，在各自的磋商辦法規(guī)定的“第三者”成員相對寬泛。“第三者”成員寬泛有利于發(fā)揮每個成員的優(yōu)勢，解決磋商工作中的問題，促進(jìn)磋商工作的順利進(jìn)行。但“第三者”成員寬泛同樣帶來相關(guān)難題，即每一成員參與磋商工作定位不確定，功能發(fā)揮受限。上述九省公布的磋商辦法對其毫無應(yīng)答。就專家而言，包括鑒定專家、環(huán)保專家、法律專家等，在各自相關(guān)領(lǐng)域具備嫻熟的專業(yè)知識和技能，其參與磋商工作的功能定位并未在各省公布的磋商辦法中有所體現(xiàn)。例如，專家參與磋商工作是只能針對賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人的疑問進(jìn)行回答，或能否針對磋商工作中疑問進(jìn)行主動提問，這決定了專家在磋商工作中處于輔助位置還是監(jiān)督位置。對專家功能定位的缺失導(dǎo)致專家在參與磋商工作中確保發(fā)揮作用的相關(guān)權(quán)利也在磋商辦法中缺失?！顿F州辦法》在磋商會議程序中規(guī)定，受邀參與磋商人發(fā)表意見，但是對意見的采納情況并未做說明。如果受邀參與磋商人只能在此時發(fā)表意見，這將導(dǎo)致受邀參與磋商人參與磋商工作的目的落空。

2.“第三者”成員參與機(jī)會不確定

上述九省公布的磋商辦法明顯對《改革方案》的鼓勵公眾參與原則作出了回應(yīng)，但該回應(yīng)處于淺層表面，只是在磋商辦法中“第三者”可以參與磋商工作，這在邏輯鏈條推演中僅處于開始階段。如前所述，針對“第三者”成員的參與方式進(jìn)行了分析，其中絕大部分成員的參與由賠償權(quán)利人指定或商請，小部分成員的參與方式在磋商辦法中根本未曾提及，這使得“第三者”成員的參與機(jī)會極其不確定。事實上，上述九省公布的磋商辦法中的“第三者”成員每一位成員的參與機(jī)會都不確定，實質(zhì)上其參與磋商工作完全受制于賠償權(quán)利人，在磋商辦法中沒有保障“第三者”成員參與的條款。就檢察院而言，其身份、地位與賠償權(quán)利人在同一層面，但參與方式是由賠償權(quán)利人商請，其表述仍帶有不確定性。

3.“第三者”成員參與保障不確定

盡管在假定明確“第三者”成員各自功能定位與參與機(jī)會的基礎(chǔ)上，“第三者”成員參與磋商工作過程仍然困難重重。首先，“第三者”成員參與磋商時機(jī)不確定?！暗谌摺背蓡T何時參與磋商至關(guān)重要，這決定了“第三者”成員對損害賠償案件情況的了解深度，影響其對磋商意見的發(fā)表。其次，“第三者”成員磋商意見的處理情況不確定?！暗谌摺痹诖枭坦ぷ髦胁⒉皇菬o關(guān)緊要的角色，相反，其具有不可忽視的作用，能夠保證磋商工作的順利進(jìn)行?？v觀九省公布的磋商辦法僅僅在磋商會議程序部分象征性規(guī)定“第三者”成員可以發(fā)表磋商意見，對磋商意見的處理并未說明。其中一類特殊主體：檢察院，部分省份雖然在進(jìn)行磋商制度設(shè)計時將引入檢察院人員介入磋商過程，但對于具有監(jiān)督職能的檢察院如何發(fā)揮監(jiān)督作用，其意見如何處理也進(jìn)行回避。最后，“第三者”參與資金保障不確定。磋商辦法中對保障“第三者”成員參與磋商工作的資金，如交通費、住宿費、伙食費、誤工費等等并未作出規(guī)定。僅有《湖南辦法》第三條規(guī)定：“各級財政部門按規(guī)定將必要經(jīng)費納入預(yù)算給予足額保障?！?/p>

（二）完善磋商“第三者”的建議

1.明確功能定位

功能定位決定行為人的行為模式以及行為目的，而功能定位由行為人身份特質(zhì)決定。首先，專家因其具備其他主體不具備的專業(yè)知識與技能，在磋商工作中更多的承擔(dān)答疑解惑的責(zé)任，以保障賠償義務(wù)人以及檢察院、公眾與社會組織對磋商工作內(nèi)容的理解，此時，專家尤其是鑒定專家與法律專家雖然承擔(dān)輔助責(zé)任但是因其知識背景成為磋商必備人員。因其在磋商工作中作用突出，為保持中立地位，在選擇人員方面應(yīng)當(dāng)與雙方當(dāng)事人無利害關(guān)系。同時，為保證其出具意見的真實性，應(yīng)對意見書或磋商會議記錄簽名，對其行為負(fù)責(zé)。其次，法律賦予檢察院監(jiān)督職能，而在行政領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)“權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，公眾與社會組織對行政權(quán)力具有監(jiān)督權(quán)以及批評建議權(quán)。因此檢察院、公眾及社會組織在磋商工作中承擔(dān)監(jiān)督的行為目的，其行為模式是為實現(xiàn)監(jiān)督目的服務(wù)。另外，磋商工作受適用范圍所決定，啟動磋商的環(huán)境損害事件影響都較大，其中受影響的公眾可以成為實際利害關(guān)系人，對修復(fù)方案以及修復(fù)方案的執(zhí)行與監(jiān)督提出意見。該意見與其他監(jiān)督意見應(yīng)該有相關(guān)主體進(jìn)行回答并寫入磋商會議記錄，由雙方簽字確認(rèn)。

2.加強(qiáng)參與保障

磋商“第三者”完善中明確“第三者”功能定位是第一步，根據(jù)“第三者”功能定位明確參與方式、參與時機(jī)、參與保障至關(guān)重要。由于磋商自愿原則，磋商工作的啟動取決于賠償義務(wù)人的同意，因此，賠償權(quán)利人應(yīng)在賠償義務(wù)人同意磋商后組建磋商小組，確定磋商小組成員。由于磋商優(yōu)勢在于及時，組建磋商小組工作應(yīng)在7個工作日內(nèi)完成。作為磋商必備人員的專家應(yīng)當(dāng)由賠償權(quán)利人以書面形式通知省級專家?guī)祀S機(jī)抽取專家參與磋商。負(fù)有檢察院監(jiān)督職能的檢察院由賠償權(quán)利人以書面形式邀請參與磋商。公眾和社會組織由賠償權(quán)利人發(fā)布公告申請參與磋商，其中實際利害關(guān)系人應(yīng)由賠償權(quán)利人在損害地范圍內(nèi)進(jìn)行單獨公告，以確保相關(guān)公眾知曉。同時，賠償權(quán)利人在組建磋商小組過程中應(yīng)對磋商案件情況進(jìn)行說明，以確保磋商小組成員在參與磋商工作之前對案件情況的熟悉。另外，根據(jù)功能定位，對“第三者”成員分別進(jìn)行資金支持，將必要經(jīng)費納入預(yù)算給予足額保障。

五、結(jié)語

雖然生態(tài)環(huán)境損害賠償制度已經(jīng)進(jìn)入全國試行階段，但是缺乏統(tǒng)一法律依據(jù)，仍是由《改革方案》政策性文件指引，因此，未來立法有了現(xiàn)實需求。對于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，各省制定磋商辦法對磋商主體予以細(xì)化，雖“因地制宜”但是卻形成了“各行其是”的局面，阻礙磋商制度的完善發(fā)展。因此，在剖析賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、磋商“第三者”三要素的基礎(chǔ)上，總結(jié)實踐經(jīng)驗，完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商主體問題研究，為未來統(tǒng)一立法提供立法建議有了必要性與可行性。

參考文獻(xiàn)：

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[2]潘佳.生態(tài)環(huán)境損害賠償制度解構(gòu)[J].法律適用，2019，6：114-120.

[3]熊躍敏，周楊.我國行業(yè)調(diào)解的困境及其突破[J].政法論叢，2016，3：147-153.

[4]李樹訓(xùn).生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)解：新生與保障[J].商丘師范學(xué)院學(xué)報，2020，2：70-76.

[5]李樹訓(xùn)，冷羅生.生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中的第三者：功能與保障[J].華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2019，6：117-128.

作者簡介：

劉俊蘭（1996—），女，四川省眉山市人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)專業(yè) 碩士研究生。

李柯萱（1997—），女，山西省長治市人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)專業(yè) 碩士研究生。

基金項目：四川大學(xué)法學(xué)院“研究闡釋黨的十九屆四中全會精神”專項研究課題“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度研究”（sculaw20190322）。