摘要：目前我國民間借貸中出現(xiàn)了一種以買賣合同擔保債權的法律關系。針對買賣型擔保的效力問題，本文通過分析買賣型擔保當事人意思表示的真意以及研究其中涉及的法律行為，來論證應當承認這個在實務中廣泛使用的非典型擔保物權的法律效力;并為了使該擔保制度在實踐中可以更好的保護當事人的權利，在該權利公示與實現(xiàn)的制度設計上提出一些合理建議。

關鍵詞：買賣型擔保;代物清償;讓與擔保

一、買賣型擔保的概述

擔保的意義可以概括為三個方面保障債權的實現(xiàn)、促進資金融通以及發(fā)展經濟?，F(xiàn)行的法律法規(guī)中設置不動產與動產的抵押、動產的質押、留置、定金、人的保證五種典型擔保方式，但是產生抵押權必須辦理抵押登記，產生質權必須交付標的物于債權人，保證也會經歷繁瑣的執(zhí)行程序。資金融通的高效率是經濟發(fā)展的一個重要條件，基于企業(yè)與企業(yè)以及個人之間對資金融通的迫切需求，讓與擔保以其簡潔的設立方式和交易成本低的優(yōu)勢逐漸在我國的民間融資市場中被各類經濟主體廣泛使用。然而作為由習慣法創(chuàng)設的擔保物權違背了物權法定原則，不具有物權效力，因此，在實踐中當事人雙方為了規(guī)避讓于擔保與物權法定主義之間的矛盾，在讓與擔保的基礎上發(fā)展出一個獨特的擔保模式——買賣型擔保，即債權人與債務人在形成民間借貸的債權債務民事法律關系后，往往會再簽訂一份買賣合同，以買賣合同的標的物的價值對債權的實現(xiàn)提供擔保。

二、買賣型擔保的效力

（一）與通謀虛偽意思表示之比較

有的官觀點認為當事人外表上訂立的買賣合同僅僅為一種表面形式，而真實的意思是為了擔保債權，外表與內在的效果意思并不統(tǒng)一，故認定買賣型擔保屬于通謀的虛偽意思表示，不具有法律效力。通謀虛偽意思表示可以分為兩種：一，債務人為了不履行債權與第三人通謀誰設立虛假債權，從而逃避其應當履行的債務。二，在不動產買賣中為逃避稅務，雙方通謀訂立買賣合同時虛低交易價格。在通謀虛偽意思表示中當事人雙方均沒有履行表面行為的意思，即當事人雙方并不受外部行為的約束，這是構成通謀虛偽意思表示的重要條件。將其與買賣型擔保相比較：第一，當事人雖然外部行為與內在意思不統(tǒng)一，但是均愿意接受買賣合同的約束。當事人簽訂買賣合同的目的就是在債務人無法履行到期債務時履行合同義務轉移標的物所有權，畢竟只有履行了買賣合同，才能發(fā)揮出擔保的功能。第二，當事人基于意思自治訂立的買賣合同并未違反《合同法》第52條，擔保債權可以看成是訂立買賣合同的經濟目的或動機，并不能影響買賣合同的效力。該合同與通謀虛偽意思表示中為了掩蓋隱藏行為而實施的表面行為不同，訂立買賣合同并不是為了隱藏其擔保債權的目的，恰恰相反，當事人訂立買賣合同時反而會表達出其擔保的意思表示。因此，買賣型擔保與通謀虛偽意思表示看似相同卻存在實質性的差別，認定當事人之間訂立買賣合同來提供擔保適用通謀的虛偽意思表示來否定其法律效力是不正確的。

（二）與流質契約之比較

我國現(xiàn)行法律不承認流質契約的效力，即法律持絕對禁止的態(tài)度。有的學者認為買賣型擔保應當適用流質契約。這部分學者認為我國法律設立流質契約的原因是為了維護民事法律規(guī)范中公平、等價有償原則，防止債務人在生活所迫的情況下，會為了擔保價值遠低于擔保物的債權，使用價值較高的財產提供擔保，此時適用流質契約會損害擔保人的利益;并且政府與市場的調整下，擔保財產的在市場中的價格并不是一成不變的，適用流質契約會將擔保制度變成一種風險投資制度，因此流質契約無論是對擔保權人還是對擔保人都是不公平的。在買賣型擔保中也是事先約定債務人不能履行到期義務的時變動擔保物的物權于債權人，故該協(xié)議類似于流質契約，因此，持該觀點的學者認為這種類似流質契約的約定也違反了民法公平、等價有償原則，應當認定其不具有法律效力。買賣型擔保雖然也是在債務人不履行到期債務后轉移擔保物的物權，但是合同事先約定了合理的價金或者當事人雙方在履行時對價金均無異議時，該方式仍屬于一種變價方式，因此，不能因為買賣型擔保相似于流質契約而完全否定其效力，在其規(guī)避了擔保過度時應當承認其法律效力。

三、買賣型擔保法律制度完善的建議

在權利公示方面，由于買賣型擔保認定為由習慣法設立的物權，就應當有其公示的規(guī)則。本文認為使用不動產擔保的，可以參考預告登記的規(guī)則將該擔保物權在不動產登記簿上進行預登記，進而凍結該不動產的其他物權交易。但是本文不建議將動產納入買賣型擔保的適用范圍。第一，對與動產我國目前可以使用動產抵押與質押的方式，然而對于動產抵押這種擔保方式的存與廢，國內學者尚處于爭論不休的狀態(tài)，那么此時便不應當在設立一個新的與之相似的制度，增加不必要的爭論。第二，動產的后讓與擔保也會出現(xiàn)擔保權人與善意第三人間的沖突?，F(xiàn)行法律規(guī)定動產抵押未經登記者不可抗善意的購買者。換句話講，一旦動產進行了抵押登記，無論第三人交易時的主觀狀態(tài)如何，都不可能取得完滿的物權。因此這個制度對動產抵押人的道德要求比較高。目前還不適合進行動產后讓與擔保。此外我國也規(guī)定了區(qū)分原則，即使當事人未能進行物權公示程序，只要在我外觀形式上符合后讓與擔保，也應當承讓當事人之間的契約關系。

在權利實現(xiàn)方面，實踐中當事人簽訂的買賣合同表面上看上去是雙方自愿訂立，但是債務人的意思表示是否自由真實，很難查證，并且撤銷合同需要在除斥期間內進行，而很多公民對此并不了解，在很多情況下會使債務人遭受巨大損失，而債權人獲得暴利。因此，關于權利實現(xiàn)的方式，債權人在接受標的物的所有權后，必須進行清算，并在其債權范圍內優(yōu)先受償。在擔保制度中，只有嚴格堅持清算才能最大限度符合公平原則。在清算過程中，保證標的物的價值可以被公平、合理的計算尤其重要。本文認為：第一，在債務到期后，可以先由當事人雙方自主協(xié)商確定標的物的價格，如若當事人就價格可以達成合意，無論價格是高是低，經濟活動本就是充滿博弈的活動，當事人通過自主協(xié)商，在各方考慮自己利益最大化的基礎上確定的價格，符合民法公平原則所尋求平衡各方主體之間合法利益的目標，法律絕不可以因為價格不符合當事的市場價格為由而不認可合意的法律效力。第二，如若當事人就標的物的價金無法達成統(tǒng)一的結果，那么清算的方式無外乎三種：拍賣、交由評估機構評估、由法院參照市場價格確定標的物價格。本文傾向使用最后一種方式。通過拍賣確定標的物的價格不僅需要支付一定的費用，在某些情況下通過此種方式確定的價格反而不符合標的物的真正價值，有失公平;通過資產評價機構確定標的物價格也需要付出一定的評估成本，而且這些機構最主要的估價標準也是參考當時的市場價格，若當事人不滿意還有存在陷入循環(huán)評估的可能。因此，直接由法院在參照市場價格來確定標的物的價格，不僅為當事人節(jié)約了變價成本，避免人為主觀因素的干擾，同時借由司法的權威性、終局性避免當事人無端的糾紛，是一種比較合理的變價方式。

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作者簡介：

曹韶山（1995-），男，漢族，安徽宿州人，西北政法大學2019級在讀研究生，研究方向為刑法學。