楊曉丹，胡春輝

（福建農(nóng)林大學(xué) 公共管理學(xué)院，福建 福州 350007）

誠信，不僅是個體應(yīng)當(dāng)具有的良好道德品質(zhì)，也是社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)不可或缺的要素，良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序更是必須建立在誠信的基石之上[1]120。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種社會信用問題不斷涌現(xiàn)。為了應(yīng)對日漸嚴(yán)重的社會信用問題，提升社會誠信意識和社會信用水平，我國不斷完善社會信用制度。從最初對建設(shè)社會信用體系的探索，到2014 年正式發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020）》，社會信用建設(shè)已成為我國社會各領(lǐng)域不可或缺的重要組成部分[2]。2016 年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》后，為響應(yīng)國家號召以及適應(yīng)社會信用建設(shè)需要，從中央到地方都開始積極進(jìn)行建立失信聯(lián)合懲戒和守信聯(lián)合激勵的嘗試，并取得了一定的成績。從總體來看，我國現(xiàn)行的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制是以失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄形式確立的，但目前學(xué)界對失信聯(lián)合懲戒備忘錄的法律性質(zhì)還存在爭議，對其是否有權(quán)將失信聯(lián)合懲戒救濟(jì)機(jī)制和實施程序的制定權(quán)授予各具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)也存在不同看法，因此，將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄作為設(shè)立失信聯(lián)合懲戒機(jī)制的依據(jù)是否符合法律基本原理還有待考證。同時，這也說明我國現(xiàn)行的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制在其形式合法性上還存在著一定的問題，需要在法律的框架下對其進(jìn)行完善。

一 數(shù)據(jù)來源及文本基本情況

（一）數(shù)據(jù)來源

本文所列舉和涉及的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄文件文本主要來源于中國證券監(jiān)督管理委員會官網(wǎng)（http://www.csrc.gov.cn）、中國政府網(wǎng)（http://www.gov.cn）、國家發(fā)展和改革委員會官網(wǎng)（http://www.ndrc.gov.cn）、中國人民銀行官網(wǎng)（http://www.pbc.gov.cn）、財政部官網(wǎng)（http://www.mof.gov.cn/index.htm）以及與失信聯(lián)合懲戒有關(guān)的政府及機(jī)構(gòu)網(wǎng)站、萬方數(shù)據(jù)庫（http://www.wanfangdata.com.cn/index.html）、中國知網(wǎng)（https://www.cnki.net）和北大法寶數(shù)據(jù)庫（http://www.pkulaw.cn）等。進(jìn)行文本選擇時，主要是在以上數(shù)據(jù)庫中輸入相關(guān)的關(guān)鍵詞“失信懲戒”“失信聯(lián)合懲戒”以及“合作備忘錄”進(jìn)行檢索，剔除重復(fù)內(nèi)容后，從中選出30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄。因中央層級的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄相較于地方頒布的相關(guān)文件具有更為廣泛的適用性和更強(qiáng)的權(quán)威性，同時基于研究失信聯(lián)合懲戒合法性問題的需要，較高層次的文件更有利于機(jī)制合法性問題的發(fā)現(xiàn)和分析，因此在進(jìn)行失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的篩選時，只選擇了其中較為有代表性、更貼近生活實際需要的文件。在此基礎(chǔ)上，本文對選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄文件文本的簽署單位數(shù)量、名稱內(nèi)容、發(fā)布時間、類型和層級等進(jìn)行了整理分析，以探索我國現(xiàn)行失信聯(lián)合懲戒機(jī)制在其形式合法性領(lǐng)域中存在的問題。本文選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄相關(guān)信息如附表1 所示。

（二）選定備忘錄的基本情況

已選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄主要由以下幾個部分組成：一是簽署的背景及簽署主體的列舉；二是懲戒的對象；三是懲戒措施及實施部門和單位；四是聯(lián)合懲戒的實施方式；五是其他事宜。從30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的形式和結(jié)構(gòu)來看，其主體結(jié)構(gòu)基本相同。這些失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在不同的領(lǐng)域發(fā)揮著各自的作用，最終又構(gòu)成一個緊密聯(lián)系的整體，共同組成和影響現(xiàn)行的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制[3]。從備忘錄中單個條目的內(nèi)容來看，在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的簽署背景及簽署主體列舉一項下，除了針對的領(lǐng)域和實際參與的主體稍有區(qū)別外，其余的部分完全相同。在懲戒對象一欄下，因為30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄針對的具體領(lǐng)域有所區(qū)別，因此該條目下的內(nèi)容也有所區(qū)別，但這種區(qū)別主要是作用領(lǐng)域上的區(qū)別，究其本質(zhì)，其所規(guī)范的行為和內(nèi)容都可以劃屬到失信行為和失信行為主體的行列[4]。在懲戒措施欄目下，可以看出，這些措施的作用機(jī)理基本相同，且措施的實施主體和措施內(nèi)容也大多相同，部分措施由于其所參與的懲戒領(lǐng)域存在特殊性，會略有差異；但其總體上的體系、思路以及理論基礎(chǔ)都是相同的[5]。在懲戒的實施方式一欄，除了提供名單的主體存在一定的不同之外，其余內(nèi)容大致相同，其都依賴統(tǒng)一的信用網(wǎng)絡(luò)平臺來對外發(fā)布消息，從而保證懲戒的參與主體可以有針對性地對失信行為主體進(jìn)行懲戒[6]64。而文本的最后一項（文本中稱其為其他問題），主要涉及的是失信聯(lián)合懲戒的救濟(jì)和實施程序等?？v觀選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄，會發(fā)現(xiàn)其存在一個明顯問題，即失信聯(lián)合懲戒機(jī)制的制定和簽署機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)），通過備忘錄的形式將救濟(jì)機(jī)制和實施程序的制定權(quán)授予給了各具體執(zhí)行部門，這樣雖然可以在一定的程度上增強(qiáng)失信聯(lián)合懲戒的可實施（操作）性，但同時也會出現(xiàn)一個新的問題，即失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何界定，其是否有權(quán)將失信聯(lián)合懲戒中至關(guān)重要的懲戒實施程序和救濟(jì)方式的制定權(quán)授權(quán)給相關(guān)機(jī)關(guān)。

二 失信聯(lián)合懲戒概述

失信聯(lián)合懲戒有別于以往的任何失信懲戒制度，是我國社會公共管理機(jī)制創(chuàng)新的重要產(chǎn)物，是社會信用體系建設(shè)的重要舉措。筆者擬以失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的文本為基礎(chǔ)，對失信聯(lián)合懲戒進(jìn)行全面剖析，以界定我國失信聯(lián)合懲戒的概念、特點，并對失信聯(lián)合懲戒制度的形式合法性進(jìn)行分析和研究。

（一）失信聯(lián)合懲戒的概念界定

（二）失信聯(lián)合懲戒的特點

1.失信聯(lián)合懲戒帶有明顯的行政性

通過對30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄懲戒措施內(nèi)容的分析，發(fā)現(xiàn)其懲戒措施都是以政府機(jī)構(gòu)行政干預(yù)為主導(dǎo)的，所有的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄要發(fā)揮作用都離不開政府機(jī)構(gòu)的行政干預(yù)。

目前，我國形成了主要以行政機(jī)關(guān)行政干預(yù)為主、社會團(tuán)體等其他單位的輿論宣傳為輔的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制，這也導(dǎo)致了失信聯(lián)合懲戒在實施過程中表現(xiàn)出明顯的行政性。在失信聯(lián)合懲戒的實際執(zhí)行過程中，通常是以各種形式的行政行為為依托，最終連接到失信行為人，以達(dá)到懲戒的目的[1]124。根據(jù)失信聯(lián)合懲戒中涉及的行政行為形式進(jìn)行分類，失信聯(lián)合懲戒主要表現(xiàn)為如下幾種方式：一是以行政檢查為主要表現(xiàn)形式的失信聯(lián)合懲戒方式[1]124。這種方式主要通過將失信行為人的信用狀況同行政檢查相融合的方法，對存在失信行為的行政相對人進(jìn)行更為嚴(yán)格的行政檢查和監(jiān)督來限制其行為，以加強(qiáng)對失信行為人的監(jiān)督和管理。通過對選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中懲戒措施的分析，發(fā)現(xiàn)其中的26 份有著類似的規(guī)定。除此之外，在地方制定的相應(yīng)的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄和相關(guān)的實施細(xì)則中也有與其相對應(yīng)的規(guī)定。例如，《浙江省公共信用信息管理條例》第23 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對失信者采取 “在日常監(jiān)督檢查中，列為重點監(jiān)督檢查對象，加強(qiáng)現(xiàn)場檢查”的措施[11]。二是以行政處理為主要表現(xiàn)形式的失信聯(lián)合懲戒方式[1]125。這種方式主要是將行政處理（處罰或許可）同失信懲戒相聯(lián)系，通過行政處罰或限制行政許可的方式對失信人進(jìn)行懲戒，以督促其實行守信行為。選定的30 份失信聯(lián)合懲戒備忘錄，都將行政處理方式作為基礎(chǔ)的懲戒措施。例如，城鄉(xiāng)建設(shè)部與國家質(zhì)檢總局等部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于對房地產(chǎn)領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（發(fā)改財金〔2017〕1206 號），就規(guī)定對失信行為人采取“限制其在檢驗檢測認(rèn)證行業(yè)執(zhí)業(yè)、限制取得認(rèn)證機(jī)構(gòu)資質(zhì)、限制獲得認(rèn)證證書”的措施[12]。三是以行政指導(dǎo)為主要表現(xiàn)形式的失信懲戒方式[13]。這種方式主要通過政府的引導(dǎo)性規(guī)劃和宏觀政策調(diào)控等方法，引導(dǎo)市場主體和行業(yè)對失信行為人在市場經(jīng)濟(jì)活動中的行為進(jìn)行限制，以達(dá)到懲戒失信、督促失信行為人守信的作用。從選定的失信聯(lián)合懲戒備忘錄的整理分析中可以發(fā)現(xiàn)，該類規(guī)定雖然在單本中的數(shù)量較少，但其貫穿于所有失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的始終。例如，環(huán)境保護(hù)部、銀監(jiān)會（現(xiàn)更名為銀保會）、證監(jiān)會等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域失信生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（發(fā)改財金〔2016〕1580 號）中明確規(guī)定：“推動各金融機(jī)構(gòu)將失信生產(chǎn)經(jīng)營單位的失信情況作為融資授信的參考?！盵1]126

2.失信聯(lián)合懲戒具有明顯的行業(yè)性

從選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的標(biāo)題中就能看出，失信聯(lián)合懲戒具有明顯的行業(yè)性，因為所有的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的標(biāo)題都會有一個明確的指向，如“關(guān)于對電力行業(yè)嚴(yán)重違法失信市場主體及其有關(guān)人員實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄”。同時，失信聯(lián)合懲戒中存在大量引入行業(yè)組織或行業(yè)整體力量對失信行為人的失信行為進(jìn)行必要的記錄，并采取措施對其進(jìn)行行為和資格上的限制，這些都表現(xiàn)出了明顯的行業(yè)性[14]45。除此之外，就選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄來看，我國現(xiàn)階段發(fā)布的備忘錄，尤其是中央層面發(fā)布的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄，都有著明確的作用領(lǐng)域，其在所規(guī)定的懲戒措施中，大多會列舉幾條專門針對其所涉領(lǐng)域的獨(dú)特的有別于其他領(lǐng)域的懲戒措施，以保證懲戒失信和督促守信效果的最大實現(xiàn)。通過制定相關(guān)的法律法規(guī)、政策引導(dǎo)和行業(yè)自律規(guī)范，發(fā)動整個行業(yè)的力量，對本行業(yè)中的失信主體進(jìn)行行業(yè)內(nèi)的失信信息記錄和行為、資格限制，以督促其守信。例如，我國現(xiàn)行的《資產(chǎn)評估法》第36 條第4 款明確規(guī)定，行業(yè)協(xié)會具有建立會員信用檔案，將會員遵守法律、行政法規(guī)和評估準(zhǔn)則的情況記入信用檔案，并向社會公開。同時，通過在全行業(yè)內(nèi)懲戒失信行為人，警示該行業(yè)中的其他成員，使其對失信成本有清晰認(rèn)識，從而在全行業(yè)范圍內(nèi)樹立積極守信、謹(jǐn)防失信的行業(yè)風(fēng)氣。

3.失信聯(lián)合懲戒具有明顯的社會性

因此，螺旋的數(shù)量和間隔時間需要結(jié)合學(xué)生不同階段的認(rèn)知水平和知識的特點來確定．對于較為重要、復(fù)雜且抽象的知識，教材有必要設(shè)計合理的螺旋數(shù)量，讓學(xué)生可以在不同層次、易于理解的素材中通過螺旋式學(xué)習(xí)逐漸理解、掌握它．對于比較直觀、學(xué)生有一定生活經(jīng)驗基礎(chǔ)的知識，不必要安排螺旋．此外，從以上也可以看出，課程組織不應(yīng)該簡單二分法，應(yīng)根據(jù)具體知識的特點，合理利用直線式和螺旋式，發(fā)揮兩種組織方式的各自優(yōu)勢，使課程的組織取得最大累積效應(yīng)．

在選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中，我們可以發(fā)現(xiàn),所有的失信聯(lián)合懲戒實施主體都適度地引入了群眾團(tuán)體（主要指共青團(tuán)、婦聯(lián)等在全體社會成員中具有高度影響力的參照事業(yè)單位管理的群眾團(tuán)體），群眾團(tuán)體通過頒布獎勵、授予榮譽(yù)稱號等方式，加強(qiáng)對守信行為的激勵和宣傳，期望社會形成崇尚守信、抵制失信的良好社會風(fēng)氣。同時，根據(jù)法律和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，社會公眾也可以通過失信舉報、輿論和媒體監(jiān)督等方式參與到對失信行為的懲戒之中。例如，我國《環(huán)境保護(hù)法》中的信息公開和公眾參與制度、《民事訴訟法》中的公益訴訟制度等，都是實施社會性懲戒的重要法律根據(jù)。這表明我國實現(xiàn)聯(lián)合懲戒具有明顯的社會性。通過引入群眾團(tuán)體和社會公眾的力量，不斷加強(qiáng)對失信行為的曝光力度，同時通過對守信者進(jìn)行獎勵等措施，使守信得到全體社會成員的肯定，從而在全社會范圍內(nèi)形成“守信光榮、失信可恥”的社會觀念，為我國社會信用體系的建設(shè)打下堅實的基礎(chǔ)。

4.失信聯(lián)合懲戒具有明顯的市場性

失信聯(lián)合懲戒還具有明顯的市場性特征。在30份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄援引的懲戒措施中，存在著大量的以政府宏觀調(diào)控或政策引導(dǎo)為主線的懲戒措施，其希望政府通過政策的引導(dǎo)和對市場的宏觀調(diào)控，逐漸將失信團(tuán)體從市場交易中剔除出來，從而使失信變成高成本的行為。同時，其希望通過政府對市場行為的引導(dǎo)和調(diào)控，使其他市場交易主體對失信行為人采取限制交易或禁止交易等行為，從而對失信行為人的市場交易行為進(jìn)行必要的限制或禁止，以對其失信行為進(jìn)行懲戒，并督促其實行守信行為，如商業(yè)銀行對借款人、保險公司對保單持有人實施的信用懲戒等[14]45。

三 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄法律性質(zhì)界定

（一）關(guān)于懲戒備忘錄法律性質(zhì)的基本看法

要研究失信聯(lián)合懲戒的形式合法性，就必須對失信聯(lián)合懲戒設(shè)立的主要依據(jù)——失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)進(jìn)行界定。

目前，我國失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的分類較為混亂，且學(xué)界對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)缺乏明確的界定。在備忘錄中對動態(tài)管理問題也存在不同的表述，部分失信聯(lián)合懲戒備忘錄規(guī)定“以法律法規(guī)為準(zhǔn)”，還有部分失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄則規(guī)定“以法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件為準(zhǔn)”。由此可見，即使是失信聯(lián)合懲戒機(jī)制和相關(guān)備忘錄的制定者，也沒有或無法對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。但總體來看，目前學(xué)界對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)主要存在以下兩種觀點：一是規(guī)范性文件說；一是內(nèi)部行政協(xié)定說。

1.規(guī)范性文件說

學(xué)界主流觀點認(rèn)為，就失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)而言，其應(yīng)當(dāng)歸屬于規(guī)范性文件的范疇[6]66。作為信用規(guī)制的重要表現(xiàn)形式[15]，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄是我國社會管理制度創(chuàng)新的重要表現(xiàn)，雖然其法律位階較低，但其為更高層級規(guī)范的制定提供了重要的參考[16]。此外，部分學(xué)者也將其看作聯(lián)合懲戒的重要依據(jù)和指導(dǎo)[17]。同時，在行政訴訟過程中，也存在法院對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律效力予以確認(rèn)的案例。

但是，將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)界定為規(guī)范性文件也存在明顯問題。將其歸屬于規(guī)范性文件主要是因為失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中大量引入了行政機(jī)關(guān)參與其中，因此在各種論述中都將其概括地等同于行政規(guī)范性文件，從而認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)具有相對應(yīng)的法律效力，但這種劃分明顯忽視了其他非行政團(tuán)體。持此觀點的學(xué)者大多是希望可以在已有的法律規(guī)范體系下確認(rèn)失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律位階和效力，從而通過行政法的方法保證失信聯(lián)合懲戒的合法性；但該種方法只能保證失信聯(lián)合懲戒中行政機(jī)關(guān)所實施懲戒的合法性，對于其他社會團(tuán)體、黨的機(jī)構(gòu)等實施的懲戒并不能進(jìn)行有效的規(guī)制，同時還可能帶來法律適用和司法審查上的障礙。根據(jù)我國《行政訴訟法》第13 條的規(guī)定，規(guī)范性文件主要是指由行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定和命令。由此可見，單純從失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的發(fā)文文號來看，其在形式上可以滿足行政規(guī)范性文件界定的范圍，但從實際參與的主體來看，其并不是全部由行政機(jī)關(guān)構(gòu)成，在行政機(jī)關(guān)之外還摻雜有大量的非行政主體；因此，規(guī)范性文件說并不能滿足失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄法律性質(zhì)界定的需要[18]。

2.行政協(xié)定說

行政協(xié)定說認(rèn)為失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)是各行政主體之間簽署的行政協(xié)定或行政協(xié)助[19]。也就是說，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是各簽署備忘錄的主體之間的一種協(xié)議，其效力主要來源于《合同法》和《憲法》中的相關(guān)規(guī)定，例如《合同法》中的誠實信用原則。同時，由于失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中的規(guī)定涉及對相對人權(quán)益的限制和禁止，其效力已經(jīng)明顯作用于各備忘錄簽署主體之外，因此，將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)認(rèn)定為行政協(xié)定或行政協(xié)助較之規(guī)范性文件說更為合理。但筆者認(rèn)為，行政協(xié)定說也存在著一定的問題，即失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)是行政協(xié)定或行政協(xié)助，還是一種范圍略大于行政協(xié)定的合同？目前來看在該學(xué)說下，這兩種解釋都可以說得通，因此對其到底是哪種狀況還有待商榷。

（二）對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄法律性質(zhì)的定性

綜合目前學(xué)界觀點，大多數(shù)人認(rèn)為，將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄看成一種行政協(xié)定或行政協(xié)助，明顯更為合理。但是根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，行政協(xié)定是指行政主體之間有效地行使國家行政權(quán)力、實現(xiàn)國家行政管理職能、明確各自的職責(zé)權(quán)限而相互意思表示一致達(dá)成協(xié)議的雙方行政行為[20]。所謂的行政協(xié)定應(yīng)當(dāng)是在行政主體之間簽署，但在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中簽署主體明顯已經(jīng)超越了行政主體的范圍，因此不能單純地認(rèn)定其為狹義行政協(xié)定。除此之外，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄本身并不是一種行政協(xié)助行為，其只是行政協(xié)助得以實施的一種表現(xiàn)形式或者政策依據(jù)。因此，不論將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)界定為規(guī)范性文件還是單純的行政協(xié)定都是不準(zhǔn)確的，解決該問題的關(guān)鍵在于怎樣將非行政主體納入行政協(xié)定的框架中。要想將非行政主體納入行政協(xié)定的框架中，可以采取擴(kuò)大行政協(xié)定覆蓋范圍的方法，即將其界定為為了方便社會治理、由行政機(jī)關(guān)帶頭簽署的、以行政機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的、明確各自的職責(zé)權(quán)限而相互意思表示一致達(dá)成協(xié)議的雙方合意行為。這樣就可以對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)進(jìn)行更為準(zhǔn)確的界定，即失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)為廣義上的行政協(xié)定，同時，其也是我國實施失信聯(lián)合懲戒這一行政協(xié)助的重要表現(xiàn)形式。

四 失信聯(lián)合懲戒形式合法性理論分析

形式合法性是法律制度有效的重要表現(xiàn)，也是其得到社會認(rèn)可的重要保障。

（一）失信聯(lián)合懲戒形式合法性的必要性

失信聯(lián)合懲戒機(jī)制的出現(xiàn)是對我國目前以責(zé)任規(guī)則為主的事后罰模式的完善，是進(jìn)一步保障誠信原則得以實現(xiàn)的重要方法，其符合我國法律的基本原則，應(yīng)當(dāng)納入法律體系當(dāng)中。這一點在選定的30 份失信聯(lián)合懲戒備忘錄中也可以看出，其在懲戒對象中都強(qiáng)調(diào)是對已失信主體實施一項或多項懲戒措施。失信聯(lián)合懲戒的實施依賴于行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等提供的個人信用信息（現(xiàn)階段來看各機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)提供的信用信息多是集中于自然人，對法人和其他組織的失信信息公開較少；從失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中的內(nèi)容來看，其懲戒措施也多集中于對自然人的懲戒，這是存在問題的，也是其存在不足的一個重要證明），相關(guān)機(jī)構(gòu)通過對這些信息的匯總、整理和評價，向?qū)嵤┞?lián)合懲戒的各主體出具失信人名單，然后由各主體根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)等的規(guī)定，對失信人名單中的失信人進(jìn)行聯(lián)合懲戒。這種聯(lián)合懲戒有別于以往根據(jù)責(zé)任原則而實施的事后罰，其是在事后罰仍無法達(dá)到督促失信行為人守信之目的的情況下，根據(jù)失信人的失信程度對其作出的事前限制（不是對已失信行為的事前限制，而是對行為人在失信后實施的其他可能因再次失信而帶來不良影響或巨大損失的行為的事前限制）[1]122-124，通過事前的限制防止失信行為人可能再次失信而帶來不良影響和巨大損失。同時，必要的事前限制還可以在事后處罰無法達(dá)到預(yù)期效果時繼續(xù)擴(kuò)大失信行為人的失信成本，以達(dá)到促使失信人守信之目的。在現(xiàn)代法律體系中，誠信原則正起到越來越重要的作用，無論是在民法這樣的私法體系中，還是在行政法這樣的公法體系中，其都作為一項基本的原則貫穿于法律始終。而失信聯(lián)合懲戒機(jī)制恰恰可以作為誠信原則的重要保障而存在于我國現(xiàn)行法律體系之中。一方面，失信聯(lián)合懲戒本就是為保障誠信而生，其設(shè)立的目的也是為了督促失信人能夠依法依約積極守信；另一方面，失信聯(lián)合懲戒機(jī)制可以通過提高失信行為人的失信成本來預(yù)防失信行為的發(fā)生，從而更好地保障誠信原則的實現(xiàn)。因此，失信聯(lián)合懲戒機(jī)制的確立是符合法治基本原理的，應(yīng)當(dāng)納入我國的法律體系，賦予其完全形式合法性。

（二）失信聯(lián)合懲戒形式合法性領(lǐng)域存在的主要問題

1.聯(lián)合懲戒的形式尚未得到法律的承認(rèn)

目前，我國的失信聯(lián)合懲戒多是以失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的形式確定的。失信聯(lián)合懲戒之所以被冠名以聯(lián)合懲戒，主要是因為其包含以下兩個方面的內(nèi)容。

一是失信聯(lián)合懲戒中包含政府、市場與社會等多個參與群體，其聯(lián)合實際上就是三個群體之間的聯(lián)合。政府根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對社會信用的需要建立統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)平臺，作為社會信用信息的集中地（主要用于失信人員名單和信息的公布以及守信人員名單的公示）。同時，政府根據(jù)社會信用信息和信用評價的實際需求設(shè)立相應(yīng)的公共信用機(jī)構(gòu)，以收集來自國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及其他根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)的組織等社會公共機(jī)構(gòu)在履行職能或提供服務(wù)時獲取的社會主體（主要包括自然人、法人和其他組織）社會信用有關(guān)信息（也就是一般意義上所說的公共信用信息），對其進(jìn)行信息的匯總、分析和評價等；并通過國家或地方政府等設(shè)立的公共信用信息網(wǎng)站對外進(jìn)行公布或提供相應(yīng)信息的查詢服務(wù)，以引導(dǎo)的方式向社會和市場公布失信行為人的失信信息。失信記錄的有效傳播能夠降低社會對失信者的評價，使失信者的人格利益與經(jīng)濟(jì)利益受到雙重減損。

二是失信聯(lián)合懲戒主要以政府機(jī)構(gòu)等的行政行為為主，因此其第二個層次就主要表現(xiàn)為各行政機(jī)構(gòu)之間的聯(lián)合。在失信聯(lián)合懲戒中，要求行政機(jī)構(gòu)在進(jìn)行資格認(rèn)證、授予等時要充分考慮行為人的信用狀況，對存在失信行為的行政相對人進(jìn)行認(rèn)證及資格授予時應(yīng)適當(dāng)提高相應(yīng)的條件，并對其相關(guān)的行為進(jìn)行必要的限制和禁止，以降低信用風(fēng)險，保證社會及市場的整體穩(wěn)定。但是在這種模式下，因為行政機(jī)構(gòu)作出的行政決定、行政處罰等具有明顯的強(qiáng)制性、直接性和高權(quán)性[21]，可能會帶來權(quán)力的濫用以及對失信行為人其他合法權(quán)益的侵犯，因此有必要對其進(jìn)行法律上的控制，以防止出現(xiàn)違法用權(quán)的現(xiàn)象及其所帶來的不良影響。

失信聯(lián)合懲戒是我國在社會治理過程中根據(jù)社會現(xiàn)實需要所進(jìn)行的制度創(chuàng)新，是建設(shè)信用社會、法治社會的必要舉措。失信聯(lián)合懲戒機(jī)制的建立是有其合法性基礎(chǔ)的，即失信聯(lián)合懲戒是建立在已有的法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上的，不是“天馬行空”的純粹主觀創(chuàng)造；但是在以何種方式進(jìn)行聯(lián)合的問題上，其合法性又存在著一定的問題。最初提出建立失信聯(lián)合懲戒的是國務(wù)院發(fā)布的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020）》和《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》。從其法律性質(zhì)上來看，這兩個文件最多可以稱之為國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件，其遠(yuǎn)未達(dá)到行政法規(guī)的高度；同時在規(guī)范性文件中也只是提出了要加快建立失信聯(lián)合懲戒和守信聯(lián)合激勵，但就如何進(jìn)行聯(lián)合懲戒，以怎樣的方式聯(lián)合等，這兩部規(guī)范性文件并沒有進(jìn)行具體闡述，現(xiàn)有的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制也是在之后的實踐中才逐步確立起“兩層聯(lián)合”的內(nèi)部機(jī)制構(gòu)造的。除此之外，失信聯(lián)合懲戒之所以呈現(xiàn)出目前的形式，還有一個重要的淵源——中央各部委以國務(wù)院發(fā)布的文件為指導(dǎo)簽署的眾多失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄。失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄本質(zhì)上是各實施懲戒單位之間所作出的一個類似于會議紀(jì)要或者是約定的文本體現(xiàn)，其本身是否具有外部效力有待商榷。很多在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中出現(xiàn)的失信聯(lián)合懲戒措施都有其單獨(dú)的法律依據(jù)，即沒有失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄，相關(guān)的單位仍然可以對失信行為人進(jìn)行這些限制或處罰。因此筆者認(rèn)為，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)當(dāng)只是各懲戒主體聯(lián)合對失信行為人進(jìn)行懲戒以及對懲戒行為進(jìn)行一定約束，防止其給相對人的合法權(quán)益造成不必要損害的一個內(nèi)部約定（即各懲戒主體之間的內(nèi)部協(xié)調(diào)或者工作機(jī)制）[22]，本身并不具有強(qiáng)制性效力和外部約束性，而只是基于社會信用體系建設(shè)的現(xiàn)實需要以及方便社會治理等而將其對外公布并在現(xiàn)實中作為一項國家政策來進(jìn)行貫徹執(zhí)行的。因此，我國目前所實行的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制在其形式合法性上是存在一定缺陷的，應(yīng)當(dāng)通過法律的途徑和方法對其加以完善，以使其為社會公眾廣泛認(rèn)可，真正成為維護(hù)守信者權(quán)益、督促失信者守信、樹立誠信為先的社會風(fēng)氣、為法律所承認(rèn)和保障的社會信用工作機(jī)制。

2.備忘錄并不具備授權(quán)的功能

根據(jù)前文的分析，我們對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)進(jìn)行了界定，認(rèn)為失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)該是一種范圍上得到擴(kuò)張的行政協(xié)定。作為行政協(xié)定，其應(yīng)該是一種各簽署主體之間的一種內(nèi)部協(xié)定，本身并不具有授權(quán)的功能，且其也不應(yīng)當(dāng)將其作用范圍擴(kuò)展到簽約主體之外。目前鑒于對失信行為治理的需要，國家將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的作用范圍進(jìn)行了一定的擴(kuò)張，允許行政機(jī)關(guān)和其他社會群體通過必要的行政懲戒、輿論宣傳參與到失信聯(lián)合懲戒制度的建設(shè)之中。

根據(jù)我國法律相關(guān)規(guī)定，授權(quán)主要存在以下幾種：一是行政授權(quán)，即上級行政機(jī)關(guān)或行政首長授予下級行政機(jī)關(guān)或公務(wù)人員管理有關(guān)事務(wù)的職權(quán)。從選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄來看，其中并沒有關(guān)于上級授予下級某種職權(quán)的內(nèi)容，其有關(guān)授權(quán)的內(nèi)容也多是自己在授予自己相關(guān)的權(quán)力或群體在授予個體權(quán)力。在現(xiàn)階段，這種授權(quán)模式并沒有相關(guān)法律文件的支撐和法理上的依據(jù)。同時，行政授權(quán)主要依賴于行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政命令、部門規(guī)章和部分具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件等來進(jìn)行，而失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在法律性質(zhì)上并不符合以上幾種法律文件的基本特征。二是法律、法規(guī)授權(quán)，即通過人大及其常委會立法和國務(wù)院行政法規(guī)的形式進(jìn)行授權(quán)。從失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律性質(zhì)來看，其明顯也不符合相關(guān)規(guī)定。因此可以初步判定，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄并不具有相關(guān)授權(quán)功能。

通過對選定的30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，雖然在備忘錄中沒有明文規(guī)定將制定實施程序和設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的權(quán)力直接授予某個或某些部門，但其又確實以落實備忘錄的名義將制定相關(guān)實施細(xì)則和操作流程的權(quán)力交給了相關(guān)的主管部門。同時，分析失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的附錄，還可以發(fā)現(xiàn)，大量的失信聯(lián)合懲戒措施根本沒有得到相關(guān)法律、法規(guī)或行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，其依據(jù)僅是國務(wù)院頒發(fā)的兩份不具有普遍約束力的規(guī)范性文件以及對其進(jìn)行明確規(guī)定的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄自身。由此來看，我國的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制在形式上就不具有完整的合法性特征。

五 失信聯(lián)合懲戒形式合法性問題的解決路徑

要彌補(bǔ)失信聯(lián)合懲戒在形式合法性上的缺陷，我們應(yīng)當(dāng)以法律的形式來確立失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。近年來，我國越來越重視社會信用體系以及信用法治體系的建設(shè)和完善，同時為了應(yīng)對社會上失信行為的頻繁發(fā)生，而現(xiàn)有法律和道德體系又無法有效控制失信行為的現(xiàn)狀，失信聯(lián)合懲戒機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。通過上文的分析我們可以看出，失信聯(lián)合懲戒雖然適應(yīng)了法治化的現(xiàn)實需要和法律的基本原理，但由于其是新興事物，因此在形式合法性上還存在一定的不足。要彌補(bǔ)其形式合法性上的不足，就應(yīng)當(dāng)加快我國的信用法治建設(shè)，以法律或行政法規(guī)的方式來確認(rèn)聯(lián)合懲戒的形式；同時還應(yīng)進(jìn)行相關(guān)配套措施的建設(shè)，確保所有的失信聯(lián)合懲戒措施都有法可依。

（一）加快信用立法，以法定的形式確認(rèn)聯(lián)合懲戒

目前我國正在加快社會信用體系建設(shè)，但總體來看，現(xiàn)有的信用體系及信用制度法治化程度嚴(yán)重不足，部分信用制度僅立足于實施效果而忽視了本身是否符合法律規(guī)定的形式。除此之外，近年來我國在社會治理領(lǐng)域的制度建設(shè)方面還存在一個錯誤傾向——制度創(chuàng)新、先行先試。這樣說的本意并不是對制度創(chuàng)新和先行先試的否定，我國在提出這兩個概念的時候就明確說明要在憲法和法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新和先行先試，即制度創(chuàng)新和先行先試不應(yīng)當(dāng)脫離現(xiàn)有的法律秩序和法律原則。但是在實踐的過程中，一些社會管理機(jī)構(gòu)僅僅做到了制度創(chuàng)新和先行先試本身，而忽視了現(xiàn)有憲法和法律的基本精神以及以其為基礎(chǔ)所建立起來的法律秩序（失信聯(lián)合懲戒就是其中的一個典型）。因此，在失信聯(lián)合懲戒為什么以此種方式進(jìn)行聯(lián)合、失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄是否可以作為此種聯(lián)合的依據(jù)的問題上，現(xiàn)有的法律框架也無法給出明確的答復(fù)。按照上文的分析來看，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄作為一項行政協(xié)定，不應(yīng)當(dāng)將其作用范圍擴(kuò)張到簽署主體以外的人，但是在實踐中卻得到了擴(kuò)張性的適用，這是沒有任何法律依據(jù)的。要解決這個問題，必須加快社會信用立法，通過法律的形式來對失信聯(lián)合懲戒進(jìn)行確認(rèn)。

首先，可以由人大常委會根據(jù)社會信用建設(shè)的實際需要制定單獨(dú)的社會信用法，通過法律的方式將失信聯(lián)合懲戒的形式確立下來。法律作為我國法制化建設(shè)最基本和最重要的組成單位，其效力僅次于憲法，以法律的形式確立失信聯(lián)合懲戒的形式，可以使失信聯(lián)合懲戒的實施得到國家強(qiáng)制力的保障，同時也更加方便通過法律的形式對失信聯(lián)合懲戒中出現(xiàn)的問題進(jìn)行合理的控制，防止出現(xiàn)懲戒主體濫用權(quán)力或?qū)Ρ粦徒淙说钠渌戏?quán)益造成不必要的侵害。

其次，可由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院制定相關(guān)的行政法規(guī)，由行政法規(guī)來確立失信聯(lián)合懲戒的形式合法性。由國務(wù)院制定失信聯(lián)合懲戒實施辦法等，先行嘗試，并針對其中的問題作出匯總、整理和分析，提出相應(yīng)對策，并推行實施，觀察其實施效果。在授權(quán)期結(jié)束后，全國人大常委會根據(jù)國務(wù)院上報的行政法規(guī)實施情況、有無立法必要的說明情況，組成專門的調(diào)研或檢查機(jī)構(gòu)，對行政法規(guī)的實施情況進(jìn)行實地考察了解，聽取當(dāng)?shù)厝罕姷囊庖姡蝗缓筇峤幌嚓P(guān)的調(diào)研檢查報告供全國人大常委會參考；最終由全國人大常委會根據(jù)實際需要決定是否立法，如需要則根據(jù)法律的規(guī)定啟動立法程序，如不需要則可視具體情況繼續(xù)對國務(wù)院進(jìn)行授權(quán)，由其繼續(xù)以行政法規(guī)的形式來進(jìn)行失信聯(lián)合懲戒的實施和嘗試。

最后，政策的引導(dǎo)和推動作用也不可忽視。由于特殊的國情，我國的國家行為帶有明顯的政策導(dǎo)向，這個政策既包括國家政策也包括黨的政策。如果可以運(yùn)用好政策的導(dǎo)向作用，則可以進(jìn)一步提高失信聯(lián)合懲戒的形式合法性。從我國政治實踐來看，對這種具有全局意義和極強(qiáng)社會意義的行為，通常都是由黨中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)文、以國家政策和黨的政策的形式來推動和引導(dǎo)的。政策作為國家法律體系的有效補(bǔ)充，其背后擁有黨和國家力量保障。如果我國的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制可以得到政策和法律的雙重認(rèn)可，那么其實施就可以得到黨和國家的雙重保障，其形式也就具有了完全的合法性。

（二）加強(qiáng)法律授權(quán)制度建設(shè)，確保懲戒措施有法可依

根據(jù)我國失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中部分懲戒措施沒有相關(guān)法律依據(jù)的狀況，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)相關(guān)法律的制定，同時輔之以必要的法律授權(quán)制度。要做到懲戒措施有法可依，就應(yīng)當(dāng)對失信聯(lián)合懲戒措施進(jìn)行必要的分類。目前來看，其可分為以下兩大類：一是行政主體實施的失信懲戒；二是非行政主體實施的失信懲戒。同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同分類的特點分別作出應(yīng)對。針對行政主體實施的失信懲戒，我們可以允許懲戒措施實施單位在法定的授權(quán)范圍內(nèi)，制定相關(guān)的部門規(guī)章或行政規(guī)范性法律文件作為懲戒措施實施的依據(jù)。除此之外，還可以由相關(guān)措施實施單位根據(jù)需要，提請國務(wù)院制定行政法規(guī)，保證懲戒措施實施的合法性。針對非行政機(jī)關(guān)實施的懲戒措施，有主管部門的可以向主管部門提出申請，要求主管部門在其職權(quán)范圍內(nèi)制定相關(guān)的行政規(guī)范性文件或其他形式的具有對外法律效力的文件，來授權(quán)其行使相關(guān)的懲戒措施；對于沒有主管部門的社會團(tuán)體實施的信用懲戒，如果其實施的懲戒僅是在行業(yè)內(nèi)部進(jìn)行，則可以通過行業(yè)規(guī)范的形式進(jìn)行確立。（從現(xiàn)有的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄來看，失信聯(lián)合懲戒措施都是在其實施主體的職權(quán)范圍或作用范圍內(nèi)進(jìn)行的，不存在跨領(lǐng)域的懲戒）

概言之，目前我國失信聯(lián)合懲戒不僅存在形式合法性上的問題，同時在實質(zhì)合法性上也存在一系列的問題?，F(xiàn)階段，我國正處于信用法治建設(shè)的關(guān)鍵時期，雖然各種新的信用法律制度在不斷建立，但是由于其多處于試驗階段，法治化程度還比較低，需要我們在實踐中不斷完善和發(fā)展。

附表1 30 份失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄相關(guān)信息