編輯同志：

我與一家公司簽訂為期三年的勞動合同，由于種種原因，直到過了一年后，才正式上班。近日，勞動合同因到期而終止。就我離職后經(jīng)濟補償金的給付，公司并沒有按照合同中的三年計算，而只是依據(jù)我在公司的實際工作年限即兩年計算。請問：我究竟能否索要未實際上班期間的補償金？

讀者 謝明珠

謝明珠讀者：

你的確不能索要未實際上班期間的補償金。

《勞動合同法》第47條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?！逼渲械摹肮ぷ鞯哪晗蕖?，實際上也就是建立勞動關系的年限。那么，勞動者與用人單位之間勞動關系的建立，究竟應當從何時起開始計算呢？《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！薄秳趧雍贤ā返?條、第10條第三款則規(guī)定得更為明確：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！薄坝萌藛挝慌c勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?！奔匆饎趧雨P系產生的基本法律事實是用工，并非訂立勞動合同。而用工是指用人單位開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督和管理下提供勞動。也就是說，雖然勞動合同是明確勞動者與用人單位之間權利、義務的依據(jù)，但這并不意味著一旦簽訂勞動合同便建立了勞動關系，只有勞動者在事實上成為用人單位成員，為其提供有償勞動的，勞動者與用人單位之間才能形成勞動關系。退一步而言，即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要用人單位對勞動者實施了用工行為，雙方照樣可以建立勞動關系。正因為你是在勞動合同簽訂的一年后，才正式前往公司上班，你真正在公司的實際工作年限只有兩年，決定了你所能獲取經(jīng)濟補償金的工作年限只能是兩年，經(jīng)濟補償金自然也就只能按兩個月計算。