魏天真

摘 要：我國(guó)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)案件屢見不鮮。判斷實(shí)質(zhì)性相似，是判定著作權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵步驟。我國(guó)著作權(quán)法及相關(guān)法律規(guī)定中并沒有關(guān)于“實(shí)質(zhì)性相似”的明文規(guī)定，“實(shí)質(zhì)性相似”這一概念是來自于美國(guó)的司法判例，但是在我國(guó)的司法實(shí)踐中經(jīng)常被使用。因此，我們有必要研究和分析實(shí)質(zhì)性相似的判斷和適用規(guī)則。本文以網(wǎng)絡(luò)小說《錦繡未央》為例，從實(shí)質(zhì)性相似的理論基礎(chǔ)、判斷的“三步認(rèn)定法”兩方面進(jìn)行闡述，在“三步認(rèn)定法”的第三步“對(duì)比法”中詳細(xì)論述對(duì)比的主體、判斷原則及除外情形，最后闡發(fā)由判斷網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品實(shí)質(zhì)性相似引發(fā)的思考，以厘清判斷網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的著作權(quán)侵權(quán)的基礎(chǔ)問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品;《錦繡未央》;抄襲;實(shí)質(zhì)相似;三步認(rèn)定法

中圖分類號(hào)：G206 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-5079 （2020） 09-0-02

一、引言

隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)迅速崛起。人們獲取網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的渠道也越來越豐富，“接觸”網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品變得更加容易。因此，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)案件屢見不鮮，許多網(wǎng)絡(luò)小說紛紛惹上抄襲嫌疑。其中，《錦繡未央》（原名《庶女有毒》）涉嫌抄襲多本小說，被包括著名武俠小說作家溫瑞安在內(nèi)的12位作家聯(lián)名起訴，引起了廣泛關(guān)注。2019年6月20日，北京市朝陽區(qū)法院對(duì)《錦繡未央》小說涉嫌抄襲12案完成宣判，認(rèn)定《錦繡未央》作者周靜抄襲行為成立。

在著作權(quán)法中，判斷作品是否構(gòu)成抄襲需要運(yùn)用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)，因此，判斷作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似是認(rèn)定作品是否構(gòu)成抄襲的關(guān)鍵步驟。本文以《錦繡未央》抄襲一案為例，對(duì)《錦繡未央》和其主要抄襲的作品《身歷六帝寵不衰》進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定，并分析網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定方法。

二、判斷實(shí)質(zhì)性相似的理論基礎(chǔ)

著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，但是不保護(hù)作品的思想，只保護(hù)表達(dá)，意即著作權(quán)法僅保護(hù)作品中獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。因此，認(rèn)定作品實(shí)質(zhì)性相似的邏輯前提是思想與表達(dá)的屆分以及作品內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性的確定。

（一）“思想與表達(dá)二分法”

“思想”是指想法、概念、客觀事實(shí)、發(fā)明發(fā)現(xiàn)、程序和方法等。所謂“表達(dá)”，是指將上述思想觀念以各種有形或無形的方式展現(xiàn)出來而形成的內(nèi)容。對(duì)一部小說而言，“從具體的細(xì)節(jié)，到最終的主題思想，是一個(gè)不斷抽象和概括的過程，被抽象和概括出來的內(nèi)容相對(duì)于下一層次是思想，而相對(duì)于上一層次又是表達(dá)了?！?①根據(jù)思想與表達(dá)二分法的理論，在最底層的表達(dá)和最頂層的思想之間總有一條界線是思想和表達(dá)的分界線，但這條分界線的確定涉及具體作品內(nèi)容的衡量，沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)不同的案件事實(shí)判斷作品的特定內(nèi)容是否足夠具體而屬于受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。

（二）獨(dú)創(chuàng)性理論

“獨(dú)”指的是獨(dú)立構(gòu)思、獨(dú)立表達(dá)，并且表達(dá)源于作者本人，“創(chuàng)”則指的是作品可以體現(xiàn)作者一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)作高度。只有源于作者本人的獨(dú)立智力創(chuàng)造的作品才具有獨(dú)創(chuàng)性，才可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。

三、判斷實(shí)質(zhì)性相似的“三步認(rèn)定法”

關(guān)于文學(xué)作品實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定方法，可以借鑒1992年美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院在阿爾泰案例中所確立的“三步認(rèn)定法”。

（一）抽象法

首先，運(yùn)用“思想與表達(dá)二分法”將原被告作品中的“思想”與“表達(dá)”區(qū)分開來，如果二者思想不同，則不構(gòu)成復(fù)制，如果思想相同，還不能就此認(rèn)定侵權(quán)，還需要進(jìn)一步比較二者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是否相同或者實(shí)質(zhì)相似?！跺\繡未央》與《身歷六帝寵不衰》則二者都是以女主人公的視角展開寫作，同屬于“大女主”式的小說。就主題思想而言，都講述了女主人公傳奇且相似的人生經(jīng)歷。但是，確定作品實(shí)質(zhì)性相似還要進(jìn)一步比較其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的相似性。在字面表達(dá)中，有116處被控侵權(quán)語句與權(quán)利作品的用語存在字面相似。非字面的內(nèi)容，包括故事的情節(jié)、時(shí)間順序、角色人物的關(guān)系和發(fā)展，如果具體，則應(yīng)當(dāng)歸屬于表達(dá)的范疇，受到著作權(quán)法的保護(hù)。《身歷六帝寵不衰》和《錦繡未央》的女主人公均有“二月出生、寄養(yǎng)鄉(xiāng)下”的經(jīng)歷，該情節(jié)經(jīng)由下至上逐步抽象后，在人物設(shè)置及人物關(guān)系、故事前后銜接以及具體細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)上基本一致。

（二）過濾法

過濾法即在對(duì)原被告作品比較后，根據(jù)著作權(quán)法的調(diào)整范圍對(duì)對(duì)比結(jié)果進(jìn)行篩選。首先將雖然相同但是都屬于公有領(lǐng)域的表達(dá)過濾出去，并且依據(jù)融合理論和場(chǎng)景原則排除不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。依據(jù)融合理論，當(dāng)某一種思想只有唯一的或者非常有限的表達(dá)方式時(shí)，表達(dá)會(huì)與思想融為一體而不再受著作權(quán)法的保護(hù)。依據(jù)場(chǎng)景原則，在文學(xué)作品之中，如果在表達(dá)某一特定主題時(shí)，必須描寫場(chǎng)景或使用某些場(chǎng)景的安排和設(shè)計(jì)，那么即使該場(chǎng)景是由在先作品描寫的，在后作品以自己的表達(dá)描寫相同場(chǎng)景也不構(gòu)成侵權(quán)。

在對(duì)作品進(jìn)行抽象概括和對(duì)比的過程中，找出了兩部作品中相同或相似的主題、語句、情節(jié)、人物設(shè)置及關(guān)系等，還應(yīng)排除公有領(lǐng)域的表達(dá)、特定表達(dá)及特定場(chǎng)景。在《錦繡未央》被訴著作權(quán)侵權(quán)一案中，被告抗辯稱原告主張的語句抄襲中，有11句為其在先創(chuàng)作的其他小說已發(fā)表過的內(nèi)容，其他語句大多為慣常表達(dá)。但是，經(jīng)過對(duì)上述相同或相似內(nèi)容對(duì)比分析，將116處被控侵權(quán)語句回歸到其所在的段落、篇章之中，結(jié)合上下文銜接進(jìn)行整體比對(duì)，可以認(rèn)定上述內(nèi)容具有獨(dú)創(chuàng)性，不屬于文學(xué)作品的慣常表達(dá)。而相似的語句及人物和情節(jié)設(shè)計(jì)并非是表達(dá)該類主題僅有的一種或幾種表達(dá)方式，更不是表達(dá)這一主題時(shí)所必須的場(chǎng)景設(shè)計(jì)，“大女主式”的故事同樣可以豐富多彩。因此，原告《身歷六帝寵不衰》中使用的具體表達(dá)方式是作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，采用的比喻等修辭和其他描寫方式也具有明顯的個(gè)人色彩，因此，上一步驟中找出的相似表達(dá)屬于原告作者獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不應(yīng)該被過濾。

（三）對(duì)比法

對(duì)比是“三步認(rèn)定法”中最為關(guān)鍵的一步。在經(jīng)過抽象和過濾之后，原被告作品中剩下的部分應(yīng)屬于作者獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，如果這兩部分相似，才可能認(rèn)定為侵權(quán)。

1.相似的對(duì)比由相關(guān)公眾做出判斷

在實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定問題上，國(guó)外的通常做法是請(qǐng)普通觀眾判斷兩部作品是否實(shí)質(zhì)相似，即讓一般持常理的人判斷兩部作品是否相似。在《錦繡未央》侵權(quán)一案立案之前，眾多微博網(wǎng)友就整理出了該作品的抄襲“調(diào)色盤”，這一反抄襲的行為得到了廣大網(wǎng)絡(luò)小說讀者的支持。在案件審理環(huán)節(jié)，原告代理律師利用表格的方式對(duì)于兩部作品的相似之處進(jìn)行了整理，這反映出讀者對(duì)于《錦繡未央》抄襲有個(gè)人認(rèn)知，具有足夠的判斷力，可以由普通觀眾即讀者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的判斷。

2.相似的判定應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)量原則和重要性原則

數(shù)量原則意即相似的部分在權(quán)利作品和被訴侵權(quán)作品中占的比例，重要性原則則指具體情節(jié)在作品中的地位和重要程度。本案中，在被告作品中有116處被控侵權(quán)語句與權(quán)利作品的獨(dú)創(chuàng)性用語存在字面相似，并且被訴侵權(quán)作品的情節(jié)、人物關(guān)系等非字面表達(dá)與權(quán)利作品實(shí)質(zhì)性相似，且被告作者使用的部分是原告作品的重要情節(jié)和語句，數(shù)量足夠大，占比高，符合數(shù)量原則和重要性原則的要求，被訴侵權(quán)作品《錦繡未央》構(gòu)成與權(quán)利作品的實(shí)質(zhì)相似。

3.相似的判定要兼顧部分對(duì)比和整體對(duì)比

在對(duì)比的過程中，有兩種對(duì)比的方法，即整體比較法和部分比較法法。在網(wǎng)絡(luò)作品的抄襲中，有的作者會(huì)采用“洗稿”的方式避開表達(dá)內(nèi)容的重復(fù)和相似，這時(shí)候整體觀感的相像對(duì)于實(shí)質(zhì)相似的判斷將具有重要意義。在對(duì)《錦繡未央》與《身歷六帝寵不衰》兩部小說進(jìn)行對(duì)比的過程中，語句、情節(jié)等內(nèi)容大量重合，這也導(dǎo)致兩部作品整體觀感的相似。因此，不論從部分還是整體的角度進(jìn)行對(duì)比，《錦繡未央》與權(quán)利作品《身歷六帝寵不衰》均構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。

因此，《錦繡未央》在上述情節(jié)中，采用了《身歷六帝寵不衰》中具有獨(dú)創(chuàng)性的背景設(shè)置、出場(chǎng)安排、矛盾沖突和具體的情節(jié)設(shè)計(jì)，二者已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的情節(jié)，并且相似或者實(shí)質(zhì)性相似的部分達(dá)到了較大程度。如果無法證明未接觸或者不能以合理使用為由，則必然屬于對(duì)沈文文《身歷六帝寵不衰》著作權(quán)的侵害。

四、判斷網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品實(shí)質(zhì)相似的相關(guān)思考

（一）參考著作權(quán)法的立法目的

著作權(quán)法是國(guó)家為了平衡著作權(quán)保護(hù)與激勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)作的政策工具。著作權(quán)法既能在一定程度上保護(hù)創(chuàng)作，它也讓渡出了一定公共空間供公眾創(chuàng)新，如果著作權(quán)法絕對(duì)禁止對(duì)他人借鑒行為，那么社會(huì)的創(chuàng)作創(chuàng)新將會(huì)受到限制。

針對(duì)立法目的對(duì)著作權(quán)法內(nèi)容進(jìn)行解釋，再適用于具體的案件事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品中處于社會(huì)創(chuàng)新合理空間內(nèi)的內(nèi)容，理應(yīng)排除在著作權(quán)法的調(diào)整范圍之外，而作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則享有法定著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護(hù)。在《錦繡未央》作者被訴侵權(quán)一案中，被告作者已經(jīng)超出了著作權(quán)法對(duì)公共利益的保護(hù)范圍，侵犯了原告作者法律范圍內(nèi)的特定權(quán)利。針對(duì)兩部小說相似的內(nèi)容，若著作權(quán)法不加以調(diào)整，非但不會(huì)鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)創(chuàng)新，反而會(huì)助長(zhǎng)抄襲風(fēng)氣，導(dǎo)致自主創(chuàng)作減少。因此，結(jié)合著作權(quán)法的立法目的，《錦繡未央》與《身歷六帝寵不衰》的實(shí)質(zhì)性相似事實(shí)更加確鑿。

（二）考慮合理使用制度的適當(dāng)限制

著作權(quán)人的權(quán)利不是孤立的，是與社會(huì)發(fā)展緊密相關(guān)的，任何一部作品的完成都離不開社會(huì)環(huán)境、先人或同時(shí)代人的影響與啟發(fā)。同樣為了平衡作者權(quán)利與社會(huì)公眾利益，著作權(quán)法設(shè)置了合理使用制度。合理使用是著作權(quán)侵權(quán)的法定侵權(quán)阻卻事由，即在著作權(quán)法規(guī)定的范圍內(nèi)，以一定方式使用他人作品可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，也無需向其支付報(bào)酬。

究其本質(zhì)，合理使用制度是為了通過適當(dāng)限制著作權(quán)人對(duì)作品的壟斷而滿足公眾對(duì)作品求知的需要。但是我國(guó)引入合理使用制度時(shí)，對(duì)于該情形進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗疲粌H明確規(guī)定了合理使用包括的十二種情形，而且要求使用者必須遵守三個(gè)一般性義務(wù)：第一，使用的必須是他人已發(fā)表的作品;第二，使用時(shí)必須指明作品出處;第三，不得侵犯著作權(quán)人的其他合法權(quán)益。符合法律規(guī)定的合理使用情形視為不侵犯他人著作權(quán)，但《錦繡未央》一案中，侵權(quán)作品不屬于合理使用的任何一種情形，而且原告作者沒有遵守法定義務(wù)，顯然不屬于合理使用的情形。但是推而廣之，判斷其他網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，合理使用是不可忽視的重要部分。

（三）體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策

互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)步帶了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)是最有潛力的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之一?；ヂ?lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)需要保持發(fā)展，這也是著作權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域所保護(hù)的社會(huì)公共利益之一。但在互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來的是自由且開放的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作環(huán)境，導(dǎo)致成為作者的門檻大大降低，再加上一些網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺(tái)以數(shù)量衡量作者收益，忽略作品的質(zhì)量問題，這也就導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品泥沙俱下的現(xiàn)狀。創(chuàng)新和突破受到限制，“撞?！?“融?！钡仍诖蛑u的“擦邊球”，原創(chuàng)作者的權(quán)益嚴(yán)重受到侵害。

五、結(jié)語

為實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，規(guī)制現(xiàn)有亂象才是根本途徑。在著作權(quán)法這一公共政策工具無法實(shí)現(xiàn)利益平衡的功能時(shí)，著作權(quán)法應(yīng)該為被侵權(quán)作者提供相應(yīng)的法律救濟(jì)。只有在著作權(quán)人的合法權(quán)益得到保障的前提下，才能維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展秩序，實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)久的發(fā)展。本案中，《錦繡未央》一作者抄襲多本網(wǎng)絡(luò)小說，在實(shí)踐中，這并非個(gè)例。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)不能因?yàn)樘幱谔摂M的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中而放縱抄襲，相反，保障作者合法權(quán)益才是解決問題的必經(jīng)之途。

注釋：

①王遷著.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第五版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016：47.

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