張曦

問題的提出

法律對權利的保護，體現(xiàn)在兩個方面。一是保障權利的有效行使，二是對權利的損害提供救濟。從正面來看，權利行使的前提是要“有權可馭”，法律應當對公民所享有之利益進行類型化的賦權并提供行使上的指引。從反面來看，對權利侵犯的前提是要“有權可侵”，救濟請求權作為保護的手段，其行使必須要有法律上的基礎。一般觀點認為，侵權責任法僅為民事主體提供絕對權上的保護，對相對權的保護交由契約法實現(xiàn)，二者共同構成債法的二元救濟體制，并各司其職。原則上，純粹經(jīng)濟損失賠償請求權若缺乏侵權法上的請求權基礎，則只能尋求契約法上的救濟。但隨著科技的不斷發(fā)展，人與人之間的距離日益拉近，侵權行為沿著因果鏈條不斷延續(xù)，使得純粹經(jīng)濟損失大量經(jīng)常性發(fā)生，法律必須對此作出回應，使對純粹財產(chǎn)利益的保護范圍更加明朗化。

權利以外的“利益”

根據(jù)“社會契約論”，人生而自由。但有限的自然資源和人類的無限繁衍之間、獲取資源的自由和獲取能力的差別之間存在雙重矛盾，人類不得已將“自由”的一部分割讓出來，交由公共意志（即政府）保存，從而在對每個個體自由的部分限制下，享受整體自由。易言之，個體通過意思表示達成公共契約，并基于契約割讓自由，形成法秩序，從而保障對利益的獲取不受他人侵犯。割讓自由作為實現(xiàn)自由的方式，應當與通過形成秩序而獲得的權利之間符合手段與目的的對比關系。故此，法律作為社會公共契約，并不為所有的社會利益提供類型化保護，是謂“今天要求保護其權利者就是明天力圖維護自由之人”[ ]。侵權責任法的使命，就是合理地確定保護的范圍，在權利和自由二者之間尋求平衡。

（一）民事權益、民事權利與“利益”

民事權益，即是民法所保護的權利和利益的統(tǒng)稱。其中，“權利指法律所賦予享受一定利益之法律上之力，包括人格權、身份權、物權、知識產(chǎn)權等?！盵 ]而民事權益中，未得法律之類型化授權而缺乏“法律上之力”的剩余部分，稱之為利益。

權利分為絕對權和相對權。絕對權也稱“對世權”，法律通過苛以除權利人之外的一切人不作為義務的方式，使絕對權受到主動保護。相對權是指只能向特定人主張的權利，權利的主張一般以權利人“請求”的方式作出，法律對相對權提供類似于一種被動的保護，債權是較為典型的相對權。對于利益，分為其他人格利益及其他財產(chǎn)利益。由此而見，“純粹財產(chǎn)利益”是指絕對權之外的財產(chǎn)性利益（將其他人格利益排除在外），對此部分利益的損害，稱“純粹經(jīng)濟損失”。[ ]世界各國法律對于絕對權（包括人身權和財產(chǎn)權）的保護，一般以過錯侵權損害賠償為原則，以無過錯侵權損害賠償為例外。同時，侵害絕對權所造成的間接損失（也稱附隨經(jīng)濟損失），普遍可以獲得賠償。[ ]對于“其他人格利益”，由于“一般人格權”概念的出現(xiàn)，對于尚未類型化的人格利益的保護，已經(jīng)在人格權體系內(nèi)部得到了解決，故此，本文所提及之“利益”，僅指“純粹財產(chǎn)上利益”。

（二）債權是“權利”還是“利益”？

對于純粹財產(chǎn)上利益的保護，因為債權法和侵權法的相互獨立，必須將債權從各種財產(chǎn)權利中抽離出來單獨探討。債權是否為侵權責任法所保護之“權利”？如果承認債權是權利的一種，則所有對債權的侵犯行為，將獲得侵權法與契約法的雙重評價。若否認債權為侵權法的保護對象，則債權遭受損失后，除了尋求契約法的救濟之外，只能將損失歸為“純粹經(jīng)濟損失”，在侵權法上尋找請求權基礎。筆者認為，對債權的侵犯，包括但不限于以下四種情形，應當逐一列舉進行討論為宜。

單純對債務的不履行不應獲得侵權法上的救濟。王澤鑒先生認為：“對純粹財產(chǎn)損害無限制的侵權賠償責任，將破壞契約法危險分配的機制”，侵權責任法的過度介入，使得契約法淪為具文。[ ]此種情形下對債權侵犯的行為，已經(jīng)被契約法充分的具體化了，侵權法實務必要，亦無能力“多此一舉”地以一般法的角色出現(xiàn)。在排除加害給付的一般場合，也沒有必要提供侵權法上的救濟。

故意侵害債權的客體或債務人人身，而對債權人的債權產(chǎn)生損害。此種情況類似于德國法與臺灣法中所規(guī)定的“故意以悖俗方式侵害他人財產(chǎn)利益”的情形，該損害應作為“純粹經(jīng)濟損失”予以救濟。

過失侵害債權的客體或債務人人身，而對債權人的債權產(chǎn)生損害。此種情況下，債權關系缺乏“社會公開性”，使得侵權行為人將承擔對象和范圍不明確的責任，“舉世各國殆無此立法例或法院判決”。[ ]

過失使得他人債權歸屬發(fā)生變動，從而產(chǎn)生損害。此種情形，以何種方式進行救濟，學界尚未形成通說。德國法學家拉倫茨認為，債權的歸屬權具有絕對權的性質(zhì)。[ ]臺灣諸多學者對此持肯定態(tài)度，但德國通說采“否定說”，限于篇幅與能力原因，筆者對此不再過多探討。

（三）純粹經(jīng)濟損失概念

如上文所述，一個不法行為產(chǎn)生的結果，其樣態(tài)并不僅僅落在成文法所類型化的范圍之內(nèi)，由此產(chǎn)生了純粹經(jīng)濟損失的概念。純粹經(jīng)濟損失是一個學理上的概念，該概念在德國法被稱為“純粹財產(chǎn)損害”。[ ]世界各國的實證法中對“純粹經(jīng)濟損失”概念的條文規(guī)定并不多見，在國內(nèi)外學者的著作中對此概念的描述大同小異：

《瑞典賠償法》第2條規(guī)定：“根據(jù)本法，純粹金錢上損失是一種在任何方面與人身損害和財產(chǎn)損害都沒有關聯(lián)的經(jīng)濟損失?！?/p>

純粹財產(chǎn)損害系非因人身或所有權等權利受侵害產(chǎn)生的經(jīng)濟或財產(chǎn)損失。

純粹經(jīng)濟損失是指非因人身或財產(chǎn)受到侵害而遭受的有形損害之外經(jīng)濟利益損失。[ ]

比較法上的觀察

羅馬法講求私權神圣和權利本位原則，損害賠償責任僅在因過錯致使有形財產(chǎn)損害時發(fā)生。[ ]近現(xiàn)代，法律的遵循由權利本位逐漸轉向社會本位，為了協(xié)調(diào)權利保護和自由維護之間的衡平關系，并不是所有的權利或利益受損之后，都能夠受到侵權法無微不至的保護，同樣地，也沒有哪一個國家對一切純粹經(jīng)濟損失提供或拒絕提供救濟途徑。不同的國家和地區(qū)，基于歷史沿革、思想淵源和信仰的差別，分別對此作出了不同的規(guī)定。

（四）侵權與契約的競合

德國法對純粹經(jīng)濟損失作出區(qū)別對待，原因的之一是認為若對純粹財產(chǎn)損害提供無限制的侵權救濟，將損害契約法的風險分配機制，[ ]在本文的第二部分已經(jīng)有所提及。有觀點認為，侵權法原則上只為絕對權提供保護，例外地為“權利之外的利益”提供保護，契約法的任務，在于通過意思自治，在當事人之間分配權益和風險。因此，給予侵權法和契約法不同的涵攝范圍和救濟路徑，對于“權利”和“利益”做出區(qū)分，從而能夠更好地厘清“原則”和“例外”的界限。也正因如此，在法國法“概括保護”的原則之下，發(fā)展出“法條競合”原則，當事人存在契約關系時，排除侵權法的適用。與此相對應，因德國法對“權利”和“利益”采“具體保護”的方式，發(fā)展出“請求權競合”原則，對于兩種途徑的救濟，當事人得擇一主張。[ ]楊立新教授指出，現(xiàn)代侵權法，只保護絕對權的時代已經(jīng)過去。管見以為，明確區(qū)分“權利”和“利益”，實能進一步劃清侵權法和契約法之間的涇渭，但這種劃清是相對的，即便排除了加害給付的情形，亦有觀點認為債權的歸屬屬于絕對權的范疇，（本文第二部分有簡要論述）對侵犯債權的救濟并不僅僅限制于契約法的范圍內(nèi)，侵權法與契約法的界限，僅僅通過區(qū)分“權利”與“利益”是很難完成的。況且，就“區(qū)分”本身而言，侵權法所保護的“權利”和“利益”的對比關系也不是一成不變的。[ ]例如，人格權的種類和保護方法隨著民法的發(fā)展已不可同日而語，隨著社會行為的不斷豐富，一些亟待保護的利益亦會被“權力化”，如臺灣民法所規(guī)定之“營業(yè)權”，此為區(qū)分理由之四。

我國實證法上的探討

我國《侵權責任法》第2條通過列舉式的規(guī)定，表明了侵權責任法的保護范圍。第6條規(guī)定了一般侵權行為的歸責原則。需要追問的是，第2條的“等”字，是否包含純粹經(jīng)濟損失，如果包含，其歸責原則是否當然適用該法第6條的規(guī)定？

（一）保護范圍問題

此問題的提出，可追溯到《民法通則》時期。我國《民法通則》106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！痹凇肚謾嘭熑畏ā菲鸩莸倪^程中，有學者提出要效仿德國和我國臺灣地區(qū)的做法，區(qū)別對待“權利”和“利益”，并規(guī)定不同的侵權構成要件。但從結果來看，《侵權責任法》第6條仍然大體延續(xù)了《民法通則》106條的規(guī)定。[ ]從對“通則”106條的探討上來看，我國大多數(shù)學者對其保護范圍包括純粹經(jīng)濟損失。王利明教授認為，“通則”采取了“財產(chǎn)”和“人身”，而非“財產(chǎn)權”和“人身權”，故此應當認為其已經(jīng)將純粹經(jīng)濟損失納入了管轄范圍。[ ]楊立新教授也認為：“純粹經(jīng)濟利益屬于財產(chǎn)利益的范疇”。[ ]筆者認為，我國《侵權責任法》第2條雖然將諸多絕對權納入了關于我國民法對民事權益的保護，但并不意味著當然地將“純粹財產(chǎn)上利益”排除在保護的范圍內(nèi)。相反地，本法第2條屬于概括列舉而非封閉列舉，應當認為，就保護的范圍而言，我國《侵權責任法》與法國法上的“開放模式”最為接近。

（二）保護路徑問題

如上文所述，倘若在保護范圍的問題上，認為我國《侵權行為法》與法國法基本一致，能否進而認為我國對“利益”的保護力度與法國法同樣，原則上提升到了與絕對權保持一致的程度？答案應當是否定的。從現(xiàn)行立法來看，應當?shù)贸鲞@樣的結論：純粹經(jīng)濟利益雖然屬于“財產(chǎn)”概念的外延范圍之內(nèi)，但不論在形式上還是實質(zhì)上，較絕對權而言想要獲得侵權法上的救濟仍然需要滿足更加嚴格的限定條件。[ ]例如，商業(yè)秘密作為一種純粹財產(chǎn)利益沒有被“權利化”，對商業(yè)秘密的保護與絕對權相比，在構成要件上存在區(qū)別。《反不正當競爭法》第9條規(guī)定，僅在以“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”以及其他不法手段侵犯他人商業(yè)秘密的，才應當承擔侵權責任。

[ ]顯然，法律對于商業(yè)秘密的保護，與絕對權是存在程度差別的。故此，我國侵權責任法對“純粹經(jīng)濟損失”的保護，在形式上遵循了法國法的“開放模式”，但絕不意味著我國侵權法沒有劃清“權利”與“利益”的界限，更不意味著這樣的區(qū)分沒有意義。[ ]

（三）對司法實踐中“泛權力化”的一些看法

在我國司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生的一個現(xiàn)象是，公民自認為自己享有的某些“利益”是法律賦予的權利，并以觀念上權利化的利益對抗第三人。人們將“利益”權利化，究其原因，是基于一個既有認知基礎之上得出的結論，即法律對權利和利益提供不同的救濟，法律對權利的保護更為周全。法國法對“純粹經(jīng)濟損失”采取了“立法開放，實務節(jié)制”的處理方式，倘若認為在立法層面，我國《侵權責任法》完全與法國法的“開放模式”相一致，在司法層面又不細化具體的“節(jié)制”機制，無疑賦予了司法者過大的裁量空間，一方面容易造成法律適用上的分歧和混亂，另一方面，如果在司法實踐中將“利益”等同于絕對權加以保護，也與我國學界和實務界通說觀點不相符合。也正因如此，上海高院民一庭下發(fā)的《侵權糾紛辦案要件指南》第5條規(guī)定：“現(xiàn)行侵權法調(diào)整之權益，包括權利與利益兩個方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設定權利，而法律設定的諸多利益未固化為權利，但因法律專門設有保護之規(guī)定，成為法律所保護之利益。故侵權法所保護之對象，以權利為原則，以法益為例外”。“對于侵害權利的行為，無論行為人故意或過失，均有救濟途徑。但對于財產(chǎn)利益損失，原則上僅在行為人故意的場合予以保護。”但是，仍有不少法院對此問題的認識存在偏差，如在“王保富遺囑無效案”中，法院認為“三信律師事務所因履行職責中的過錯，侵害了王保富依遺囑繼承財產(chǎn)的權利”，繼而援引《民法通則》106條第2款作出了判決，至少在我國《侵權責任法》的語境下，不存在“依遺囑繼承財產(chǎn)權”。按照相關學術觀點，“專門職業(yè)者提供不實信息或不良服務”造成他人損失，應當歸屬于“純粹經(jīng)濟損失”中的直接侵害。[ ]雖然在比較法上，法國、德國、英國皆對此種損害的賠償采肯定態(tài)度，但法院通過司法將“利益”確認為“權利”并直接適用《民法通則》第106條第2款進行歸責的做法值得商榷。

本文就純粹經(jīng)濟損失概念的提出及民事權利和“利益的區(qū)分”進行了簡要闡述，以比較法的視角嘗試分析了世界主要大陸法系國家的立法方式，并以立法方式背后的原理為切入，分析了我國《民法通則》及《侵權責任法》對“純粹財產(chǎn)性利益”的救濟途徑。人類對“自由”的追求是永無止境的，對“秩序”的依賴亦是不可避免的，如何平衡二者的關系，是民法學界永恒的話題。需要持續(xù)拷問的是，如何在現(xiàn)有的體制格局和意識形態(tài)之下，找到風險和活力的平衡點;如何在既有法律規(guī)范體系的安排之下，使得“權利”和“利益”的保護得到妥善的解釋和適用。孟德斯鳩曾言：“自由不是無限制的自由，而是一種能做法律許可的任何事的權利。”而法學者要做的，即是要明確“法律許可”的邊界，為自由的生長提供扎實的土壤，這也正是筆者對民法始終懷揣熱忱之心并為之不懈奮斗的原因。