劉裘蒂

在8月6日簽署行政令要求TikTok（抖音國際版）在45天內(nèi)轉(zhuǎn)手后，美國總統(tǒng)特朗普8月14日又發(fā)布一條行政令加大籌碼，以美國外國投資委員會（CFIUS）回顧性審核字節(jié)跳動2017年收購Musical.ly（TikTok的前身）為由，要求該公司在90天內(nèi)剝離在美國的TikTok資產(chǎn)及其在美國收集的任何數(shù)據(jù)。

特朗普在第二條行政令中表示：“有可靠的證據(jù)使我相信，字節(jié)跳動通過收購音樂社交應(yīng)用musical.ly最終融合成一個社交媒體應(yīng)用TikTok，可能會采取有損美國國家安全的行為?！?/p>

作為CFIUS主席，美國財政部長姆努欽發(fā)表解釋第二條行政令的法律依據(jù)：外國投資委員會“對該案進行了詳盡的審查，并一致建議總統(tǒng)采取這一行動，以保護美國用戶免受個人數(shù)據(jù)被利用”。

在第一條行政令發(fā)布后，字節(jié)跳動已表示將對美國政府提起訴訟?，F(xiàn)在第二條行政命令下來，字節(jié)跳動借由美國司法途徑挑戰(zhàn)兩條行政命令的基礎(chǔ)為何？成功幾率有多大？

第二道行政令“補刀”

TikTok在美國替中國科技軟件殺出一條血路，成為公認的爆款。今年5月，TikTok全球下載量達1.119億次，是2019年同期的兩倍。在抖音的海外市場中，印度的下載量占比20%，美國位居第二，占比9.3%。

移動終端應(yīng)用市場分析機構(gòu)Sensor Tower的數(shù)據(jù)顯示，今年5月，抖音及TikTok全球營收超過9570萬美元，是2019年同期的10.6倍，蟬聯(lián)全球移動應(yīng)用收入榜冠軍。其中大約89%的收入來自中國市場;美國市場排名第二，占總收入的6.2%。

TikTok的成功使它成為美國競爭對手和監(jiān)管單位的眼中釘。去年，美國國會開始針對TikTok基于國家安全的調(diào)查。調(diào)查的兩個焦點是：內(nèi)容審查制度與個人信息的控制。

在美國參議院小組委員會關(guān)于中國與數(shù)據(jù)安全的聽證會上，技術(shù)專家指出，TikTok的用戶除了少年兒童外，還包括政府或軍事人員，以及名人或在大公司擔(dān)任要職的人員。他們擔(dān)心中國政府借此掌握重要信息和推演戰(zhàn)略資訊。

目前看來， 特朗普第一條行政令的目的是，盡管原則上同意TikTok易手，但是該行政令等于替美國買家“極限施壓”，可以作為美國買家談判和議價的籌碼。第二條行政令意在對字節(jié)跳動施加額外的壓力，意思很明顯：除非落入美國人手中，這些行政令將把TikTok往死里整。

為了坐實對TikTok施壓的手段，特朗普兩條行政令尋找了不同的法理依據(jù)。

第一條行政令的法律基礎(chǔ)是美國《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》《國家緊急狀態(tài)法》以及《美國法典》第3章第301條。其中《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》明文規(guī)定，政府轄權(quán)應(yīng)該排除“任何不涉及任何價值轉(zhuǎn)讓的郵政、電報、電話或其他個人通訊”。當然，TikTok中的短視頻是否涉及“價值轉(zhuǎn)讓”，是否僅止于“個人通訊”，以及是否會受到這個排除條款的保護，都是法庭將來需要辯論和詮釋的問題。

第二條行政令給予美國政府更牢靠的攻防工具，因為如果第一條行政命令受到訴訟的挑戰(zhàn)，對社交軟件的禁令是否構(gòu)成違反程序正義的剝奪私人財產(chǎn)，還未經(jīng)過法院檢驗。而第二條行政命令則基于CFIUS的前例，有明確的法定程序來執(zhí)行，應(yīng)該更加能夠承受法律上的挑戰(zhàn)。

第一條行政令規(guī)定出售TikTok的截止日期為9月20日，第二條行政令規(guī)定的期限是11月12日。前美國國家安全局總法律長和國土安全部政策助理部長斯圖爾特·貝克爾認為，第二條行政令并未改變字節(jié)跳動剝離美國資產(chǎn)的期限，迫在眉睫的9月20日期限是有效的，而11月12日的截止日期只意味著激發(fā)另一個法律機制的結(jié)果。

也就是說，第二條行政令就像是第一條行政令的保險單，它并沒有取代第一條行政令，而是為剝離要求以及其他一些執(zhí)行措施創(chuàng)造了第二個法律依據(jù)，讓特朗普在第一條行政令的“吊帶”上再系上“安全帶”。

TikTok如何被審核

美國外國投資委員會（CFIUS）是美國聯(lián)邦政府機構(gòu)共組的委員會，負責(zé)審查外國投資在美公司運營或并購中對國家安全的影響。CFIUS由財政部長主持，成員來自美國16個部門和機構(gòu)的代表，其中視具體情況而定，可以包括國防部、國務(wù)院、商務(wù)部、能源部以及近年加入的美國國土安全部等。

CFIUS最初是由1975年杰拉爾德·福特總統(tǒng)第11858號行政命令建立，初衷是為了研究外國投資。但在1980年代，由于擔(dān)心日本的投資（如富士通擬議購買安森美半導(dǎo)體），導(dǎo)致美國國會于1988年通過了《1988年綜合貿(mào)易與競爭力法》，又稱《?？怂?弗洛里奧修正案》，這個修正案授權(quán)CFIUS否決某些外國投資的交易，從而給予總統(tǒng)中止或禁止某些交易的權(quán)力。

2013年～2015年之間，CFIUS審批案件中的20%與中國的投資有關(guān);2016年～2018年間，CFIUS審批了169起與中國有關(guān)的交易，占所有交易的26.6%。

《?？怂?弗洛里奧修正案》建立在1950年《國防生產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上，其中第721節(jié)經(jīng)過2007年《外國投資和國家安全法》（FINSA）的實質(zhì)性修訂，而2018年8月13日生效的《2018年外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法》（FIRRMA）更擴大了它的權(quán)限。也就是說，隨著對“國家安全”定義范圍的擴展，CFIUS的審核裁量權(quán)限也在擴大。

8月14日特朗普的第二條行政令，強調(diào)TikTok（包含之前合并的Musical.ly）在美的業(yè)務(wù)必須與字節(jié)跳動徹底剝離，包括與字節(jié)跳動的子公司、附屬公司及中國股東撇清關(guān)系，且字節(jié)跳動必須以書面形式向CIFUS證明，已經(jīng)銷毀與TikTok在美業(yè)務(wù)相關(guān)的數(shù)據(jù)。

根據(jù)該行政令的要求，只有美國公民或美國公民所擁有的實體，才可作為TikTok在美業(yè)務(wù)的買家，并且買方與字節(jié)跳動或其管理層、員工或股東之間，不應(yīng)有或曾有直接或間接的商業(yè)、親屬或就業(yè)關(guān)系。也就是說，買方不能與字節(jié)跳動的關(guān)聯(lián)方藕斷絲連。

字節(jié)跳動需向CFIUS申報潛在買家，并在十個工作日內(nèi)未收到CFIUS反對意見的情況下才可完成交易。自行政令發(fā)布起，字節(jié)跳動需要每周向CIFUS申報TikTok在美業(yè)務(wù)剝離的具體措施及時間表，并且CIFUS可能會指派政府官員進駐企業(yè)，以采取各種手段審核監(jiān)督出售工作進度。

行政令也授權(quán)美國政府檢查或?qū)徍俗止?jié)跳動或TikTok擁有或控制的公司或其任何子公司的任何信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)、硬件、軟件、數(shù)據(jù)、通信及財產(chǎn)。

CFIUS去年開始對字節(jié)跳動于2017年以10億美元收購Musical.ly的交易進行調(diào)查，即使收購的標的是由中國人創(chuàng)立、設(shè)立于開曼群島的離岸公司。據(jù)了解，字節(jié)跳動在收購過程中未向CFIUS呈報。

美國政府阻撓涉及社交應(yīng)用的并購其實已有先例。去年，美國政府就以社交應(yīng)用構(gòu)成對國家安全的威脅為由，要求同性戀約會應(yīng)用Grindr的中國股東放棄對此公司的控制權(quán)。

訴訟帶來什么

字節(jié)跳動表示將要起訴美國政府，這是顯而易見的：作為并購的談判策略，公司既要爭取在期限之內(nèi)完成交割，又要減少給人留下需要“緊急脫售”的印象，盡量爭取最高的價碼。

字節(jié)跳動創(chuàng)始人張一鳴在國內(nèi)面臨巨大壓力，他的國際化視野在“網(wǎng)絡(luò)巴爾干化”的虛擬世界里受到挑戰(zhàn)，如果不采取任何反抗動作，網(wǎng)民自然會認為他輕易“認慫”。因此，訴訟也能幫他平息國內(nèi)負面輿論，對抖音的國內(nèi)市場有利。但是提起訴訟，企業(yè)也將面臨極大的風(fēng)險。

字節(jié)跳動按程序可以通過美國的司法系統(tǒng)發(fā)起訴訟，可以依據(jù)憲法賦予的正當程序權(quán)指責(zé)美國政府強制脫售是剝奪私人財產(chǎn)的越權(quán)行為。

而實際上，美國法院對于行政部門關(guān)系到國家安全決策的實質(zhì)基本上不進行審查，但對決策的程序有權(quán)審查。美國法官一般不會挑戰(zhàn)總統(tǒng)和行政部門對于國家安全風(fēng)險的定義。況且，正如美國財政部長姆努欽所說，CFIUS審查委員會成員對字節(jié)跳動對Musical.ly收購案的決議是一致的。

《資本主義間的沖突？中國企業(yè)在美國》的作者、美國羅格斯大學(xué)法學(xué)教授李繼表示：“鑒于當前情況，如果字節(jié)跳動確實對CFIUS提起訴訟，我的猜測是成功的機會很小。話雖如此，但優(yōu)秀的律師可能仍會有所幫助。當年羅爾斯（三一集團）起訴奧巴馬政府時，沒人認為它可以在上訴中獲勝。但他們聘請了華盛頓特區(qū)最好的訴訟律師，并且獲勝。當然，情況今非昔比，當下美中關(guān)系比幾年前已經(jīng)嚴重惡化?！?/p>

華盛頓政府事務(wù)咨詢公司梅西納集團董事總經(jīng)理、前美國財政部國際貿(mào)易投資部副助理部長（負責(zé)CFIUS有關(guān)事務(wù)）陸丹認為，“CFIUS關(guān)于國家安全的裁定幾乎不可能成為訴訟的對象?！栋？怂?弗洛里奧修正案》基本上認為，總統(tǒng)的決定不必受到法律審查，但其他因素（例如政府剝奪私產(chǎn)）可能會給原告保留一點辯論空間?！?/p>

另一方面，字節(jié)跳動的法庭經(jīng)歷也會給其帶來其他風(fēng)險。盡管字節(jié)跳動堅持TikTok的北美服務(wù)器不在中國境內(nèi)，但對TikTok的禁令使得它的應(yīng)用程序在數(shù)據(jù)跨境、用戶個人信息、言論審核、大數(shù)據(jù)推送內(nèi)容等方面，都成為公眾審視的焦點，也成為TikTok的用戶對其訴訟的對象。

法庭上的交鋒將使得TikTok這些商業(yè)行為受到更深入的審查。目前，多名美國青少年通過其父母正發(fā)起對TikTok的集體訴訟，聲稱TikTok竊取他們的面部特征、地點和密切聯(lián)系人，并將這些數(shù)據(jù)“偷偷地”傳送給位于中國境內(nèi)的服務(wù)器。過去一年中，在加利福尼亞州和伊利諾伊州約有超過20名用戶以相似的理由起訴TikTok，這些案件目前被合并為一樁針對TikTok的集體訴訟案。

TikTok集體訴訟案的原告律師團在8月14日修改了訴狀，提出了新的指控，包括TikTok未經(jīng)用戶同意與臉書和谷歌秘密共享用戶的視頻觀看歷史記錄，聲稱這個問題涉及“數(shù)十億美元”。

特朗普第二次行政令規(guī)定出售TikTok的交割期限是11月12日，并且可以在特定情況下延期30天，而美國總統(tǒng)大選日是11月3日。即使特朗普連任失敗，TikTok交割期限延遲到12月12日，除非法院對TikTok訴訟頒布臨時禁止令，在訴訟期間擱置總統(tǒng)令的執(zhí)行，否則，TikTok的行政禁令將沒有回旋的余地。

TikTok全球營收營及排名

資料來源/SensorTower。制圖/韓春燕

美國的三權(quán)分立體制基本上不會因為大選結(jié)果影響法院的判決，而拜登應(yīng)該不會輕易扭轉(zhuǎn)特朗普的行政命令。李繼表示，“我不是訴訟策略方面的專家，但也許字節(jié)跳動希望通過起訴而爭取一些時間，如果特朗普在11月落選，接下來中美雙邊關(guān)系掉頭會帶來轉(zhuǎn)機？我認為，這種情況極不可能發(fā)生?！?/p>

前美國國家安全局總法律長和國土安全部政策助理部長貝克爾也認為，把希望寄托在拜登翻案上，可能會大失所望，“這是未知的領(lǐng)域。我的猜測是，這將很困難，雖然并非完全不可能。但要記住，如果拜登獲勝，他要到2021年1月20日才上任，而對于他來說，在新一屆政府任職的第一年就推翻這個決定，似乎不太可能。”

最重要的是，TikTok身處于一個快車道產(chǎn)業(yè)，訴訟面臨的另外一個風(fēng)險是時效性。以印度禁令為例，在禁令宣布后，用戶急忙涌向可以取代的類似產(chǎn)品，在短時間內(nèi)使得印度的本土應(yīng)用得到大力推廣。換句話說，在TikTok在的領(lǐng)域里，用戶的記憶很短，也沒有絕對的忠誠度可言，因此禁止TikTok無疑將會扼殺它目前在美國的迅猛發(fā)展勢頭，封禁的陰影也會促使廣告商撤資。

TikTok在美國的競爭對手如Byte、Triller、Clash等正虎視眈眈，趁機擴張勢力。Instagram搶著在8月5日發(fā)布Reels短視頻程序，并且花費大量資金從TikTok挖角內(nèi)容創(chuàng)作者。Instagram的母公司Facebook（臉書）希望借著Instagram和臉書的全球影響力來與Reels相互導(dǎo)流。

據(jù)媒體報道，在原定8月15日舉行的中美第一階段貿(mào)易協(xié)議評估會中，中方本來可能提出關(guān)于TikTok和WeChat（微信國際版）禁令的問題，但目前因為評估會推遲，這一過程并沒有實現(xiàn)。

整體來說，作為出讓TikTok過程的動作之一，以及出售談判中的一個籌碼，字節(jié)跳動和TikTok可能基于策略考慮起訴美國政府，采取多線進行的策略。像字節(jié)跳動這樣規(guī)模的獨角獸公司也有能力雇用最優(yōu)秀的訴訟律師，可以不計訴訟的金錢成本。但這樣做必須有基于現(xiàn)實的認識：律師和公關(guān)公司為了賺取費用可能描繪出訴訟的勝算，但字節(jié)跳動公司必須認清在法院中得勝的幾率并不高，并且可能招來美國行政部門和國會更多的打壓。

除此之外需要考慮的是，如果在禁令陰影下用戶增速放緩，廣告變現(xiàn)能力下降，在交易過程中對于TikTok的估值可能會有更為負面的影響。