摘要：律師與被追訴人的關(guān)系，在2018年《刑事訴訟法》正式確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度后再次成為刑事辯護(hù)領(lǐng)域的熱點問題，不少學(xué)者對我國盛行的“獨立辯護(hù)理論”提出質(zhì)疑。但基于我國訴訟理念、訴訟結(jié)構(gòu)的考慮，“獨立辯護(hù)理論”仍有存在的必要性。為了更好地解決司法實踐中的辯護(hù)沖突，可以借鑒域外處理辯護(hù)沖突的思路，對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行結(jié)構(gòu)剖析，分別從“認(rèn)罪”、“認(rèn)罰”、“訴訟程序的選擇”、“辯護(hù)策略”這四個方面來完善獨立辯護(hù)制度。

關(guān)鍵詞：認(rèn)罪;認(rèn)罰;訴訟程序選擇;獨立辯護(hù)

基金項目：西南政法大學(xué)科研創(chuàng)新項目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬視閾下的獨立辯護(hù)”（FXY2020097）

中圖分類號：D925.2 ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? 文章編號：2096-5982（2020）08-0104-06

一、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中獨立辯護(hù)問題的提出

被追訴人在刑事訴訟中處于天然的弱勢地位，為了提升其辯護(hù)能力，《刑事訴訟法》規(guī)定了辯護(hù)制度。就認(rèn)罪認(rèn)罰案件而言，為了維護(hù)控辯雙方平等的“協(xié)商”地位，同樣應(yīng)當(dāng)保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)。換言之，辯護(hù)制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度具有內(nèi)在的契合性。但是，關(guān)于辯護(hù)律師與被追訴人的關(guān)系問題，我國盛行“獨立辯護(hù)理論”，在司法實踐中可能會存在律師與被追訴人辯護(hù)觀點的沖突，這種現(xiàn)象不僅存在于普通案件，還可能存于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中。

雖然在大部分認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，律師作為專門協(xié)助被追訴人行使辯護(hù)權(quán)的專業(yè)人士，通過對事實、證據(jù)、法律的分析可以為被追訴人是否認(rèn)罪認(rèn)罰以及程序選擇提供合理的意見并盡到溝通和說服義務(wù)，同時被追訴人對律師也充滿了信任，辯護(hù)方內(nèi)部可以達(dá)成辯護(hù)合意，但是也有部分案件律師與被追訴人就認(rèn)罪、認(rèn)罰、訴訟程序的選擇、辯護(hù)策略等方面不能達(dá)成一致意見，也就是說，在辯護(hù)方內(nèi)部存在辯護(hù)沖突。這一現(xiàn)象對于辯護(hù)功能的有效發(fā)揮會產(chǎn)生不利的影響，甚至可能影響量刑建議。因此，如何處理律師辯護(hù)與被追訴人自我辯護(hù)的關(guān)系，最大限度地發(fā)揮辯護(hù)制度的作用、最大程度地維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，便成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在刑事辯護(hù)領(lǐng)域必須重視的課題。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中獨立辯護(hù)的價值

其一，保障認(rèn)罪的真實性。根據(jù)美國密西根大學(xué)法學(xué)院和西北大學(xué)法學(xué)院無辜者被定罪中心合作建立的1989年以來洗冤成功的美國無辜者數(shù)據(jù)庫可知，對無辜者錯誤定罪的原因是多方面的，其中包括偽證和誣告、控方不法行為、證人辨認(rèn)錯誤、鑒定錯誤以及被告人的虛假供述等。以2014年美國無辜者數(shù)據(jù)庫收錄的652名無辜者被錯判殺人罪的案件為例，其中有131人作虛假供述自認(rèn)有罪，占比高達(dá)20%。① 而且，根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，在美國辯訴交易過程中輕罪案件的被告人幾乎都會自認(rèn)有罪以盡快擺脫不確定的訴訟程序或者結(jié)束羈押狀態(tài)。② 我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在提高訴訟效率、緩解“人案矛盾”、合理配置司法資源、貫徹落實“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策中體現(xiàn)“寬”的一面的同時，也可能會存在使無辜者自認(rèn)有罪的風(fēng)險。具體原因如下：第一，無辜者固然不愿自認(rèn)有罪，但我國審前羈押率高、無罪判決率極低這些既定事實必然會影響被追訴人做出理性選擇，尤其是在輕罪案件中，被追訴人有可能為了盡快擺脫羈押狀態(tài)而“認(rèn)假罪”;第二，大多數(shù)被追訴人都不具備法律知識，對案件的實體后果難以有正確的理解，可能誤以為自己構(gòu)成犯罪，在壓力下錯誤認(rèn)罪;第三，被追訴人也可能基于訴累、經(jīng)濟(jì)狀況、替人頂罪、隱瞞其他罪行等各種原因而“認(rèn)假罪”;第四，司法實踐中認(rèn)罪認(rèn)罰往往伴隨著訴訟程序的簡化，而訴訟程序的簡化很可能影響法官查清案件真實情況，若辯護(hù)律師不能提出無罪的辯解，無疑不利于對被追訴人合法權(quán)益的保護(hù)。

其二，保障認(rèn)罰的公正性。在訴訟過程中存在“錨定效應(yīng)”，而且“錨定效應(yīng)”可能影響認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議的可接受度。③ 根據(jù)“錨定效應(yīng)”，人們在做決策時通常不會過于偏離他們最初選定的參考值，被追訴人如此，法官檢察官亦如此。例如，當(dāng)檢察人員提出一個10年有期徒刑的量刑建議時，被追訴人可能會認(rèn)為量刑過重，到審判階段法官也可能認(rèn)為量刑過重而不予采納，但是10年有期徒刑可能會被被追訴人甚至法官視為最初參考值，當(dāng)檢察人員降低量刑建議至7年或更短的有期徒刑時，量刑建議就變得更容易被接受了，這也解釋了為何檢察人員樂于過度指控。④ 被追訴人大多不懂法又處于信息不對稱的弱勢地位，因此，在其認(rèn)罪后通常并不知如何與檢察機(jī)關(guān)就量刑問題進(jìn)行“協(xié)商”。而“錨定效應(yīng)”又決定了檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議對于案件的量刑結(jié)果具有很大影響，因此，律師參與量刑“協(xié)商”就顯得至關(guān)重要。律師作為專業(yè)人士可以幫助被追訴人分析對其有利的各種量刑情節(jié)，尤其是在被追訴人本人不享有閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利時，律師的幫助可以防止被追訴人由于信息不對稱做出于己不利的選擇，讓被追訴人更加理性地判斷檢察機(jī)關(guān)的量刑建議是否合理，從而保障認(rèn)罰的公正性。

其三，保障程序選擇的合理性。目前，我國刑事訴訟程序總體上形成了二元模式，一是不認(rèn)罪認(rèn)罰案件的訴訟程序，另一是認(rèn)罪認(rèn)罰案件的訴訟程序。其中，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的訴訟程序又可以劃分為速裁程序、簡易程序、普通程序。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被追訴人可能出于盡快結(jié)束不確定的訴訟狀態(tài)、擺脫“訴累”、單純獲得量刑上的“優(yōu)惠”等考慮，而傾向于選擇速裁程序、簡易程序;公安司法機(jī)關(guān)可能為了緩解“人案矛盾”、提高訴訟效率，也傾向于讓被追訴人選擇速裁程序、簡易程序，這一現(xiàn)象在《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》中也有明顯的體現(xiàn)。例如《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》中“認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容”中的第3項，要求被追訴人同意適用速裁程序/簡易程序/普通程序簡化審理。但是，訴訟程序的簡化必然是以被追訴人部分權(quán)利的放棄為前提的，被追訴人將無法得到那些在對抗制模式下防御規(guī)則的有效保護(hù)⑤，因此，并不是簡化的訴訟程序一定有利于被追訴人。對此，律師作為專業(yè)人士可以從法律、事實、證據(jù)、訴訟權(quán)利的保障等方面綜合分析，幫助被追訴人選擇合理的訴訟程序。

其四，對控訴方制衡的必然要求。認(rèn)罪認(rèn)罰案件中控辯雙方在一定程度上由對抗走向合作，但訴訟過程的本質(zhì)仍是控辯雙方的博弈。在刑事訴訟過程中，掌握主導(dǎo)權(quán)的控訴方在辦案壓力、勝訴率、降低證明難度等多種動因的趨勢下可能會希望被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，而被追訴人處于天然的弱勢地位，加之大多數(shù)被追訴人自身并不懂法律知識，不能對控訴方的行為進(jìn)行合理地判斷。而律師的介入，一方面可以增強(qiáng)被追訴人的防御能力，促進(jìn)控辯之間的平等;另一方面可以對公訴機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督，這也是辯護(hù)制度的價值所在。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中獨立辯護(hù)的現(xiàn)狀

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中存在著律師和被追訴人之間的辯護(hù)沖突現(xiàn)象，這種沖突既可能表現(xiàn)在認(rèn)罪、認(rèn)罰、程序選擇等方面，也可能表現(xiàn)在對辯護(hù)策略的選擇。具體表現(xiàn)形式如下：

其一，律師與被追訴人在認(rèn)罪方面的沖突是最為激烈的表現(xiàn)形式。筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”檢索到的羅賢忠行賄案⑥為例對控辯審三方進(jìn)行分析。首先，辯護(hù)方具有兩種可能：一是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，但辯護(hù)律師堅持無罪辯護(hù)，造成辯護(hù)效果的抵消;二是被追訴人與辯護(hù)律師“各司其職”，被追訴人既希望通過認(rèn)罪認(rèn)罰獲得量刑上的“優(yōu)惠”，又期望辯護(hù)律師可以成功的進(jìn)行無罪辯護(hù)，為自己爭取更大的利益;其次，控訴方面對辯護(hù)沖突很可能會撤銷原來的量刑建議，甚至以律師做無罪辯護(hù)、違反具結(jié)書為由，據(jù)此加重量刑建議;最后，法院作為居中裁判者應(yīng)當(dāng)以事實和法律為依據(jù)。律師不同的辯護(hù)意見并不當(dāng)然導(dǎo)致《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》的撤銷，認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)以被追訴人的主觀意愿為準(zhǔn)，若被追訴人同意律師做無罪辯護(hù)，則有理由不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，但被追訴人明確表示不同意律師作無罪辯護(hù)，且堅持認(rèn)罪認(rèn)罰的，則人民法院仍應(yīng)認(rèn)可被追訴人之前簽署的具結(jié)書。⑦ 本文主要討論被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，但辯護(hù)律師堅稱無罪辯護(hù)的情形。

其二，律師與被追訴人在認(rèn)罰方面具有不同意見。主要表現(xiàn)為律師同意被追訴人認(rèn)罪，但認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議過重，與被追訴人在量刑方面不能達(dá)成一致觀點，筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”檢索到劉小華受賄案⑧即屬于此種情形。由于只認(rèn)罪不認(rèn)罰的并不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，因此被追訴人為了獲得量刑上的“從寬”，在認(rèn)罪之后通常會同意檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議并簽署《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，這也是造成司法實踐中律師與被追訴人在“認(rèn)罰”問題上產(chǎn)生沖突的主要原因。據(jù)筆者檢索到的判決書，律師僅對量刑建議有異議，通常情況下并未導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)據(jù)此加重量刑建議，檢察機(jī)關(guān)更傾向于采取聽取律師辯護(hù)意見但也不采納的做法，畢竟被追訴人本人已經(jīng)同意量刑建議，出于指控策略等因素檢察機(jī)關(guān)又不可避免地具有過度指控的傾向，于是便采取這種“不加也不減”的折中做法。雖然檢察機(jī)關(guān)沒有因為律師的異議而加重量刑建議，但辯護(hù)方內(nèi)部的沖突則意味著被追訴人在具結(jié)書的簽署問題上沒有得到律師的有效幫助。在審判階段，律師同樣可以就量刑提出異議，而且我國法院對具結(jié)書負(fù)有實質(zhì)審查的義務(wù)。

其三，律師與被追訴人關(guān)于程序選擇存在不同意見。訴訟程序的選擇是認(rèn)罪認(rèn)罰的后置程序，對簡易程序、速裁程序的適用條件進(jìn)行規(guī)范分析，可知簡易程序建立在認(rèn)罪的基礎(chǔ)之上，速裁程序建立在認(rèn)罪認(rèn)罰的基礎(chǔ)之上。自愿性、明智性、事實基礎(chǔ)是訴訟程序簡化的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在律師與被追訴人關(guān)于訴訟程序的選擇產(chǎn)生分歧時，被追訴人的自愿性一般是明確的，但其選擇簡化訴訟程序的明智性、事實基礎(chǔ)或許不足。

其四，律師與被追訴人關(guān)于辯護(hù)策略的選擇方面的沖突。所謂辯護(hù)策略是指達(dá)到辯護(hù)目標(biāo)的方式，例如，律師建議通知某特殊證人出庭作證，但被告人基于各種因素的考慮而不同意律師申請該證人出庭作證⑨，筆者認(rèn)為，這種策略沖突與我國尚未建立“污點證人”作證豁免制度具有一定的關(guān)聯(lián)，特殊證人出庭作證可能有利于被追訴人，但特殊證人的證言可能會導(dǎo)致自己陷入風(fēng)險，所以被追訴人基于親情等因素的考慮而不同意律師申請該證人出庭作證。在司法實踐中，律師與被追訴人關(guān)于辯護(hù)策略的選擇存在沖突的情形并不多見，但也確實存在。

四、域外認(rèn)罪協(xié)商案件中獨立辯護(hù)制度的比較與借鑒

（一）美國辯訴交易制度中辯護(hù)決策權(quán)的分配

在美國對抗制訴訟模式下，如果每一個案件都經(jīng)過普通的審判程序必然導(dǎo)致司法不堪重負(fù)，而且在美國陪審團(tuán)審判模式下，案件處理結(jié)果具有高度的不確定性。因此，為了提高訴訟效率并增強(qiáng)案件處理結(jié)果的可預(yù)測性，認(rèn)罪答辯程序和辯訴交易制度應(yīng)運而生。根據(jù)辯訴交易制度，被告人在自愿、明知、明智的前提下認(rèn)罪，案件就不再進(jìn)行正式審判，而是直接進(jìn)入量刑程序。值得注意的是，美國辯訴交易制度僅要求被告人“認(rèn)罪”并不要求“認(rèn)罰”，“認(rèn)罪”與“認(rèn)罰”不具有同質(zhì)性，即被追訴人只需要認(rèn)罪即可與檢察官就量刑、罪名、罪數(shù)等問題進(jìn)行“交易”。

以美國為代表的英美法系國家在辯護(hù)決策權(quán)分配方面盛行“當(dāng)事人主導(dǎo)辯護(hù)模式”，這主要體現(xiàn)在律師職業(yè)的行為準(zhǔn)則以及相關(guān)判例中。⑩ 例如，美國聯(lián)邦最高法院通過判例將辯護(hù)決策權(quán)分為兩大部分：一是“根本性事項”;二是“策略性和戰(zhàn)術(shù)性事項”。 所謂“根本性事項”，主要是指涉及被告人重大利益的四個訴訟事項，包括“是否作出有罪答辯”“是否放棄陪審團(tuán)審判”“是否為自己利益作證”以及“是否提起上訴”。 對于這四項影響被告人根本性利益的事項，被告人享有最終決定權(quán)。而“策略性和戰(zhàn)術(shù)性事項”，由于辯護(hù)律師更有辯護(hù)經(jīng)驗、辯護(hù)技巧，故由辯護(hù)律師和被告人協(xié)商、溝通后自行做出決定。再如，根據(jù)美國律師協(xié)會（American Bar Association，ABA）制定的《刑事司法有罪答辯的標(biāo)準(zhǔn)》中辯護(hù)律師責(zé)任的規(guī)定：“……（c）辯護(hù)律師只有經(jīng)過被告人同意之后才能制作答辯協(xié)議，并且保證無論是否進(jìn)行有罪答辯，由被告人最終決定;……”以及美國《職業(yè)行為示范規(guī)則》（Model Rules of Professional Conduct）中第1.2條：“律師應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人就代理的目標(biāo)所作出的決定，應(yīng)當(dāng)就追求這些目標(biāo)所要使用的手段同當(dāng)事人進(jìn)行磋商?！谛淌掳讣?，當(dāng)事人就進(jìn)行何種答辯、是否放棄陪審團(tuán)審判以及當(dāng)事人是否作證等事項同律師磋商后所作出的決定，律師應(yīng)當(dāng)遵守”，這些都體現(xiàn)了相同的規(guī)定。

換言之，在美國辯訴交易案件中，被告人在是否認(rèn)罪問題上會與律師磋商，但被告人享有最終決定權(quán)。若被告人選擇認(rèn)罪，律師便不能違背被告人的意志做無罪辯護(hù)，此時律師要么服從被告人意志進(jìn)行量刑辯護(hù)，要么在不損害被告人利益的前提下退出辯護(hù);而對于達(dá)到辯護(hù)目的的“策略性”事項，律師在被告人溝通之后享有決定權(quán)。

（二）俄羅斯辯訴交易案件中辯護(hù)決策權(quán)的分配

1996年俄羅斯刑法法典確立了給予協(xié)助刑事偵查的被告以獎勵的制度，例如，第64條規(guī)定：在特殊案件中，法庭對合作的被告在法定刑下予以量刑的權(quán)力，這種量刑上的獎勵類似于美國辯訴交易案件中的量刑“交易”，但這些規(guī)定并未影響審判程序。 直到2001年《聯(lián)邦刑事訴訟法典》第40章才引入法院判決的特別程序，允許因被告的有罪答辯而簡化審判程序，這被視為俄羅斯正式引入辯訴交易制度。 同時，2001年《聯(lián)邦刑事訴訟法典》第49條第1款規(guī)定：“辯護(hù)人的職責(zé)是維護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)益并向其提供法律幫助”，該條規(guī)定被大多數(shù)俄羅斯學(xué)者認(rèn)為是辯護(hù)人獨立地位的法律依據(jù)。

俄羅斯刑事法學(xué)界關(guān)于辯訴交易案件中辯護(hù)人地位的觀點莫衷一是，但“獨立辯護(hù)人理論”一直占據(jù)上風(fēng)。大多數(shù)俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，辯護(hù)人在刑事訴訟程序中具有獨立參與人的地位，而且承擔(dān)著防御指控的特殊辯護(hù)職能。 著名刑訴學(xué)者齊理曹夫指出：辯護(hù)人可以承認(rèn)受審人否認(rèn)的事實，可以認(rèn)同受審人拒絕承認(rèn)的指控，換言之，辯護(hù)人無需順從于受審人的要求。 總之，受實質(zhì)真實訴訟理念的影響，俄羅斯主流觀點認(rèn)為，辯護(hù)人應(yīng)具有獨立的地位。對于被追訴人“非法”的訴求辯護(hù)人當(dāng)然應(yīng)保持獨立;對于被追訴人“合法”的訴求，包括在認(rèn)罪與否的問題上，辯護(hù)人也應(yīng)當(dāng)保持獨立。

（三）德國刑事協(xié)商制度中辯護(hù)決策權(quán)的分配

德國奉行“國家主義”理念，其《刑事訴訟法》第137條規(guī)定“辯護(hù)人并非單方面為被告利益之代理人，其也是一類似的輔佐人”;同時，《聯(lián)邦律師法》第1條規(guī)定“辯護(hù)律師是立于被告之側(cè)的‘獨立的司法機(jī)關(guān)”。 因此，德國在辯護(hù)沖突方面采取的是“律師獨立辯護(hù)模式”，律師具有獨立的訴訟地位，不受被追訴人意愿的控制。

雖然自20世紀(jì)70年代起，德國逐漸確立了協(xié)商性司法，并于2013年通過聯(lián)邦憲法法院正式確立了協(xié)商的合憲性，但不同于美國的辯訴交易制度，德國刑事協(xié)商僅限于量刑及某些程序性事項的協(xié)商，其本質(zhì)上仍屬于“真實發(fā)現(xiàn)型”訴訟模式。即使在協(xié)商性案件中，辯護(hù)律師與其當(dāng)事人的關(guān)系也不同于民事代理關(guān)系，辯護(hù)律師作為“獨立的司法機(jī)關(guān)”不受當(dāng)事人意志左右，因此，即使被告人在法庭上已經(jīng)認(rèn)罪，辯護(hù)律師在司法上仍有其社會上公家性質(zhì)的功能，基于對事實真相和公平正義的追求，辯護(hù)律師仍然可以在“維護(hù)被告人合法權(quán)益”的目標(biāo)下，行使獨立辯護(hù)權(quán)進(jìn)行無罪辯護(hù)。

（四）評析與借鑒

總體上來說，以美國為代表的英美法系國家盛行“當(dāng)事人主導(dǎo)辯護(hù)模式”，在辯訴交易案件中，被追訴人對于認(rèn)罪與否問題享有決定權(quán);以俄羅斯、德國為代表的大陸法系國家則盛行“獨立辯護(hù)人理論”，律師不受被追訴人意志控制，在被追訴人認(rèn)罪的情況下，律師仍承擔(dān)著公法義務(wù)，有權(quán)也有義務(wù)為了被追訴人利益獨立進(jìn)行無罪辯護(hù)。其實，不能簡單的討論“當(dāng)事人主導(dǎo)辯護(hù)模式”與“獨立辯護(hù)理論”孰優(yōu)孰劣，“存在即合理”，這兩種模式都是與其所在國家的訴訟理念、訴訟結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的，都有其存在的內(nèi)生力量及功能目標(biāo)。

比較的目的主要在于認(rèn)識自己。達(dá)瑪什卡教授強(qiáng)調(diào)法律與其賴以成長的政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境之間有類似于生物與生態(tài)之間的那種關(guān)系。 將域外的法律制度直接移植到我國可能會產(chǎn)生“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”的效應(yīng)，因此簡單的移植別國的法律制度并不是比較研究的目的。筆者認(rèn)為，應(yīng)通過與域外發(fā)揮相同功能的程序、制度的比較，再仔細(xì)考察我國制度背景下相關(guān)程序、制度運用的司法環(huán)境，從而提出符合我國訴訟模式的完善措施。

五、我國認(rèn)罪認(rèn)罰案件中獨立辯護(hù)制度的完善路徑

筆者認(rèn)為，由于我國與域外國家具有不同的訴訟理念、訴訟結(jié)構(gòu)，具有“中國化”的刑事訴訟，所以不加區(qū)分的討論“獨立辯護(hù)模式”或“當(dāng)事人主導(dǎo)辯護(hù)模式”可能并不能解決司法實踐中的辯護(hù)沖突，應(yīng)對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行結(jié)構(gòu)剖析，分別從“認(rèn)罪”、“認(rèn)罰”、“訴訟程序的選擇”、“辯護(hù)策略”四個方面來完善獨立辯護(hù)理論。

（一）“認(rèn)罪”上的獨立辯護(hù)

如上文所分析，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有使無辜者自認(rèn)有罪的風(fēng)險，因此筆者認(rèn)為，在認(rèn)罪問題上還是應(yīng)當(dāng)堅持我國《刑事訴訟法》中盛行的“獨立辯護(hù)人”理論。當(dāng)被追訴人可能存在虛假認(rèn)罪、被迫認(rèn)罪或案件證據(jù)、程序等存在重大問題時，律師可以也應(yīng)當(dāng)獨立進(jìn)行無罪辯護(hù)，這不僅是維護(hù)被追訴人合法權(quán)益的需要，也是律師在“認(rèn)罪”問題上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會功能，是對“實事求是”方針的貫徹。

不過為了避免辯護(hù)方內(nèi)部辯護(hù)效果的抵消，同時避免律師不盡職、不盡責(zé)現(xiàn)象的出現(xiàn)，在賦予律師獨立辯護(hù)權(quán)的同時，可以設(shè)置如下配套措施：其一，律師的溝通義務(wù)。律師應(yīng)加強(qiáng)與被追訴人的溝通、互動，及時將自己的辯護(hù)思路告知被追訴人，尤其是出現(xiàn)辯護(hù)沖突時律師更不應(yīng)以獨立辯護(hù)人自居拒絕和被追訴人溝通。具體來說，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中律師發(fā)現(xiàn)被追訴人不構(gòu)成犯罪時，可以從事實、證據(jù)、程序適用、法律適用等方面和被追訴人解釋、溝通，主動詢問被追訴人認(rèn)罪的理由并為其分析認(rèn)罪的法律后果;其二，完善律師的退出機(jī)制。2017年《律師辦理刑事案件規(guī)范》第12條規(guī)定了律師與被追訴人就辯護(hù)方案不能達(dá)成一致時，律師可以退出案件的辯護(hù)。但該規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，筆者認(rèn)為，當(dāng)辯護(hù)律師退出可能會損害被追訴人利益或?qū)е略V訟拖延等情形時，可以暫緩律師的退出，等新的辯護(hù)律師介入辦理了交接手續(xù)之后再行退出。至于案件是否可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，仍要以被追訴人主觀意愿來定，被追訴人堅持認(rèn)罪認(rèn)罰的可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，但是司法機(jī)關(guān)應(yīng)重視律師的無罪辯護(hù)意見，對律師提出的意見、證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實;其三，建立“有效法律幫助”機(jī)制。2016年《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作辦法》第5條首次以規(guī)范性文件的形式對“有效法律幫助”進(jìn)行了規(guī)定，但對于何為“有效法律幫助”、有效或無效的認(rèn)定主體及標(biāo)準(zhǔn)、無效法律幫助的后果等事項語焉不詳，為了防止律師以獨立辯護(hù)為由不盡職盡責(zé)，應(yīng)當(dāng)盡快建立“有效法律幫助”機(jī)制，讓律師的幫助發(fā)揮實質(zhì)作用;其四，建立律師的懲戒制度。律師懲戒制度是對律師不盡職、不盡責(zé)行為的重要制度，當(dāng)律師未盡到“有效法律幫助”時可以根據(jù)其觸犯的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)規(guī)則甚至是刑法，對其進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任追究。

（二）“認(rèn)罰”上的相對獨立辯護(hù)

在認(rèn)罰問題上，首先應(yīng)當(dāng)明確我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中“認(rèn)罰”的邏輯前提是“認(rèn)罪”，不存在美國辯訴交易制度中不認(rèn)罪卻接受刑事處罰的“阿爾弗德式答辯”。所以，筆者認(rèn)為在律師與被追訴人就“認(rèn)罪”已經(jīng)達(dá)成一致意見的情況下，對“認(rèn)罰”應(yīng)當(dāng)盡量多溝通、互動爭取形成一致的意見。一方面，檢察機(jī)關(guān)目前提出的量刑建議是以“幅度刑為主、精準(zhǔn)刑為輔”，即檢察機(jī)關(guān)目前提出的量刑建議大多是幅度刑，而且認(rèn)罰的最終結(jié)果是由被追訴人承擔(dān)，據(jù)此，律師不宜就量刑問題完全獨立，而是應(yīng)就其掌握的有利量刑情節(jié)向被追訴人詳細(xì)說明，并提出其認(rèn)為合理的量刑建議供被追訴人參考，爭取通過向被追訴人詳細(xì)列舉各種量刑情節(jié)使被追訴人內(nèi)心對量刑有一個合理的預(yù)期，在辯護(hù)方內(nèi)部形成一個統(tǒng)一的量刑幅度。另一方面，根據(jù)《刑事訴訟法》第201條第二款 的規(guī)定，辯護(hù)律師在審判階段對量刑建議有異議權(quán)。同理，審前階段也應(yīng)賦予律師對量刑建議相對的異議權(quán)，據(jù)此完全的“當(dāng)事人主導(dǎo)型辯護(hù)”模式在我國不僅缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)，也不符合刑事訴訟法的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在“認(rèn)罰”問題上可以由“獨立辯護(hù)人理論”轉(zhuǎn)向“相對獨立的辯護(hù)人理論”，既堅持律師辯護(hù)的“獨立性”，又堅持辯護(hù)的“協(xié)商性”，多聽取對方關(guān)于量刑的意見，從而實現(xiàn)從“絕對獨立”辯護(hù)向“相對獨立”辯護(hù)的轉(zhuǎn)型。

（三）程序選擇上的相對獨立辯護(hù)

訴訟程序的選擇在本質(zhì)上屬于被追訴人的程序性權(quán)利，賦予被追訴人程序選擇權(quán)是對其訴訟主體地位的尊重。 從域外各國來看，訴訟程序的簡化也都要經(jīng)過被追訴人的同意，我國認(rèn)罪認(rèn)罰案件中訴訟程序的簡化必須取得被追訴人的同意這是毋庸置疑的，但當(dāng)被追訴人選擇簡化的訴訟程序時，辯護(hù)律師是否享有異議權(quán)，理論界對此存在不同看法。筆者認(rèn)為，對于這一問題同樣不宜“一刀切”。對于程序選擇權(quán)可從以下幾種情況來考慮：其一，未成年被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件不適用速裁程序，而且辯護(hù)律師對于簡易程序的適用具有異議權(quán);其二，律師對認(rèn)罪認(rèn)罰有異議或案件本身不宜適用簡化的訴訟程序時，若完全順從被追訴人的選擇，不僅有損被追訴人的訴訟權(quán)益，還可能造成冤假錯案，反而浪費司法資源、增加訴訟成本。也正因如此，《刑事訴訟法》第173條明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)審查案件應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人對認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用程序的意見。因此，此類案件律師應(yīng)積極和被追訴人溝通，告知其簡化的訴訟程序會帶來訴訟權(quán)利的克減;其三，律師對認(rèn)罪認(rèn)罰無異議的案件，出于對被追訴人訴訟主體地位的尊重，在程序問題上應(yīng)當(dāng)多關(guān)注被追訴人的程序選擇權(quán)，但被追訴人應(yīng)充分尊重律師對訴訟程序選擇的意見。

（四）“辯護(hù)策略”上的獨立辯護(hù)

對于辯護(hù)技術(shù)性問題，由于辯護(hù)律師更具有專業(yè)技能和法律經(jīng)驗，所以在和被追訴人解釋、溝通之后，應(yīng)給予辯護(hù)律師更多的決定權(quán)。即使是在盛行“當(dāng)事人主導(dǎo)辯護(hù)”模式的美國，也賦予辯護(hù)律師對策略性事項更多的決定權(quán)。

六、結(jié)語

我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在提高訴訟效率的同時，應(yīng)當(dāng)堅守公正的底線，嚴(yán)格防范冤假錯案的發(fā)生。因此囿于被追訴人自身法律知識的局限性，為了保障認(rèn)罪的真實性、認(rèn)罰的公正性、程序選擇的合理性，同時為了對控訴方進(jìn)行合理的制衡，在職權(quán)主義訴訟構(gòu)造下，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的情況下仍有必要賦予律師獨立辯護(hù)的權(quán)利。不過，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中律師對被追訴人的依附性較普通案件更強(qiáng)，為了更好的維護(hù)被追訴人的訴訟權(quán)益，可對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行結(jié)構(gòu)剖析，分別從認(rèn)罪、認(rèn)罰、程序選擇、辯護(hù)策略四個方面來完善獨立辯護(hù)制度。

注釋：

① 祁建建：《美國無辜者被定罪及其糾正的程序研究——無辜者修正美國刑事司法》，《中國刑事法雜志》2014年第5期。

② John H. Blume， Rebecca K. Helm、郭爍、劉歡：《“認(rèn)假罪”：那些事實無罪的有罪答辯人》，《中國刑事法雜志》2017年第5期。

③ 謝澍：《直面認(rèn)罪協(xié)商制度的“復(fù)雜性”——〈庭審之外的辯訴交易〉之方法論啟示》，《政法論壇》2019年第6期。

④ 斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，中國法制出版社2018年版，第47—50頁。

⑤ 閆召華：《論認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性及其保障》，《人大法律評論》2018年第1期。

⑥⑦ 參見（2017）閩0121刑初556號。

⑧ 參見（2019）京04刑初8號。

⑨⑩ 韓旭：《被告人與律師之間的辯護(hù)沖突及其解決機(jī)制》，《法學(xué)研究》2010年第6期。

陳瑞華：《論協(xié)同性辯護(hù)理論》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。

ABA Standards for Criminal Justice， Pleas of guilty14—3.2（3d.Ed1999）.

北京市律師協(xié)會組編：《境外律師行業(yè)規(guī)范匯編》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第172頁。

元軼：《辯護(hù)制度基本問題的反思——以蘇俄、中國、俄聯(lián)邦的相關(guān)刑事法修改為視角》，《政法論壇》2012年第6期。

向燕：《俄羅斯辯訴交易制度及對我國普通程序簡易審的啟示》，《法治論壇》2008年第4期。

克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第149頁。

米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版。

《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作辦法》第5條：“辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰?！?/p>

《刑事訴訟法》第201條第二款：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！?/p>

姚莉、詹建紅：《刑事程序選擇權(quán)論要——從犯罪嫌疑人、被告人的角度》，《法學(xué)家》2007年第1期。

作者簡介：任艷軍，西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120。

（責(zé)任編輯程騁）