沈敏榮
[關(guān)鍵詞]義 正義 現(xiàn)代性
在我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中,最大的困境是現(xiàn)代化路徑的不清晰,甚至是矛盾。這當(dāng)然與我國現(xiàn)代化的復(fù)雜性具有非常深刻的聯(lián)系。中國作為一個(gè)具有五千年文明傳統(tǒng)的國度,需要在充滿著西方話語背景的現(xiàn)代化語境中展開現(xiàn)代化路徑,很多方面呈現(xiàn)出格格不入的特點(diǎn),例如,在中華歷史傳統(tǒng)中,大一統(tǒng)社會其實(shí)并不具備培養(yǎng)人的功能.自孔子以降.私學(xué)的出現(xiàn)標(biāo)志著教育、培養(yǎng)人才的職責(zé)在于民間社會,而非政治社會,個(gè)體的發(fā)展與社會的繁榮并不呈現(xiàn)同向關(guān)系,但是現(xiàn)代社會的現(xiàn)代性的標(biāo)志是社會成員與整體的共同發(fā)展。再比如,西方的很多學(xué)者指出在西方的現(xiàn)代化過程中,新教倫理對資本主義的形成具有決定性的影響,在沒有有效的宗教背景下,以自由、權(quán)利為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會和法治很難在民主的背景下產(chǎn)生共識,這種共識打上了很強(qiáng)的新教的特點(diǎn),而這種力量對英國、法國、美國資產(chǎn)階級革命都產(chǎn)生不容忽視的決定性影響。而這些基礎(chǔ),其實(shí)在我國的現(xiàn)代化進(jìn)程中往往并不具備,使中國現(xiàn)代化的過程往往是對外學(xué)習(xí)的過程,尤其是中國的法制制度,往往形式上引入西方的各項(xiàng)制度,但是其運(yùn)轉(zhuǎn)并未達(dá)到制度設(shè)計(jì)的應(yīng)有目的。比如,近代以來構(gòu)成法治基礎(chǔ)的自然人、權(quán)利、自由、民主等,雖然在形式上得以引入,但是其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵往往得不到實(shí)現(xiàn)。比如,自然人的目標(biāo)是保障人的自然屬性,保持人的多樣性和復(fù)雜性,而中國的現(xiàn)代化進(jìn)程中強(qiáng)調(diào)的是文明人,強(qiáng)調(diào)的是一致性和統(tǒng)一性,對多樣性和復(fù)雜性的強(qiáng)調(diào)嚴(yán)重缺失。再比如權(quán)利與自由,這在密爾頓的《論出版自由》中得到經(jīng)典的闡述.這是從對人的基本屬性的認(rèn)識出發(fā),在現(xiàn)實(shí)生活中真理無法明確的情況下.需要通過社會成員的競爭,將散落于世間的個(gè)體的“義”匯集起來,目的還是彰顯真理和社會正道。在我國的現(xiàn)代化過程中,大一統(tǒng)社會所呈現(xiàn)出來的真理、圣賢、道德提供確切的行動指導(dǎo),在真理面前,個(gè)人的理性都具有明顯的不足和有缺陷,任何的自由都顯得難以立足。民主也是如此,民主提供的是公民意見匯集的平臺,而這個(gè)平臺的基礎(chǔ)就是共識,在沒有充分、強(qiáng)大共識的基礎(chǔ)上,這種充分地辨認(rèn)的結(jié)果往往會導(dǎo)致分裂。這些認(rèn)識上的偏差使得中國社會在現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)一些基本制度的錯位。從文化角度上講.可以將之歸人傳統(tǒng)與西方思想的激烈沖突之中,在中國特色社會主義制度日益確立的今天.在改革開放四十多年之后,這些問題的解決對于構(gòu)建成熟、理性的制度日漸重要,必須尋求解決。這種對西方現(xiàn)代化理解的錯位,對中國現(xiàn)代化制度的建立產(chǎn)生非常嚴(yán)重的邏輯上、理性上的紊亂,必須進(jìn)行梳理和重構(gòu)。而這種反思與構(gòu)建的過程,正是“義”的思想的復(fù)興的時(shí)機(jī)。
一、義的缺失:現(xiàn)代性的選擇、蛻變
中國大一統(tǒng)社會,源遠(yuǎn)流長,盡管自1840年以來,被迫進(jìn)行了開放。并自此以后,在外在壓力的促進(jìn)之下,進(jìn)行了改革,但是“冰凍三尺,非一日之寒”,對傳統(tǒng)的改革是一個(gè)漸進(jìn)的過程。其實(shí),西方社會自文藝復(fù)興之后也是經(jīng)歷了這樣一個(gè)過程,自14、15世紀(jì)以來,西方社會也經(jīng)歷了內(nèi)憂外患,內(nèi)憂就是中世紀(jì)教會的單一、高壓統(tǒng)治壓制了社會的發(fā)展,使得社會呈現(xiàn)出中世紀(jì)的“黑暗狀態(tài)”,同時(shí),來自東方的伊斯蘭教的威脅日益嚴(yán)重,從9世紀(jì)開始在西班牙法蘭克國王與穆斯林的對抗之后,這種威脅日益強(qiáng)大.最后,東羅馬帝國的崩塌使得整個(gè)西方基督教社會暴露在伊斯蘭教的直接挑戰(zhàn)之下。基督教和伊斯蘭教雖然具有相似的淵源,但是在教義上截然相反,具有直接的竟?fàn)幮裕@種影響在今天的國際社會的地區(qū)爭端中還得到明顯反應(yīng),如中東地區(qū)猶太教與伊斯蘭教的對抗達(dá)到水火不相容的地步。而當(dāng)時(shí),這種挑戰(zhàn)在1453年君士坦丁堡的陷落達(dá)到高潮。一方面,大量的歐洲人才避難至教會國的中心羅馬尋求保護(hù);另一方面,激烈的挑戰(zhàn)和外部危機(jī)使得社會的各個(gè)階層都產(chǎn)生了需要進(jìn)行改革的共識。歐洲陷入危機(jī)之中,不改革則不能對抗伊斯蘭教的入侵,而改革則又會有會使社會陷入混亂的危險(xiǎn)。文藝復(fù)興正是在這種背景下展開的。因此,跟我們原來理解的西方的理性、自然的發(fā)展進(jìn)程不一樣,西方社會也是在危機(jī)和夾縫中尋求突破。
可能是緣于人類自身的惰性,對自身的改革其實(shí)是最為困難的,因?yàn)閷ν饨绲淖匀滑F(xiàn)象人類可以采取客觀理解,但是對于自身的認(rèn)識,很難具有客觀性,因?yàn)檎J(rèn)識的對象具有主觀性,人的認(rèn)識的過程也具有主觀性,這種雙重主觀性的疊加使得無論是個(gè)人也好,社會群體也好,對自身的認(rèn)識非常困難。例如,中國社會在現(xiàn)代化進(jìn)程中,就面臨對自身的認(rèn)識的困難。一開始,認(rèn)為中國作為天朝大國,在政治制度和儒家思想上是最為先進(jìn)的,數(shù)千年來,祖宗之法不可變,需要改變的是落后于西方的機(jī)械、槍炮,這就是洋務(wù)運(yùn)動的思想基礎(chǔ),曾國藩、李鴻章、左宗棠、張之洞等人開創(chuàng)、主導(dǎo)的洋務(wù)運(yùn)動得到社會的高度認(rèn)同,上至最高統(tǒng)治者,當(dāng)朝權(quán)臣,下至社會賢達(dá)、一般民眾,均高度認(rèn)同這種器械上的改革。在器械改革之后,中國建立了亞洲先進(jìn)的軍隊(duì)和器械局之后,社會制度的專制、死板、沒有活力就顯現(xiàn)出來了。隨著甲午海戰(zhàn)的失利,中日對抗失敗的刺激,使得當(dāng)時(shí)的社會認(rèn)識到非改革社會制度不可,戊戌變法在1898年的幾個(gè)月時(shí)期得到了社會的高度認(rèn)同,尤其是在當(dāng)權(quán)者的認(rèn)識當(dāng)中,中國到了非改革政治制度不可的地步,但是如何改革卻難以達(dá)成共識,最后整個(gè)改革變成了百日維新,制度的改革以失敗告終。改革的失敗并沒有停止要求制度革新的腳步,既然體制內(nèi)無法獲得突破,體制外的沖撞就越來越強(qiáng)烈,這就是爆發(fā)辛亥革命的時(shí)代背景,孫中山、黃興等人的革命起義、暴動最終在1911年導(dǎo)致清王朝的覆滅,中國的政治制度進(jìn)入到群雄并起、軍閥割據(jù)的態(tài)勢當(dāng)中。制度的改革沒有思想的準(zhǔn)備,只會導(dǎo)致舊制度的覆滅,并不會導(dǎo)致新制度的產(chǎn)生。社會思想和成員的共識是社會制度的基礎(chǔ),正是在這種認(rèn)識之下,新文化運(yùn)動開始了,要創(chuàng)造一個(gè)新的社會,必須對社會成員的思想進(jìn)行改造,只有在“新人”的基礎(chǔ)上,新的社會才具有可能。因此,改革的進(jìn)程呈現(xiàn)出的器械的改革、到社會制度的改革與革命,最后到思想啟蒙的三種認(rèn)識階段。因此,改革是一個(gè)不斷推進(jìn)、蛻變和累加的痛苦過程。
改革既是一個(gè)自我不斷蛻變的過程,也是一個(gè)痛苦選擇的過程.外來引入的文化和思想在與自身認(rèn)識具有沖突的同時(shí),外來文化間的沖突也非常明顯,尤其是在中國的現(xiàn)代化進(jìn)程中,具有二元文化特點(diǎn)的西方文化使得原本就是一元文化特點(diǎn)的中國陷入深深的選擇困境之中。其中一個(gè)就是共和國和市場經(jīng)濟(jì)的選擇,這在西方的近代改革中,也是經(jīng)歷了一番艱難、痛苦的抉擇過程的。
西方社會在面對東方伊斯蘭世界的挑戰(zhàn)中.接受競爭對手很多先進(jìn)的做法,派遣大量的留學(xué)生到伊斯蘭世界,將在中世紀(jì)在西歐被視為異教的古希臘文明重新引入西歐,激起歐洲學(xué)習(xí)拉丁文化的熱情,再加上原來東羅馬帝國的學(xué)者由于奧斯曼土耳其的威脅而大量匯集于羅馬,從而開啟以意大利教會國為中心的文藝復(fù)興。文藝復(fù)興指向的是古希臘文明,古希臘文明在其存世期間,也面臨來自東方的威脅,但是古希臘文明以共和國和公民政治文明的方式對東方波斯專制帝國進(jìn)行了很好的回應(yīng),最終的結(jié)果不僅戰(zhàn)勝了來自東方的威脅,而且自身得到了繁榮發(fā)展,造就了古希臘燦爛的文明.其文明的高度達(dá)到后世不可企及的高度。這正是古希臘文明對當(dāng)時(shí)歐洲最具吸引力的地方,如果能夠復(fù)興古希臘文明,不僅可以對抗當(dāng)時(shí)來自伊斯蘭教的威脅,還可以得到自身的發(fā)展與繁榮。
古希臘以雅典為中心的文明的特點(diǎn)是共和國和公民的政治文明。共和國和公民并不是像現(xiàn)代社會普遍奉行的契約關(guān)系,而是一種你中有我、我中有你的共同體關(guān)系。共和國負(fù)有培養(yǎng)公民的義務(wù),共和國的政治是一種“善的藝術(shù)”。在亞里士多德的《政治學(xué)》中,共和國需要通過妥善的制度設(shè)計(jì),承擔(dān)起公民成長的責(zé)任,因?yàn)橹挥泄竦膹?qiáng)大,共和國才能實(shí)現(xiàn)真正地繁榮。正如伯里克利在其著名的演說中所言,“我們的這個(gè)政體叫作民主政體,它不是為少數(shù)人,而是為全體人民服務(wù)的。無論能力大小,我們?nèi)巳硕枷碛蟹伤U系钠毡槠降?,并在成績卓著時(shí)得享受殊榮”。共和國需要關(guān)注公民的美德,需要提供足夠的物質(zhì)財(cái)富保障,讓其過上富裕和有尊嚴(yán)的生活。同時(shí),從兒童的教育、青少年培養(yǎng)、公民在共和國的成長做出全面的規(guī)定,榮譽(yù)和責(zé)任是共和國需要傳遞給公民的,同時(shí),公民以國家的興盛為自身責(zé)任,當(dāng)共和國需要公民付出時(shí),公民盡其能力而維護(hù)共和國的安定,當(dāng)共和國面臨危險(xiǎn)之時(shí).公民需要挺身而出,甚至獻(xiàn)出自己的生命。
這種共和國思想在文藝復(fù)興之后的歐洲面臨四處碰壁的狀況。1640年,依據(jù)這一思想在英國資產(chǎn)階級革命中建立的共和國導(dǎo)向克倫威爾的專制獨(dú)裁,最終,英國以恢復(fù)王國制度而告終。荷蘭的資產(chǎn)階級革命、法國大革命都不同程度地存在這個(gè)問題。那么,這是什么樣的原因呢?原來古希臘的共和國與公民的一體,其基礎(chǔ)是共和國中公民具有人數(shù)上的限制,在亞里士多德的共和國設(shè)計(jì)中,這一最佳人數(shù)是1萬-4萬人。在有限的人數(shù)下,公民與公民之間的溝通是完全通暢的,在共和國的制度下,市中心的公民廣場就是公民意見的匯集地、歷史上記載蘇格拉底的日常生活就是去公民廣場上進(jìn)行意見的交流與討論。當(dāng)共和國和公民的所有的信息都匯集于公民廣場之后,就能夠?qū)崿F(xiàn)社會政治信息的完全公開化,人與人實(shí)現(xiàn)無障礙地溝通。
到了近代的民族國家,這種基礎(chǔ)不再存在,動輒百萬千萬的人口使得人與人之間的信息無法有效地流通,國家無法匯集民眾的信息,個(gè)人也無法獲知國家的信息。在缺乏有效的信息流通的情況下,國家的權(quán)力就變得無法制約.國家通過壓制和專斷的力量也可以獲得社會的穩(wěn)定,而動輒上百萬千萬的人口,參差不齊,獲得共識也需要很高的成本。因此,封閉和壟斷就成為近代政治的基本特點(diǎn),古希臘的共和國文明與近代的政治存在巨大的反差.這也決定了文藝復(fù)興所倡導(dǎo)的政治文明只能在文學(xué)藝術(shù)的烏托邦中生存,無法在現(xiàn)實(shí)的世界中生存與發(fā)展。
二、現(xiàn)代的“善”與“義”:現(xiàn)代性中的善和社會中的義
不管如何選擇,文藝復(fù)興確定的基調(diào)并沒有改變,那就是社會個(gè)體的發(fā)展是社會繁榮的基礎(chǔ)。社會發(fā)展的基礎(chǔ)在于個(gè)體的發(fā)展。近代政治的專制國家也能夠促進(jìn)國家的發(fā)展與繁榮,但是這種發(fā)展與繁榮只能是暫時(shí)的,而不會具有永久性。近代社會需要建立的是能夠保持長久繁榮的社會結(jié)構(gòu)。
這種個(gè)體的發(fā)展與社會繁榮的一致是從古希臘時(shí)期建立起來的。在古希臘時(shí)期,古希臘與古波斯的競爭就是兩種社會制度和發(fā)展理念的競爭,古波斯是屬于君主專權(quán)的獨(dú)裁國家,通過英明君主的統(tǒng)治,也能夠建立起一個(gè)強(qiáng)大的帝國,但是這種帝國不具有持續(xù)性。而古希臘的共和國,卻具有持續(xù)性,像雅典一樣,即使國土短暫喪失.完全退至海上,也能夠保持民眾關(guān)系的穩(wěn)定性.個(gè)體公民的強(qiáng)大作為國家繁榮的基礎(chǔ)成為古希臘文明所傳遞的最為強(qiáng)大的聲音,也是近現(xiàn)代社會所接受到的作為現(xiàn)代社會的基本信息?,F(xiàn)代性的基本含義就是個(gè)體的發(fā)展與社會整體繁榮保持一致,也就是亞里士多德所說的“善”。
亞里士多德對古希臘二百多個(gè)城邦經(jīng)驗(yàn)的歸納與分析得出無論是共和國的治理,還是其他形式的城邦治理,其出發(fā)點(diǎn)和核心是社會成員的發(fā)展這一“善”,如何構(gòu)建最優(yōu)城邦是“善的藝術(shù)”,如何實(shí)現(xiàn)社會成員發(fā)展之“義”。這種發(fā)展需要根據(jù)城邦的地理、歷史、人文、傳統(tǒng)的特點(diǎn)來因地制宜,才能形成“最優(yōu)城邦”。而當(dāng)這些要素缺失時(shí),“善”就會轉(zhuǎn)化為“惡”。不幸的是,近代社會正是由于缺失了其中最為重要的要素,即民族國家代替了城邦國家,而使得共和國這種“善的藝術(shù)”無法在近代社會展開。因此,近代社會的核心使命就是如何能夠恢復(fù)這種社會繁榮和個(gè)體發(fā)展之“義”。
亞當(dāng)·斯密提出的市場經(jīng)濟(jì)思想正是在這一背景下產(chǎn)生,他要解決的正是文藝復(fù)興以來困擾人們幾百年來的難題。斯密的《國富論》以其縝密思路和嚴(yán)格的邏輯詮釋了近代社會人的發(fā)展如何與社會繁榮能夠有效地聯(lián)結(jié)。
既然民族國家無法實(shí)現(xiàn)類似于共和國條件下的公民信息的有效流通,那么,如何能夠在社會中尋找到社會成員真實(shí)、有效的信息就成為問題的關(guān)鍵。斯密的《國富論》正是從這一基本問題出發(fā)來展開他的整個(gè)思想:個(gè)人的發(fā)展在于后天的努力,這是所有有價(jià)值的文明所具有的共識。在近代社會中,這種后天的努力不再是政治社會維護(hù)共和國的努力,而是社會分工,社會中最為聰明的哲學(xué)家和社會最底層的挑夫,他們的差別并不是源于先天,而是源于后天的分工。分工能夠積累人的比較優(yōu)勢,從而形成人的絕對比較優(yōu)勢。人的這種絕對比較優(yōu)勢,需要具有載體來體現(xiàn),這就是分工的對象,即商品。因此,社會交易中的商品的品質(zhì)與價(jià)格就能夠全面地體現(xiàn)人的絕對比較優(yōu)勢。如何能夠讓商品交易充分實(shí)現(xiàn)自由,那么,人的絕對比較優(yōu)勢就能夠在社會中全面、充分地體現(xiàn),個(gè)體發(fā)展之“義”就會再一次地在社會中完整地體現(xiàn),與亞里士多德的《政治學(xué)》中所分析的“善的藝術(shù)”和“最優(yōu)政體”所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)一致。
斯密的市場經(jīng)濟(jì)思路第一次將社會的整體結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換到以“商品”和“財(cái)富”為中心,這一思路對近現(xiàn)代社會具有革命性的影響,其深刻影響延續(xù)至今,今天的社會構(gòu)建仍是以財(cái)富和市民社會為中心,而以前亞里士多德的政治學(xué)以及受此影響的中世紀(jì),都是視財(cái)富為侵蝕社會成員品德的力量,尤其是構(gòu)成西方傳統(tǒng)基礎(chǔ)的基督教文化。隨著斯密以財(cái)富為中心的社會成員發(fā)展之“義”思想日益深入人心,對基督教的改造也隨之而發(fā)生,這就是新教改革,改革之后的新教打破了原來天主教以教會為中心的垂直單一的統(tǒng)治方式,而采取多元、自主和區(qū)域的發(fā)展模式,在馬克斯·韋伯的《新教倫理與資本主義精神》中分析了基督教改革為新教后,它對財(cái)富的承認(rèn)和財(cái)富作為人的能力的載體充分地肯定,這種對傳統(tǒng)的符合個(gè)體發(fā)展之“義”的改造奠定了近現(xiàn)代社會制度結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。
當(dāng)社會結(jié)構(gòu)以財(cái)富為中心時(shí),與原先共和國時(shí)期以責(zé)任與榮譽(yù)為核心的價(jià)值體系完全不同。原先的國家是社會成員的共同體,政治社會與公民社會完全等同,公民與市民的身份完全合一。在近代民族國家的條件下,國家政治成為壟斷的產(chǎn)物,而非開放、發(fā)展的平臺?;舨妓沟摹独S坦》指出,國家不再與社會成員是同一關(guān)系,國家開始異化,異化為“人為的人”“人造的上帝”,國家與公民處于完全不對等的狀態(tài),國家成為侵蝕個(gè)人權(quán)利的怪物,即“利維坦”。這是一個(gè)來源于《圣經(jīng)》上的怪物,能夠吞噬世間的一切東西.國家猶如此等怪物,它能夠吞噬世間的一切東西,包括人的權(quán)利。這就是國家權(quán)力的異化,不再是“善”,而是必要的惡。因此,在將社會設(shè)計(jì)成以財(cái)富為中心的時(shí)候.限制國家的權(quán)力也成為制度構(gòu)建的一個(gè)中心任務(wù);否則,國家將會侵蝕個(gè)人的權(quán)利.包括個(gè)人的財(cái)產(chǎn).從而從根本上威脅以財(cái)富為中心和基礎(chǔ)的近現(xiàn)代社會制度。社會契約正是為了符合這一需要而提出來的。
依照霍布斯對近代國家的分析,國家與社會成員并不是平等關(guān)系,社會成員與國家的實(shí)踐中并不可能呈現(xiàn)出契約的關(guān)系,并不是平等相對人的關(guān)系,而是命令與服從、主人與奴仆的關(guān)系,因此,在民族國家的條件下,民眾是“臣民”,而非平等的“公民”。因此,亞當(dāng)·斯密的市場經(jīng)濟(jì)理論要成立,就必須限制國家的權(quán)利,改革霍布斯意義上的國家。
首先.需要認(rèn)清楚近代國家的屬性,這是自馬基雅維利以來就逐漸發(fā)展,到霍布斯那里得以成熟的近代國家的認(rèn)識,國家是一種不符合個(gè)體發(fā)展之“義”的“惡”,而非一種“善”,這成為對近代國家的一種普遍性的認(rèn)識,這種認(rèn)識延續(xù)至今,成為現(xiàn)代社會研究國家學(xué)說的起點(diǎn)。
其次,在民族國家條件下,國家具有無遠(yuǎn)弗屆的權(quán)力,無法從外部對其進(jìn)行制約,因?yàn)橄鄬τ趪业臋?quán)力,是臣民微弱的力量。因此,將國家的權(quán)力依其屬性進(jìn)行分類.并實(shí)現(xiàn)其內(nèi)部制約。洛克的思想正是完成這一任務(wù)的杰出代表。將國家的權(quán)力分為行政權(quán)、對外權(quán)、立法權(quán),其實(shí),國會的權(quán)力具有最高地位,成為約束其他兩項(xiàng)權(quán)力的制約因素。孟德斯鳩更是提出了現(xiàn)代社會所通用的立法、司法、行政的三權(quán)分立與權(quán)力制約,但是一個(gè)大的利維坦分成三個(gè)小的利維坦,是否會發(fā)生根本性質(zhì)的轉(zhuǎn)變呢?答案是否定的。一個(gè)大的利維坦分成三個(gè)小的利維坦,就像一個(gè)大的專制君主分成三個(gè)小的專制君主,并不能改變專制君主的屬性,而只是實(shí)現(xiàn)了其內(nèi)部的牽制,而無法從根本上改變雙方的地位。
最后,將國家的權(quán)力分成性質(zhì)不同的三個(gè)方面,相互制約只是其中的一個(gè)方面,更為重要的方法是能夠在國家權(quán)力的一部分能夠?qū)崿F(xiàn)匯集民眾的意見,采取民主選舉的方式。立法權(quán)就是這一方面的代表,英國議會主權(quán)民主對近現(xiàn)代政治社會制度的形成產(chǎn)生了深刻、巨大的影響。盧梭提出的人民主權(quán)的思想使得民眾的意見能夠通過直接選舉、民主參與而得到進(jìn)一步加強(qiáng)。經(jīng)過人民主權(quán)思想的改革,使得社會成員與國家之間呈現(xiàn)出一種明確、固定、雙方相對的關(guān)系,這正是社會契約產(chǎn)生的基礎(chǔ)。
這種思想在美國資產(chǎn)階級革命中得到完善,并在實(shí)踐中充分地體現(xiàn)。在美國的資產(chǎn)階級革命中,提出了有一些權(quán)利,社會成員是不可讓渡的,即使是人民的代表人民選,但是人民的代表能否為人民,在民族國家的條件下,是推導(dǎo)不出來的。公民的一些基本權(quán)利是不證自明的,是無法讓渡的.是公民與生俱來的權(quán)利.是任何國家權(quán)力均不可剝奪、公民自身不可讓渡以及無論是國家和公民自身都無法減損的權(quán)利。這是一種天賦人權(quán),是公民的基本權(quán)利。作為美國憲法修正案的《權(quán)利法案》(Bill of Rights)正是體現(xiàn)了這一思想。
這樣,在民族國家的條件下,作為利維坦的國家得到了有效制約.社會成員的市民社會從國家的政治社會中剝離出來,實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立。公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)被歸人公民的基本權(quán)利和天賦人權(quán)之中,財(cái)富在社會中取得了中心地位,并且得到了社會制度的保障。
公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到基本法的保障.即物權(quán)法定。一方面,財(cái)產(chǎn)權(quán)得到法律的保障,任何侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為都會受到法律的制裁;另一方面,任何機(jī)關(guān)和個(gè)人均無法創(chuàng)造新的物權(quán).來與財(cái)產(chǎn)所有人進(jìn)行競爭,國家與個(gè)人競爭財(cái)富的能力被嚴(yán)格控制起來,因?yàn)樵诮鷩揖哂谐絺€(gè)人權(quán)利的條件下,無法形成國家與個(gè)人的平等競爭。只有經(jīng)過人民主權(quán)改造的國家,國家才能實(shí)現(xiàn)亞當(dāng)·斯密意義上的最少干預(yù)的國家的治理模式。
通過市民社會的獨(dú)立和國家權(quán)力被有效限制之后.個(gè)體的絕對比較優(yōu)勢才能借助于商品的分工與市場交易,完整、有效地表達(dá)于社會。個(gè)人發(fā)展之“義”與社會整體的繁榮重新得到聯(lián)結(jié)。這就是亞當(dāng)·斯密所說的,個(gè)人的自私自利的不自覺的自私行為.最后不知不覺中匯集成社會整體的繁榮。這種制度安排就是市場經(jīng)濟(jì)的“看不見的手”.它將個(gè)體的“義”匯集成社會整體的“正義”。
三、轉(zhuǎn)型社會的“義”:與“社會正義”的現(xiàn)代聯(lián)結(jié)
中國的現(xiàn)代化深受西方社會思想和制度的影響,但中國的現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)卻與西方社會呈現(xiàn)異質(zhì)狀態(tài).這使得西方制度和思想的引入的設(shè)想與效果上存在巨大反差。自文藝復(fù)興以來,自馬基雅維利以后的思想家所提出的理論要解決的核心問題正是對古希臘共和國思想的改造,使得在民族國家的條件下,國家的發(fā)展能夠建立在社會成員的發(fā)展之上.這是社會正義的基礎(chǔ),也是霍布斯、洛克、穆勒等思想家所要解決的根本問題。正是在這些思想家的努力下,現(xiàn)代社會從文藝復(fù)興所指向的政治社會,轉(zhuǎn)變?yōu)橐允忻裆鐣徒?jīng)濟(jì)社會為中心、以政治社會為保障的結(jié)構(gòu)形式,而霍布斯對近代國家形態(tài)的客觀分析、洛克對國家權(quán)利的限制、孟德斯鳩的權(quán)力分立與制衡、盧梭的人民主權(quán)著力的都是對國家權(quán)利的改造.只有經(jīng)過改造之后的國家,才能為市民社會的單獨(dú)發(fā)展創(chuàng)造條件,之后亞當(dāng)·斯密的市民社會單獨(dú)發(fā)展,通過社會分工和商品交換,將自身的絕對比較優(yōu)勢承載其上,直接表達(dá)于社會,亞里士多德意義上的個(gè)體與國家的直接聯(lián)系才重新建立.這也標(biāo)志著現(xiàn)代社會形態(tài)的形成。這種思維形式一直影響至今,現(xiàn)代的所有社會思想都是建立在這一邏輯思路之上。這一邏輯思路的中心是社會成員如何在國家中發(fā)展,在現(xiàn)代以財(cái)富為中心的社會結(jié)構(gòu)下,財(cái)產(chǎn)的獲得與分配成為關(guān)鍵和突出問題。
中國作為轉(zhuǎn)型社會.在接受社會契約說上存在相當(dāng)大的困難,排斥社會契約的思想,在很大程度上接受的是亞里士多德共和國的思路。在中國的現(xiàn)代化過程中,對于人應(yīng)該如何發(fā)展這一個(gè)問題仍未形成清晰的思路:是以古希臘共和國的政治路徑,還是以亞當(dāng)·斯密人在經(jīng)濟(jì)社會中的發(fā)展為思路,而這兩條思路代表了城邦國家與民族國家不同的思路。依照古希臘共和國與公民的發(fā)展路徑,自然人思想實(shí)屬多余,不引入自然人思想是可以的,有政治人(人的政治的動物)足矣,但如果要采用亞當(dāng)·斯密的現(xiàn)代社會思路,則引入自然人思想是完全必然和必需的。
現(xiàn)代社會有兩種基本的發(fā)展路徑:一種是政治路徑;另一種是市場路徑。就政治路徑而言,從古希臘以來,“人是政治的動物”,公民在共和國中發(fā)展就成為共識。民眾有發(fā)表自己意見和聯(lián)合發(fā)聲的自由,這就是言論自由和結(jié)社自由.這種意見在社會中匯集,遴選出共同的意見或是折中的意見,這就是民主和選舉;決策者需要為自己的決策承擔(dān)責(zé)任,這就是最終的執(zhí)行機(jī)制。近代的社會契約、民主決策、選舉制度都是在這一思路下進(jìn)行。這一切的基礎(chǔ)是“共識”的存在,假如沒有“共識”.這一套制度的運(yùn)作就比較麻煩了,就會產(chǎn)生“憲法危機(jī)”、社會裂痕,甚至是分裂。就市場路徑而言,人在政治中的發(fā)展需要以充分的信息為基礎(chǔ),而在民族國家處于陌生人社會的情形下,人與人的信息難以充分溝通,政治作為人的發(fā)展的基本路徑被舍棄,這是自文藝復(fù)興之后500年西方的歷史經(jīng)驗(yàn)證明了的。因此.將商品價(jià)格作為人與人交流的中介,通過分工與交易來發(fā)揮人的才能成為現(xiàn)代社會制度設(shè)計(jì)的首選。契約社會提供的是人的經(jīng)濟(jì)理性不斷訓(xùn)練的場所,通過分工與交易,人的能力得以提升。這兩條路徑都提供了充分的自由選擇空間,政治中的民主選舉.經(jīng)濟(jì)中的意思自治,社會提供的并不是答案,而是過程的支持,這正是現(xiàn)代社會正義的基本特征?!罢x”并不是否定社會個(gè)體單一的“義”,而是給社會的單一的“義提供足夠的空間,并給予足夠的支持。這正是現(xiàn)代社會的根本特點(diǎn)和我國法律現(xiàn)代化的方向.是社會和法律正義的核心。
以國家的財(cái)稅制度為例,它跟我國現(xiàn)代化中采取的共和國思路有密切的關(guān)系,在共和國的條件下,國家的繁榮對社會成員的發(fā)展互為因果、成為一體。雖然國家財(cái)政在社會整體財(cái)富中占據(jù)主體具有合理性,但是在霍布斯的“利維坦”國家下,無法證明國家在社會成員的發(fā)展中能夠占據(jù)主導(dǎo)地位,而只能是輔助性的、保障性的作用,與其功能相對應(yīng),國家在社會的財(cái)富中不應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位,這是社會正義的基本要求。社會契約的作用正是在于約束民族國家應(yīng)該在其提供公共產(chǎn)品的基礎(chǔ)上占有社會財(cái)富。這一點(diǎn)在目前的稅收公平的制度設(shè)計(jì)中無法產(chǎn)生。
2011年,我國正式宣布社會主義法律體系形成,但是在一些領(lǐng)域,法律的制定還存在空白,法律的執(zhí)行還亟待規(guī)范.尤其是在關(guān)系到公民切身利益的稅收領(lǐng)域,還存在許多問題。在財(cái)產(chǎn)問題上的不確定性狀態(tài)是對市場經(jīng)濟(jì)制度完善的根本阻礙。這表現(xiàn)在稅收和稅法上,對權(quán)利的重視不夠,更多地強(qiáng)調(diào)效率原則。這表現(xiàn)在法律的制定上,就是重視行政部門的權(quán)力,漠視公民的權(quán)利保護(hù):法律的內(nèi)容更多地滿足國家機(jī)關(guān)尤其是行政部門實(shí)際操作的需要,法律工具主義思想盛行,而對基本的法律原則和理念卻不太在意.導(dǎo)致實(shí)際立法工作中,形成了法律服務(wù)于部門利益、體現(xiàn)部門利益的格局,法律的公平性受到了很大的限制。因此,強(qiáng)調(diào)稅賦公平,從現(xiàn)代社會成員與國家發(fā)展這一根本主題出發(fā),可以厘清目前我國稅收中的問題,尋求解決之道。正是由于在國家與市場的關(guān)系問題上思路不清,這直接導(dǎo)致現(xiàn)代社會的基本法(即憲法、物權(quán)法、稅法、反壟斷法)運(yùn)轉(zhuǎn)失靈。要解決這一問題,需要借鑒西方、傳統(tǒng)和現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn),對基本概念進(jìn)行明確界定,這樣,才有堅(jiān)定的思想基礎(chǔ),各家觀點(diǎn)才有討論和爭論的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。不管如何,我國的現(xiàn)代化是在現(xiàn)代開放的框架下來運(yùn)行的,因此.必須遵循共同的規(guī)律。
首先,社會的發(fā)展必須建立在社會成員發(fā)展的基礎(chǔ)上。這是自人類社會以來,無數(shù)歷史經(jīng)驗(yàn)一再證明了的,即個(gè)體的強(qiáng)大是社會維持穩(wěn)定與強(qiáng)盛的基礎(chǔ)。雖然忽視或扼殺個(gè)體強(qiáng)大的整體強(qiáng)大可能會出現(xiàn)或維持一段時(shí)間,但是就社會或民族的整體發(fā)展而言,是不可持續(xù)的,甚至是災(zāi)難性的。社會的現(xiàn)代性正是體現(xiàn)在個(gè)體的發(fā)展與社會整體的發(fā)展是一致的。因此,在基本的現(xiàn)代性這一“真理”(道)的認(rèn)識上是沒有問題的,現(xiàn)代性的意義在于促進(jìn)個(gè)人的發(fā)展與進(jìn)步,在于個(gè)人自然屬性的保持、判斷力的提升和實(shí)現(xiàn)做人的尊嚴(yán)。
其次,經(jīng)濟(jì)社會在近現(xiàn)代的展開也正是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體發(fā)展與社會整體發(fā)展的一致性,這正是市場化改革的真正意義所在。因此,經(jīng)濟(jì)社會往往能夠在民族國家的層面上更好地展開,在類似于城邦國家的小區(qū)域國家,則更多體現(xiàn)出政治社會或公民社會的特點(diǎn)。從人類發(fā)展史的角度看,將財(cái)富作為人的發(fā)展的途徑并不是最優(yōu)的選擇,財(cái)富也可能會遮蔽美德,但是現(xiàn)代民族國家的現(xiàn)實(shí)使得這種次優(yōu)的選擇成為社會成員發(fā)展的首選.當(dāng)然這種選擇并不意味著財(cái)富對美德的排擠就不存在了。因此,在制度設(shè)計(jì)中,如何防止經(jīng)濟(jì)社會對人的侵蝕與市場經(jīng)濟(jì)的效率安排具有同等重要性,現(xiàn)代社會對財(cái)富的強(qiáng)調(diào)意味著社會制度需要在這兩種價(jià)值取向間取得平衡和統(tǒng)一。由此,在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中,對誠信(Bona 6.de)和信義(Fiduciary)的強(qiáng)調(diào)成為市民法和經(jīng)濟(jì)法的最基本的原則,沒有這兩個(gè)基本價(jià)值,私法與經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)轉(zhuǎn)就會失靈。因此,在立法中,法律的設(shè)計(jì)必須考慮是否符合這兩個(gè)核心價(jià)值和法律倫理。
最后,法律中正義的產(chǎn)生并非完全基于正義理論,或是基于某一社會階層的制度設(shè)計(jì),需要社會成員、各階層的發(fā)展之“義”的支撐?,F(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)是建立在文藝復(fù)興思想基礎(chǔ)上的培養(yǎng)社會成員的模式,因此,它強(qiáng)調(diào)的不是結(jié)果,而是過程,即如何依據(jù)不同社會成員的特點(diǎn)而使其自由發(fā)展,并使社會成員的發(fā)展之“義”呈現(xiàn)多元化傾向。因此,法律的正義一方面在于保障這種多元之“義”的實(shí)現(xiàn):另一方面.需要在這種多元之“義”的基礎(chǔ)上,歸納出共同的“公義或是“正義”,這正是現(xiàn)代法律的使命。這樣的社會,才是一個(gè)健康的社會。