姜雪東

摘 要 本文在國(guó)家法律法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)工程分包規(guī)定的基礎(chǔ)上，具體分析房屋建筑、市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公路項(xiàng)目中工程總承包模式下“二次分包”行為的合法性。

關(guān)鍵詞 工程總承包;二次分包;合法分包

引言

隨著工程總承包模式的普及，如何認(rèn)定工程總承包企業(yè)下施工分包單位、設(shè)計(jì)分包單位再次進(jìn)行非主體工程分包或?qū)I(yè)分包即“二次分包”的合法性，已成為行政管理部門和司法審判機(jī)關(guān)不可回避的問題。本文將針對(duì)房屋建筑、市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公路項(xiàng)目工程總承包下模式下的“二次分包”行為的合法性展開分析。

1現(xiàn)行部門規(guī)章對(duì)工程總承包模式下的分包行為的適應(yīng)性及“二次分包”合法性分析

1.1 住建部、交通部及九部委對(duì)工程總承包單位資格要求

九部委在《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》中沒有規(guī)定設(shè)計(jì)施工總承包一定需要什么資質(zhì)，而是留給具體項(xiàng)目的招標(biāo)人自己來決定;而交通部明確要求同時(shí)具備與招標(biāo)工程相適應(yīng)的勘察設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)，或者由具備相應(yīng)資質(zhì)的勘察設(shè)計(jì)和施工單位組成聯(lián)合體;建設(shè)部明確要求具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)即可。

1.2 交通部、住建部對(duì)工程總承包模式下的分包行為的適應(yīng)性及 “二次分包”合法性分析

（1）交通部于2005年3月、2012年1月、2015年8月先后出臺(tái)三個(gè)管理辦法， 從中可以看出，交通部三個(gè)管理辦法在法律分包規(guī)定基礎(chǔ)上增加了：a.招標(biāo)文件應(yīng)明確允許分包的工程范圍及分包相關(guān)要求;投標(biāo)文件中要明確擬分包的專項(xiàng)工程及規(guī)模，未列入投標(biāo)文件的擬分包專項(xiàng)工程，承包人不得分包;b.承包人要在現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員對(duì)分包工程的施工活動(dòng)實(shí)施有效管理;c.分包合同要報(bào)送項(xiàng)目法人或發(fā)包人。

（2）建設(shè)部在2016年5月、2019年1月和2019年5月先后出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》），從住建部的三個(gè)文件中，我們既可以看到工程總承包單位資格要求：又可以清晰知道工程總承包單位自己承擔(dān)業(yè)務(wù)及可分包內(nèi)容。工程總承包單位自己承擔(dān)業(yè)務(wù)及可分包內(nèi)容隨著其資格的不同而改變，具體分為如下三種情況：

1）工程總承包單位具有相應(yīng)設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)的。根據(jù)《若干意見》第十條和《征求意見稿》第二十一條，工程總承包單位必須自己完成主體設(shè)計(jì)工作和主體結(jié)構(gòu)的施工，非主體設(shè)計(jì)工作或非主體結(jié)構(gòu)的工程可以分包。當(dāng)然工程總承包單位自己也可以完成全部施工圖設(shè)計(jì)和施工工作。此規(guī)定與公路工程總承包基本相同，只是公路工程總承包下的分包更加嚴(yán)格，即只有在投標(biāo)文件中列入的擬分包專項(xiàng)工程才可以分包。

這種情況下，工程總承包企業(yè)下施工分包單位和設(shè)計(jì)分包單位再次進(jìn)行分包即“二次分包”屬違法分包。

2）工程總承包單位僅具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的。根據(jù)《若干意見》第九條、第十條和《房征求意見稿》第二十一條、第二十一條第一款、第二款規(guī)定：a.工程總承包單位自己不能實(shí)施施工，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項(xiàng)目中的施工業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位。這里的“應(yīng)當(dāng)”和“施工業(yè)務(wù)”兩個(gè)詞需特別注意。條款用“應(yīng)當(dāng)”而不是“可以”，有“應(yīng)該、不容選擇”之意;“施工業(yè)務(wù)”指全部施工，有施工總承包之意。b.工程總承包單位自己要實(shí)施工程主體部分的設(shè)計(jì);根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，可以將非主體部分的設(shè)計(jì)分包給其他單位。

這種情況下，工程總承包企業(yè)下設(shè)計(jì)分包單位再次進(jìn)行分包即“二次分包”屬違法分包。施工分包單位再次進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)的施工分包即“二次分包”屬違法分包，但若再次進(jìn)行非主體結(jié)構(gòu)的施工分包即“二次分包”卻是合法分包。理由如下：

僅具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的工程總承包單位應(yīng)當(dāng)將施工業(yè)務(wù)全部分包出去，由于法律提倡總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包，所以，這時(shí)的施工分包單位本質(zhì)上等同項(xiàng)目施工總承包角色。而施工總承包單位進(jìn)行非主體結(jié)構(gòu)的施工分包符合住建部規(guī)章規(guī)定，所以，僅具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的工程總承包單位下的施工分包單位再次進(jìn)行非主體結(jié)構(gòu)的施工分包，即“二次分包”是合法分包。

事實(shí)上，部分省市已在國(guó)家法律法規(guī)和部門規(guī)章基礎(chǔ)上，對(duì)工程總承包模式下的分包規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，并明確了工程總承包模式下“二次分包”的合規(guī)性。如2017年1月1日上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會(huì)出臺(tái)的《上海市工程總承包試點(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》（滬建建管〔2016〕1151號(hào)）第十七條（專業(yè)分包）規(guī)定：“工程總承包企業(yè)和再發(fā)包承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成承包工程范圍內(nèi)的主體工作，但可根據(jù)合同約定依法將其承包工程范圍內(nèi)的非主體工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位?！盵1];2017年3月1日上海市人民政府出臺(tái)的《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（滬府令50號(hào)）第九條（工程總承包再發(fā)包）規(guī)定：“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設(shè)計(jì)或者施工依法再發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的，可以采用招標(biāo)發(fā)包或者直接發(fā)包;相應(yīng)的設(shè)計(jì)、施工總承包企業(yè)可以依法將部分專業(yè)工程分包”[2]。

（3）工程總承包單位僅具有相應(yīng)施工資質(zhì)的。這種情況與第二種情況類似。這種情況下，工程總承包企業(yè)下施工分包單位再次進(jìn)行分包，即“二次分包”屬違法分包;但設(shè)計(jì)分包單位再次進(jìn)行非主體部分的設(shè)計(jì)分包，即“二次分包”卻是合法分包。其理由同上。

綜上所述，我們不能機(jī)械引用法律法規(guī)條文來判定工程總承包模式下的“二次分包”屬違法分包，而應(yīng)根據(jù)工程總承包項(xiàng)目特征和工程總承包單位資格條件具體分析“二次分包”是否屬違法分包。

3結(jié)束語

鑒于目前法律法規(guī)不完全適應(yīng)工程總承包模式的情況，我們不能機(jī)械引用法律條文，用施工總承包模式下違法分包的思維模式“一刀切”式地認(rèn)定工程總承包模式下的“二次分包”屬違法分包。此外，我們建議盡快從國(guó)家層面配套和完善適應(yīng)工程總承包模式的法律法規(guī)，在法律法規(guī)配套政策出來前，我們可通過工程招標(biāo)文件和合同約定，對(duì)工程總承包模式下的分包行為進(jìn)行引導(dǎo)，以規(guī)范、促進(jìn)工程總承包模式健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1] 張劍.工程分包限制規(guī)則研究——以《合同法》第272條第2款和第3款為中心.武漢大學(xué).2016.

[2] 張兵強(qiáng)，王永朝，張群.工程總承包模式下的合法分包思考[J].招標(biāo)采購(gòu)管理.2016（9）：24-27.