馬龍倩 沈平生

（1.復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438；2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

據(jù)統(tǒng)計，十九大報告全文8 次提及“互聯(lián)網(wǎng)”。隨后黨的十九屆四中全會又9 次重申網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，新時代下，國家在強調(diào)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新的同時，也重視對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的管理。網(wǎng)盤作為“互聯(lián)網(wǎng)+”這一縱深發(fā)展趨勢下的產(chǎn)物，在帶給我們強大存儲和信息共享功能的同時，也儼然成為盜版侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。

通過中國知網(wǎng)，以“網(wǎng)盤”“版權(quán)”“網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)”等關(guān)鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)整體上國內(nèi)研究局限于：（1）研究成果不夠精細，多就整體性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)版權(quán)秩序研究較多，而專門針對網(wǎng)盤版權(quán)秩序亂象的研究較少，且自2015 年后呈逐步下降趨勢；（2）部分文獻參考美國等國外立法和實踐經(jīng)驗，但并未全面考慮中國具體國情，淺層植入并無實質(zhì)價值；（3）網(wǎng)盤發(fā)展至今，法律規(guī)范以及實際運營狀況已發(fā)生諸多變化，而部分文章未關(guān)注立法和實踐的最新發(fā)展，在網(wǎng)盤服務(wù)商的注意義務(wù)、技術(shù)檢測、營銷模式等方面都缺乏足夠的認識?；谏鲜鲅芯烤窒蓿诿嫦?035年知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略建設(shè)和當(dāng)下《著作權(quán)法》正處于第三次修改的宏觀背景下，有必要對網(wǎng)盤版權(quán)秩序亂象及其深層次原因進行進一步梳理，為我國在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域營造清朗的網(wǎng)盤版權(quán)秩序提出因地制宜的規(guī)制對策。

一、我國網(wǎng)盤市場發(fā)展概況

網(wǎng)盤服務(wù)如今逐步擴展到集信息存儲、數(shù)據(jù)同步、文件共享、離線下載、秒傳、一鍵保存、在線播放等諸多強大功能于一體，被廣大用戶認可和使用。以用戶規(guī)模和市場占有率在行業(yè)內(nèi)一直處于領(lǐng)先地位的百度網(wǎng)盤為例，截至目前，百度網(wǎng)盤已擁有超過6 億的注冊用戶，每日有上億量級活躍用戶。[1]隨著5G 網(wǎng)絡(luò)建設(shè)在中國的快速推進，用戶規(guī)模有望繼續(xù)上升。

但如此體量級的用戶規(guī)模也對現(xiàn)有版權(quán)秩序提出巨大挑戰(zhàn)，由于用戶不當(dāng)使用導(dǎo)致的版權(quán)秩序失范問題正是當(dāng)前網(wǎng)盤市場發(fā)展的難點和痛點。以百度網(wǎng)盤為例，在未經(jīng)版權(quán)人等相關(guān)作品權(quán)益人事先同意的情況下，大量用戶在通過網(wǎng)盤的秒傳和分享等功能生成盜版鏈接和提取碼后又通過微博等眾多社交平臺進行撒網(wǎng)式分享，其他用戶根據(jù)提示打開該鏈接并輸入提取碼后即可獲取該文件。針對前述作品，上傳者或無償分享，或以低于市場價的方式有償分享給其他用戶以牟利。雖多數(shù)用戶下載該資源僅供個人學(xué)習(xí)使用，但是分享行為本身實質(zhì)上突破了《著作權(quán)法》第22 條第1 款的“合理使用”范疇，嚴重侵犯版權(quán)人的利益，破壞正常的版權(quán)營商環(huán)境。據(jù)艾瑞咨詢關(guān)于中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護研究報告顯示，2018 年中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盜版總體損失60 億。其中就盜版渠道而言，PC 端和移動端具體借助網(wǎng)盤途徑下載和閱讀中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盜版小說的用戶人數(shù)分別約占總渠道的49.6%和32.3%。

鑒于泛濫不絕的網(wǎng)盤盜版鏈接給正版行業(yè)帶來的巨大規(guī)模性損失，以及考慮到向具體直接侵權(quán)人追責(zé)的困難度，各大版權(quán)方往往直接起訴作為平臺服務(wù)的提供者即網(wǎng)盤服務(wù)商。以百度網(wǎng)盤為例，其所屬的北京百度網(wǎng)訊科技有限公司就先后因《慶余年》《三生三世十里桃花》《戰(zhàn)狼2》等熱播影視劇在百度網(wǎng)盤中遭泄露被搜狐等諸多版權(quán)方起訴。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)以“百度網(wǎng)盤”為關(guān)鍵詞進行搜索，共計有619 條顯示結(jié)果。表1 為通過對這些案例進行逐一篩選后近六年來涉百度網(wǎng)盤版權(quán)侵權(quán)的案件統(tǒng)計：以2017 年為分界點，案件數(shù)量開始迅猛增加，并居高不下；盜版作品的涉案金額多在幾萬到幾百萬不等；相較于個人訴請，原告或上訴人多為資金較為雄厚的企業(yè)；訴請主體多針對其所有的一系列涉侵作品采集中起訴方式。

表1 近六年來百度網(wǎng)盤涉版權(quán)侵權(quán)案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計

綜合裁判文書網(wǎng)存儲案件的不全面性以及國內(nèi)仍存在其他眾多的大小網(wǎng)盤服務(wù)商，百度網(wǎng)盤版權(quán)侵權(quán)涉訴案件呈現(xiàn)出的數(shù)量也只是冰山一角。司法系統(tǒng)積累了大量的受理案件，且審理周期長，即使是資金實力雄厚的北京百度網(wǎng)訊科技有限公司也難以長期承受巨大的訴訟成本，這對于整個版權(quán)市場的健康運行起到消極作用。

二、網(wǎng)盤版權(quán)秩序保護的具體困境

（一）與網(wǎng)盤服務(wù)有關(guān)的版權(quán)立法困境

1.法律條文碎片化、低層化

總體上，目前還未有從法律角度建立個人云服務(wù)網(wǎng)盤服務(wù)商與網(wǎng)盤用戶之間地位的權(quán)責(zé)關(guān)系，缺乏專門有效的立法規(guī)范。

具體來說，在諸如《中華人民共和國著作權(quán)法》等狹義法律中，或《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等行政法規(guī)中，或《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（法釋〔2012〕20 號）》等司法解釋中，或民法典制定中，都對網(wǎng)盤服務(wù)涉版權(quán)規(guī)則缺乏專章或?qū)９?jié)規(guī)定，且呈現(xiàn)出各自為政的狀態(tài)，不具有針對性和體系性。以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》為例，雖屬行政法規(guī)范疇，但內(nèi)容上多為概念性、應(yīng)然性規(guī)定，未正面明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)涉版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件，在糾紛處理中能真正用來引用加以有效保護的則占比不多。盡管在《國家版權(quán)局關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》中對網(wǎng)盤服務(wù)涉著作權(quán)規(guī)則有細化和較專門的規(guī)定，但法律效力上二者皆屬行政規(guī)范性文件。

2.諸多規(guī)定爭議化、落后化

立法規(guī)范有待進一步明晰，司法實踐中存有諸多爭議。如以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》確立的“通知-刪除”為例。該規(guī)則借鑒美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA 法案）中的“避風(fēng)港條款”，是針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下特定間接侵權(quán)行為的調(diào)整規(guī)則，旨在平衡好網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和版權(quán)人的利益沖突，但在實踐運行中愈加引發(fā)學(xué)者的爭論。針對其現(xiàn)實存在的妥當(dāng)性，代表性觀點如下：崔國斌提出現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)規(guī)則難以有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)盜版活動的泛濫；[2]楊立新認為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行主動審查有違互聯(lián)網(wǎng)運行的客觀規(guī)律。[3]支持的理由多從經(jīng)濟和成本效益考量，但筆者認為支持者們忽視了該條規(guī)則的立法前提已發(fā)生改變。

第一，網(wǎng)盤在發(fā)展中已不再只是提供單純信息存儲空間的平臺，還異化出如秒傳、分享、在線播放、離線下載等諸多功能，這些功能極具引誘性，很容易造成作品不當(dāng)傳播。網(wǎng)盤技術(shù)服務(wù)提供者和網(wǎng)盤內(nèi)容提供者之間的界限變得逐漸模糊，網(wǎng)盤服務(wù)商在內(nèi)容展現(xiàn)上愈加擁有主動權(quán)，而不再只局限于提供技術(shù)或平臺服務(wù)。第二，美國DMCA 法案立法之初網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的檢測技術(shù)尚不成熟，以人工審查為主，成本高昂，若要求其主動審查則顯得過于苛責(zé)，但今天網(wǎng)盤檢測技術(shù)已有了顯著進步。由此，立法機關(guān)應(yīng)適時修正網(wǎng)盤服務(wù)商的注意義務(wù)。

從近年來以百度網(wǎng)盤為代表的涉版權(quán)糾紛案件的裁決結(jié)果看，除非有特別明顯的證據(jù)顯示網(wǎng)盤服務(wù)商明知或應(yīng)知某一用戶實施了侵權(quán)行為，否則很難認定為共同侵權(quán)。網(wǎng)盤服務(wù)商往往以其存儲海量信息為理由主張其不具有對某一特定用戶上傳分享的文件具有主動審查能力，有利用避風(fēng)港條款大打法律擦邊球之嫌，避風(fēng)港規(guī)則逐步發(fā)生“異化”。值得注意的是，我國行政執(zhí)法在實踐中對網(wǎng)盤服務(wù)商注意義務(wù)的要求采取與立法不同的標準，如國家版權(quán)局多次“劍網(wǎng)”行動明確要求網(wǎng)盤服務(wù)商主動審查版權(quán)侵權(quán)問題。

（二）與網(wǎng)盤服務(wù)有關(guān)的版權(quán)監(jiān)管困境

1.行政管理部門的監(jiān)管現(xiàn)狀

我國在對版權(quán)的監(jiān)管方面采版權(quán)局和其他多部門并舉的管理模式，即版權(quán)管理工作主要由國家版權(quán)局和地方各省市版權(quán)局負責(zé)，但是市場監(jiān)督管理總局、新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部以及國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等單位在各自領(lǐng)域內(nèi)也有權(quán)管理相應(yīng)的版權(quán)事項。如自2005年以來，每年關(guān)于開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版的“劍網(wǎng)行動”專項行動的通知皆由國家版權(quán)局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部和公安部多部門聯(lián)合發(fā)布。這種管理模式的好處在于可以在短時間內(nèi)調(diào)動各部門力量，多種手段并舉。但是這種打擊往往呈現(xiàn)出短期效應(yīng)，“劍網(wǎng)行動”打擊最嚴重的時段一過，網(wǎng)盤版權(quán)侵權(quán)又再次泛濫，屢禁不止。究其原因在于各監(jiān)管主體之間權(quán)責(zé)不清，實際中職能交叉重疊，出于各種利益的考量最終導(dǎo)致各部門相互推諉，監(jiān)管缺位化。

2.網(wǎng)盤服務(wù)商的監(jiān)管現(xiàn)狀

網(wǎng)盤鏈接分享隱蔽性、私密性等特點要求網(wǎng)盤服務(wù)商采取更加精準有效的檢測技術(shù)。盡管目前各大網(wǎng)盤服務(wù)商的技術(shù)檢測方法不斷更新，但是網(wǎng)上仍然可以搜到不少針對該類檢測技術(shù)的規(guī)避之法。如網(wǎng)盤服務(wù)商采取檢測作品的MD5 值以發(fā)現(xiàn)用戶是否違規(guī)上傳和分享作品，但實踐中包括修改MD5 值在內(nèi)的用以規(guī)避檢測的應(yīng)對之策也層出不窮。[4]且即使被檢測到違規(guī)，有關(guān)用戶幾乎無需任何代價就可重新通過更改文件名等方式迅速上傳相同作品并再次分享。再加之網(wǎng)盤服務(wù)商每天運營成本就已耗資巨大以及基于前期以留住用戶為目的的營銷策略考量，網(wǎng)盤服務(wù)商也往往不愿采取更為嚴苛的手段去主動監(jiān)測用戶上傳和分享的作品是否違規(guī)。

三、網(wǎng)盤治理方案

相關(guān)部門和單位務(wù)必積極行動，構(gòu)建多元立體的版權(quán)保護體系，平衡好版權(quán)人、網(wǎng)盤服務(wù)商和廣大用戶三者之間的利益關(guān)系，營造清朗有序的網(wǎng)盤版權(quán)保護秩序。

（一）完善立法，從制度層面保駕護航

一方面，現(xiàn)階段要更新網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任認定的相關(guān)條款，適當(dāng)提高網(wǎng)盤服務(wù)商的注意義務(wù)。對具體如何從立法角度修正網(wǎng)盤服務(wù)商的注意義務(wù)，學(xué)者崔國斌認為應(yīng)當(dāng)在最新正進行修改的《著作權(quán)法》中確立起以侵權(quán)法規(guī)則作為認定網(wǎng)盤服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的新規(guī)則，這樣就使得網(wǎng)盤服務(wù)商的間接侵權(quán)規(guī)則與侵權(quán)法上的共同侵權(quán)規(guī)則的主觀認錯標準相統(tǒng)一。[5]但筆者比較贊同學(xué)界關(guān)于借鑒歐盟委員會對歐盟《電子商務(wù)指令》第15 條進行解釋的做法，即對《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8 條第2 款的內(nèi)容作出限定性解釋。根據(jù)歐盟2000 年《電子商務(wù)指令》第15 條，網(wǎng)盤服務(wù)商不對用戶存儲和上傳的文件內(nèi)容負有主動審查的一般義務(wù)。隨后歐盟委員會在其2016 年出臺的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令提案（草案）》第十三條中明確了上述“一般性義務(wù)”并不排斥某些情況下的特定義務(wù)，即不排除網(wǎng)盤服務(wù)商在特定情況下如為阻止或發(fā)現(xiàn)一定類型的違法活動而承擔(dān)較高的主動審查義務(wù)，從而使得立法逐漸滿足實踐的需要。[6]我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22 條正式確立“通知-刪除”的避風(fēng)港規(guī)則，之后又通過《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8 條第2 款對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)進行了豁免。因此，現(xiàn)階段可以類比歐盟委員會的做法對上述司法解釋進行限定，明確網(wǎng)盤服務(wù)商對用戶侵犯版權(quán)的行為原則上僅負有一般審查義務(wù)，即沒有義務(wù)對用戶上傳的作品進行主動而普遍地過濾，但是并不排除在特定情況下的較高注意義務(wù)。特定情況包括但不限于：第一，相關(guān)權(quán)益人提出了明確的要求；第二，當(dāng)前尚在保護期內(nèi)的熱銷熱播作品。在這些特定情況下，網(wǎng)盤服務(wù)商不只應(yīng)刪除具體的鏈接，還應(yīng)當(dāng)利用如MD5 校驗值等技術(shù)手段從根本上定位并刪除源文件，并在熱播期或者權(quán)利要求的一定期限負有主動持續(xù)監(jiān)測義務(wù)。

針對第一種方案即學(xué)者崔國斌的方案，由于我國立法中目前總體上明確了避風(fēng)港規(guī)則的判定標準，且司法實踐也比較偏向適用安全港規(guī)則，若進行大幅度立法修改可能會造成司法實踐的混亂。其次，歷次“劍網(wǎng)行動”和其他打擊網(wǎng)絡(luò)盜版的方案都事實上要求網(wǎng)盤服務(wù)商主動承擔(dān)起審查義務(wù)，如若對行政機關(guān)類似的整治行動通過目的性解釋進而歸為前述第二種方案下的“特定情況”，則可改變實踐中行政和司法機關(guān)并行的“雙軌制”模式，有法可依。因此，結(jié)合立法修改的成本效益以及保護的實際，對現(xiàn)行司法解釋作出限定性解釋的補正顯得更為可行。

另一方面，相關(guān)立法可適當(dāng)加大對違規(guī)網(wǎng)盤服務(wù)商和個人用戶的打擊力度，有必要提高版權(quán)違法犯罪的標準，提高損害賠償（包括懲罰性賠償）的最低數(shù)額。自入世以來，我國雖嚴格遵循WTO《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中關(guān)于版權(quán)保護的最低要求，但是針對目前盜版成風(fēng)的現(xiàn)狀有必要進一步提高保護的標準。立法者應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出對侵權(quán)行為的整治決心，引導(dǎo)社會公眾普遍形成對版權(quán)的尊重。

（二）持續(xù)監(jiān)管，捍衛(wèi)正版化成果

1.行政監(jiān)管。首先，進一步明確各行政監(jiān)管部門的職責(zé)，完善跨部門聯(lián)合執(zhí)法和銜接配合機制，形成嚴密的盜版打擊力量體系。如版權(quán)局要積極加強與公安機關(guān)以及其他監(jiān)管部門的合作，形成日常化、常態(tài)化監(jiān)管合作模式。同時，加快建設(shè)版權(quán)執(zhí)法隊伍建設(shè)，鼓勵各地版權(quán)局與當(dāng)?shù)馗咝ｉ_展版權(quán)保護培訓(xùn)班，盡快在規(guī)模、素質(zhì)、結(jié)構(gòu)和布局上達到國務(wù)院辦公廳《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)知識產(chǎn)權(quán)局等單位深入實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計劃 (2014-2020 年) 的通知》中的具體要求。

2.網(wǎng)盤服務(wù)商監(jiān)管。一方面，網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)提高檢測技術(shù)，加強對秒傳、分享和離線下載文件中涉版權(quán)侵權(quán)問題的主動審查能力，日后要支持更多方式查詢、提取網(wǎng)盤帳號中存儲文件在網(wǎng)盤內(nèi)、外交互傳輸狀況，以進一步完善、提升保護知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)信息管理能力、技術(shù)處理能力和侵權(quán)投訴處理質(zhì)量，及時采取合理措施預(yù)防侵權(quán)、制止侵權(quán)。尤其是對熱銷熱播作品應(yīng)建立重點監(jiān)測名單，并不斷更新該名單。針對權(quán)利人通知刪除侵權(quán)的作品，網(wǎng)盤服務(wù)商要負有更高的注意義務(wù)，若涉嫌侵權(quán)當(dāng)?shù)谝粫r間刪除具體鏈接和源文件。另一方面，監(jiān)測投訴雖然短期來看見效快，但侵權(quán)鏈接反復(fù)上架的情況依然普遍。網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)建立并完善重點用戶監(jiān)測名單制度，該名單可細分為黑色名單和灰色名單等不同級別。網(wǎng)盤服務(wù)商可以根據(jù)不同的名單級別定期有針對性的檢測該用戶上傳和分享的文件是否涉嫌侵權(quán)，并針對達到一定違規(guī)次數(shù)的用戶實行短期或永久性封號。網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)積極配合版權(quán)局等行政監(jiān)管部門開展各項整治行動，積極報送相關(guān)信用懲戒信息，打造聯(lián)動懲戒機制。

（三）多元并舉，創(chuàng)新糾紛化解機制

目前，我國以及諸多國家的版權(quán)相關(guān)立法并沒有把純粹自己學(xué)習(xí)使用作品列為違法行為。為了緩和著作權(quán)人和廣大用戶之間的利益沖突，一些國家也開拓出其他新路徑，如版權(quán)補償金制度。1965 年德國首創(chuàng)版權(quán)補償金制度，賦予版權(quán)人通過著作權(quán)集體管理組織來對錄音錄像制品的制造商收取報酬。[7]之后，如美國也早在1992 年《家庭錄制法案》中開始針對空白錄音帶等錄制設(shè)備進行征稅，旨在減少這些供復(fù)制傳播的設(shè)備可能對版權(quán)人造成的實質(zhì)性損害。目前，美國對可能侵犯版權(quán)的軟件征稅依舊貫徹了此點。在現(xiàn)有技術(shù)保護措施尚難以有效應(yīng)對侵權(quán)行為的情況下，以及在現(xiàn)代社群傳播條件下用戶也對作品獲權(quán)困難的背景下，版權(quán)補償金制度具有在我國存在的空間和價值。[8]相關(guān)立法部門可先將版權(quán)補償金制度納入立法中，為該措施在實踐中推行奠定制度基礎(chǔ)。

此外，針對影視資源領(lǐng)域泛濫的盜版鏈接，版權(quán)人可調(diào)整自己的授權(quán)模式如影片盡量在全球院線同步上映；縮短傳統(tǒng)院線上映到其他媒介播放之間的“窗口期”時間差。

四、結(jié)語

針對版權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出的新特點，控制傳播比控制復(fù)制來的更為有效，這要求版權(quán)法律保護的重心逐漸從“復(fù)制權(quán)”向“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”轉(zhuǎn)移。立法者應(yīng)當(dāng)順應(yīng)趨勢并修正現(xiàn)有立法朝著以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為中心的版權(quán)保護體系發(fā)展，行政監(jiān)管和行業(yè)自治有必要采取更為嚴厲、有效的措施。我們有必要借鑒國外有益經(jīng)驗，在結(jié)合我國具體國情的前提下，構(gòu)建一個立法完備、監(jiān)管嚴密、用戶自覺以及多糾紛解決機制并存的多元立體的網(wǎng)盤版權(quán)保護體系。