張莉莉，王小軍，黃鵬飛，王生輝

(1.河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211100；2.南京水利科學(xué)研究院水文水資源與水利工程科學(xué)國家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，江蘇 南京 210029；3.水利部應(yīng)對(duì)氣候變化研究中心，江蘇 南京 210029；4.自然資源部天津海水淡化與綜合利用研究所，天津 300192)

近年來，我國海水利用產(chǎn)業(yè)發(fā)展較為迅速，但隨之也出現(xiàn)了一些問題：第一，盡管海水利用被認(rèn)為是緩解水資源短缺的有效手段，但目前海水利用并未納入國家水資源配置體系；第二，我國海水淡化技術(shù)已較為成熟，但由于采用全成本核算，海水淡化成本偏高于自來水供水成本；第三，與發(fā)達(dá)國家相比，我國海水利用國產(chǎn)化裝備在沿海及海島地區(qū)的規(guī)模化應(yīng)用不足，且缺乏可操作的激勵(lì)措施。

究其原因，主要是我國海水利用法律保障體系尚未形成，這既在一定程度上制約了海水規(guī)模化利用，也不利于防范海水利用過程中環(huán)境污染等各種不良影響和風(fēng)險(xiǎn)。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)我國海水利用的研究較多關(guān)注海水利用的設(shè)備制造工藝、環(huán)境影響及產(chǎn)業(yè)化等方面[1]，筆者擬在梳理及分析當(dāng)前我國海水利用法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，探討海水利用法律保障的現(xiàn)存問題及其完善建議，以期建構(gòu)較為完備的海水利用法律保障的基本框架，為強(qiáng)化海水利用與資源管理提供參考。

1 我國海水利用法律保障的現(xiàn)狀與不足

1.1 海水利用法律保障的現(xiàn)狀梳理

從法律體系角度分析，從法律(如《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》(以下簡稱《海洋環(huán)境保護(hù)法》)《中華人民共和國環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》(以下簡稱《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》)《中華人民共和國漁業(yè)法》《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》(以下簡稱《礦產(chǎn)資源法》)《中華人民共和國可再生能源法》《中華人民共和國海上交通安全法》《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱《海域使用管理法》)《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)等)、行政法規(guī)(如《中華人民共和國漁業(yè)法實(shí)施細(xì)則》《中華人民共和國水生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》《中華人民共和國漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》《中華人民共和國對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》《中華人民共和國海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》《中華人民共和國防止船舶污染海域管理?xiàng)l例》《中華人民共和國海洋傾廢管理?xiàng)l例》等)、部門規(guī)章(如《中華人民共和國海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》《中華人民共和國海洋傾廢管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》《海洋行政處罰實(shí)施辦法》等)到地方性法規(guī)(如《遼寧省海域使用管理辦法》《河北省海域使用管理?xiàng)l例》《天津市海域使用管理?xiàng)l例》《山東省海域使用管理?xiàng)l例》《江蘇省海域使用管理?xiàng)l例》《上海市海域使用管理辦法》等)，各個(gè)效力層級(jí)的海洋立法較為完備，且相關(guān)海洋立法一直在有序推進(jìn)中。2019年6月1日，全國首部促進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地方性法規(guī)《江蘇省海洋經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》正式施行，該條例旨在促進(jìn)海洋資源的科學(xué)利用，實(shí)現(xiàn)海洋經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

在海水利用層面，《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)等都有相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。例如，《憲法》第9條第1款確立了海域資源的公共屬性，第2款則是海水利用管理法律制度的根本依據(jù)，在法律上界定了國家對(duì)包括海域在內(nèi)的自然資源直接占有模式和國家所發(fā)揮規(guī)制模式的功能；《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》明確了國家對(duì)特定海域的權(quán)力和權(quán)益內(nèi)容；《水法》第24條，《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第20條和第27條則表明國家鼓勵(lì)和支持水資源短缺地區(qū)和沿海地區(qū)的海水淡化；2010年實(shí)施的《中華人民共和國海島保護(hù)法》第17條和第24條就有支持和鼓勵(lì)海水淡化的內(nèi)容；《礦產(chǎn)資源法》第16條和《中華人民共和國深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》第4條均涉及海水化學(xué)資源綜合利用。

從具體法律條文來看，現(xiàn)有法條對(duì)海水利用的相關(guān)法律法規(guī)制度均有所涉及。例如，與海水淡化環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度相關(guān)的條文主要有《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(以下簡稱《環(huán)境保護(hù)法》)第19條，《海洋環(huán)境保護(hù)法》第28條，《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》第7條；與海洋功能區(qū)劃制度相關(guān)的條文主要有《環(huán)境保護(hù)法》第6條、第7條、第24條以及《海域使用管理法》第10條至第15條；與海域使用權(quán)屬管理制度相關(guān)的條文主要有《物權(quán)法》第46條，《海域使用管理法》第3條、第16條、第19條、第25條及第33條；與海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度相關(guān)的條文主要有《物權(quán)法》第119條，《海域使用管理法》第3條、第27條、第33條；與信息公開制度相關(guān)的條文主要有《環(huán)境保護(hù)法》第56條，《海洋環(huán)境保護(hù)法》第16條，《海域使用管理法》第5條，《中華人民共和國環(huán)境信息公開辦法》第4條；與海洋生態(tài)補(bǔ)償制度相關(guān)的條文主要有《環(huán)境保護(hù)法》第31條；與海水淡化激勵(lì)制度相關(guān)的條文主要有《環(huán)境保護(hù)法》第7條；與海水淡化企業(yè)的稅收優(yōu)惠相關(guān)的條文主要有《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第27條。

1.2 海水利用法律保障的存在問題

現(xiàn)有立法在海水開發(fā)、利用和保護(hù)等方面，尚存在體系不完整和內(nèi)容缺失等不足，具體表現(xiàn)如下：

a.海水利用相關(guān)立法的效力層級(jí)較低。盡管政策性文件為海水利用提供了總體思路和發(fā)展目標(biāo)，但其具有宏觀規(guī)劃和宏觀指導(dǎo)性質(zhì)，且以鼓勵(lì)性規(guī)定為主，因而政策性文件無法提供具體的有利于海水淡化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的激勵(lì)手段、發(fā)展途徑和保障機(jī)制，同時(shí)存在內(nèi)容不具體、可操作性不強(qiáng)的缺陷，實(shí)施成效也缺乏保障。法律法規(guī)之外的規(guī)范性文件則因?yàn)榈燃?jí)不高、權(quán)威性和穩(wěn)定性不足而無法滿足海水利用法律保障的制度需求。

b.海水利用法律體系不健全。第一，海水利用的基本法缺失?，F(xiàn)有法律法規(guī)未能針對(duì)性地為海水利用中產(chǎn)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系提供法律依據(jù)和保障。例如，《海域使用管理法》主要針對(duì)海域的開發(fā)、利用和管理；《礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》則針對(duì)海洋底土或海床中蘊(yùn)藏的油氣、礦物資源，與海水的開發(fā)利用也存在較大差異；《海洋環(huán)境保護(hù)法》則以保護(hù)特定環(huán)境為要素，并不能滿足規(guī)范和保障海水利用的需求。第二，現(xiàn)有海水利用的法律規(guī)定缺乏全面性和整體性。例如，關(guān)于企業(yè)所得稅的稅收優(yōu)惠僅及于海水淡化項(xiàng)目，而未考慮到其他類型海水利用。正如有學(xué)者指出的，我國的既存立法已經(jīng)不具有應(yīng)對(duì)海水利用活動(dòng)的適應(yīng)性[2]。

c.海水利用法律制度供給不足。第一，尚未確立保障海水利用市場(chǎng)有序發(fā)展的準(zhǔn)入制度。市場(chǎng)主體準(zhǔn)入制度的缺失，使得海水利用產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)類型、市場(chǎng)主體的形式和性質(zhì)等諸多問題缺乏法律依據(jù)，從而造成海水利用市場(chǎng)中企業(yè)參差不齊、產(chǎn)品質(zhì)量也難以保證等問題。第二，尚未確立良好的淡化海水價(jià)格機(jī)制。與有著政府補(bǔ)貼的自來水價(jià)格相比，海水淡化水的價(jià)格并沒有將其節(jié)約的淡水成本和土地成本計(jì)算在內(nèi)而予以補(bǔ)償。第三，尚未確立海水利用激勵(lì)制度?，F(xiàn)有立法對(duì)海水利用的激勵(lì)措施作了規(guī)定，但概括性條款居多，實(shí)施性與適用性不強(qiáng)。第四，尚未確立海水利用標(biāo)準(zhǔn)體系，當(dāng)前多為推薦性或指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。第五，尚未確立危害海洋環(huán)境的生態(tài)補(bǔ)償制度，現(xiàn)行立法對(duì)海水利用帶來的對(duì)生態(tài)環(huán)境的危害缺乏相應(yīng)配套的法規(guī)制度。

2 國外海水利用法律保障的主要經(jīng)驗(yàn)

2.1 典型國家和地區(qū)海水利用法律保障的考察

美國擁有較為完善的海水利用法律體系[3]，主要包括1952年的《脫鹽法案》(TheSalineWaterConversionAct)、1969年的《國家環(huán)境政策法》(NationalEnvironmentalPolicyAct)、1972年的《聯(lián)邦海岸管理法》(CoastalZoneManagementAct)、2000年的《海洋法令》(OceansAct)、2011年的《海水淡化法案》(RegularizationofWaterDesalinationAct)等。此外，美國也建立了較為完善的海水利用基本法律制度：在海域權(quán)利流轉(zhuǎn)制度方面，加利福尼亞州的水資源控制委員會(huì)負(fù)責(zé)水權(quán)的授予與分配；在海水利用激勵(lì)制度方面，立法規(guī)定，為支持海水淡化技術(shù)的研發(fā)，內(nèi)政部長有權(quán)通過財(cái)政撥款的方式促進(jìn)有關(guān)調(diào)查和研究項(xiàng)目的進(jìn)行；在海水取水方面，美國通過《清潔水法》從防止生態(tài)影響的角度出發(fā)，對(duì)減少海洋生物沖擊和夾帶率提出了明確的要求，并要求減少?zèng)_擊和夾帶的取水技術(shù)不能被修復(fù)措施所代替[4]；在環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度方面，1972年聯(lián)邦層面的《國家環(huán)境政策法》設(shè)立環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度，規(guī)定凡對(duì)環(huán)境質(zhì)量產(chǎn)生重大影響的聯(lián)邦建議、立法議案以及重大聯(lián)邦行動(dòng)都應(yīng)當(dāng)提交環(huán)境影響報(bào)告，從而保障聯(lián)邦政府作出有利于環(huán)境保護(hù)的海水資源利用決策，而在州層面，如《加利福尼亞環(huán)境質(zhì)量法》則確立了該州的環(huán)境評(píng)價(jià)制度[5]。

2007年，日本通過《海洋基本法》，申明“海洋立國”并提出了六大海洋理念：在開發(fā)利用海洋和保護(hù)海洋環(huán)境之間保持平衡、確保海洋安全、充實(shí)有關(guān)海洋的科學(xué)知識(shí)、海洋產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展、海洋綜合管理、海洋國際協(xié)調(diào)。同時(shí)，成立綜合海洋政策本部，對(duì)國家的海洋管理體制作出安排。在此前提下，日本政府通過構(gòu)建海水淡化相關(guān)產(chǎn)業(yè)企業(yè)交流與技術(shù)交易平臺(tái)，推進(jìn)水務(wù)行業(yè)的公私合作，引進(jìn)私人資本，促使海水淡化企業(yè)與水務(wù)機(jī)構(gòu)合作，提高日本海水淡化企業(yè)水務(wù)管理能力與經(jīng)驗(yàn)。

2000年，《歐盟水框架指令》將沿海水資源納入調(diào)整范圍。該指令重視海洋的可持續(xù)發(fā)展，并鼓勵(lì)公眾參與海洋管理活動(dòng)，其成功實(shí)施依賴于共同體、成員國和地方的密切合作，以及公眾(包括用戶)的信息、協(xié)商和參與[6]。

2.2 可借鑒的經(jīng)驗(yàn)

a.注重海水利用的法律保障。大多數(shù)國家采用專門立法的形式來規(guī)范海水利用，如美國《脫鹽法案》，也有不少國家在水法或相關(guān)法律中予以規(guī)定，如以色列的《以色列水法》。

b.注重淡水和海水的統(tǒng)一開發(fā)、利用、保護(hù)和管理。如法國1992年出臺(tái)的《水法》第2條就將地表水、地下水和領(lǐng)土界限內(nèi)的海洋水域進(jìn)行統(tǒng)一管理，明確了水資源的平衡管理。

c.重視海水利用產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)化。如在迪拜，海水淡化工廠允許外國投資者參股40%[7]；塞浦路斯允許私人主體參與市場(chǎng)，其位于Dhekelia和Larnaca的兩大海水淡化工廠就是在BOT模式下運(yùn)營的；自2000年起，沙特逐步吸引私人參與建設(shè)、投資和運(yùn)營新的海水淡化公司于2016年啟動(dòng)了國家轉(zhuǎn)型計(jì)劃[8]。

d.對(duì)海水利用項(xiàng)目給予必要的財(cái)政補(bǔ)貼和稅收優(yōu)惠，采取海水淡化項(xiàng)目投資補(bǔ)貼或水價(jià)補(bǔ)貼等方式，保障海水利用業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。例如，西班牙政府于1983年就制定了對(duì)海水淡化水的補(bǔ)貼政策，以降低淡化飲用水價(jià)格，促進(jìn)海水淡化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；在以色列，政府根據(jù)能源價(jià)格、消費(fèi)物價(jià)指數(shù)的浮動(dòng)，對(duì)海水淡化水成本進(jìn)行評(píng)估并適當(dāng)調(diào)整收購價(jià)格，以保障海水淡化廠的最低銷售水量[9]。

3 我國海水利用法律體系的完善建議

貫徹海洋發(fā)展戰(zhàn)略的重要內(nèi)容之一就是通過立法的形式來規(guī)范海水利用活動(dòng)[2]。筆者提出的我國海水利用的法律保障基本思路如圖1所示。

圖1 我國海水利用的法律保障完善思路

3.1 構(gòu)建“基本法-單行法-行政法規(guī)”相結(jié)合的法律保障體系

目前，我國已基本形成門類齊全的自然資源單行法律體系，但各單行法多從本部門、本系統(tǒng)的角度和利益出發(fā)，缺乏統(tǒng)籌考慮[10]，為此，需制定一部能夠整合、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一自然資源領(lǐng)域內(nèi)各單行法的基本法律，如以《中華人民共和國自然資源法》為名。2018年，自然資源部的組建為該法律的制定賦予了契機(jī)。在《中華人民共和國自然資源法》作為上位法的基礎(chǔ)上，還應(yīng)修訂現(xiàn)行《水法》，將海水淡化水作為水資源納入《水法》加以管理。實(shí)際上，擴(kuò)大水資源的外延，使其包括海水與淡水，并將兩者予以統(tǒng)一配置，這在我國已具有一定基礎(chǔ)。例如，2017年《水利部關(guān)于非常規(guī)水源納入水資源統(tǒng)一配置的指導(dǎo)意見》明確指出，將非常規(guī)水源納入水資源統(tǒng)一配置。又如，2018年《威海市節(jié)約用水條例》專設(shè)一章規(guī)定非常規(guī)水利用的內(nèi)容，鼓勵(lì)和支持使用雨水、再生水、海水、建筑基坑水等非常規(guī)水，并納入水資源統(tǒng)一配置，優(yōu)化用水結(jié)構(gòu)。此外，在我國當(dāng)前法律秩序的框架下，以法規(guī)形式進(jìn)行海水利用立法并不會(huì)違背現(xiàn)行法律秩序框架，因此，可制定海水利用的行政法規(guī)規(guī)范海水利用活動(dòng)。

3.2 構(gòu)建海水利用的市場(chǎng)化機(jī)制

a.建立海水利用市場(chǎng)準(zhǔn)入和市場(chǎng)退出制度。第一，就市場(chǎng)準(zhǔn)入而言，一方面是針對(duì)海水利用項(xiàng)目，根據(jù)實(shí)際需要從產(chǎn)業(yè)布局、規(guī)模等方面設(shè)定條件；另一方面是針對(duì)海水利用企業(yè)，從工藝裝備、能源和資源消耗、生態(tài)保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量等方面設(shè)立準(zhǔn)入條件。例如，可從以下幾方面設(shè)立市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)申請(qǐng)企業(yè)的技術(shù)、工藝和設(shè)備等設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)；能源、資源消耗，即設(shè)定海水利用項(xiàng)目的能源和資源消耗標(biāo)準(zhǔn)；生態(tài)保護(hù)，即制定廢熱水、較高濃度鹽水的排放標(biāo)準(zhǔn)以最大程度降低海水利用對(duì)環(huán)境的負(fù)面影響；產(chǎn)品安全，即制定標(biāo)準(zhǔn)以保障海水利用的產(chǎn)品安全以及海水淡化水與市政用水的銜接。第二，就市場(chǎng)退出而言，對(duì)于因企業(yè)或股東的意愿解散公司而主動(dòng)退出的情形，主要依據(jù)《公司法》等相關(guān)法律的規(guī)定；而對(duì)于技術(shù)、工藝、設(shè)備或者環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，或者主體資格存在瑕疵，或者有違背準(zhǔn)入規(guī)定的情形的，建議采取限期整改的形式，限定企業(yè)在一定期限內(nèi)予以整改，若整改合格則恢復(fù)正常市場(chǎng)主體資格，若在整改期限內(nèi)未消除瑕疵或者滿足規(guī)定條件，則責(zé)令其退出市場(chǎng)。

b.明確多元化的海水利用產(chǎn)業(yè)運(yùn)作模式。各國采用的運(yùn)作模式主要有BOT、BOO和DBB等。在BOT和BOO模式下，基于降低投資和運(yùn)行成本或盡快建設(shè)進(jìn)度等方面的考慮，政府通常允許私人資本承擔(dān)公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)。兩者的不同之處體現(xiàn)于所有權(quán)的歸屬，即在BOT模式下，項(xiàng)目所有權(quán)在特許權(quán)到期后將移交給政府；在BOO模式下，項(xiàng)目公司擁有并經(jīng)營項(xiàng)目設(shè)施且不受時(shí)間限制，可根據(jù)實(shí)際情形靈活選擇。在DBB模式下，盡管每一環(huán)節(jié)的專業(yè)程度高、質(zhì)量也有保障，但是工程項(xiàng)目的實(shí)施必須按照“設(shè)計(jì)-招標(biāo)-建造”的順序進(jìn)行，項(xiàng)目周期長、前期投入大，若涉及大型工程，則相較于其他模式而言，存在較大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

c.建立海水利用的價(jià)格體系。應(yīng)在確保淡化水水質(zhì)和水量的基礎(chǔ)上，對(duì)海水淡化予以補(bǔ)貼，如設(shè)立海水淡化專項(xiàng)補(bǔ)貼基金，設(shè)定科學(xué)的政府收購價(jià)格等，并根據(jù)海水利用技術(shù)發(fā)展和成本變化適時(shí)調(diào)整。

3.3 構(gòu)建海水利用的綜合管理制度

a.完善海水利用管理機(jī)制。明確政府監(jiān)管責(zé)任，明晰公眾參與程序，并與生態(tài)紅線、生態(tài)補(bǔ)償?shù)戎贫茸龊勉暯?，形成?guī)范合理、權(quán)責(zé)明晰的海水利用管理機(jī)制[11]。

b.構(gòu)建和完善海水利用激勵(lì)制度。對(duì)海水利用產(chǎn)業(yè)予以支持，支持海水淡化保障等公益類海水利用工程以及輸水管網(wǎng)建設(shè)，支持海水利用裝備研發(fā)制造和技術(shù)創(chuàng)新，規(guī)范并補(bǔ)貼海水淡化水納入水資源統(tǒng)一配置相關(guān)制度[12]。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)鼓勵(lì)海水淡化參與水權(quán)交易，使用戶通過參與水權(quán)交易獲得收益,以市場(chǎng)調(diào)節(jié)進(jìn)行利導(dǎo),形成多種水源綜合發(fā)展利用的新局面,促進(jìn)各類水源使用結(jié)構(gòu)再均衡[13-14]。

c.構(gòu)建和完善海水利用生態(tài)保護(hù)制度。構(gòu)建海水利用生態(tài)保護(hù)制度體系，避免對(duì)海洋環(huán)境和生態(tài)產(chǎn)生污染等危害，明確海水利用環(huán)境損害治理責(zé)任。