孫國祥

摘要：面對無法停止的犯罪化趨勢，刑法中法定的出罪事由相對供應不足?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性的立場，出罪事由具有開放性特征。《民法典》的通過與實施，為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機。通過民法與刑法的對話，可以發(fā)現(xiàn)，一方面，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向是一致的，刑法可以從被害人同意、自甘風險、自救行為、賠償和解等民法中更加豐富的免責事由發(fā)現(xiàn)能夠適用于刑法的出罪事由，從而充實刑法的出罪資源。另一方面，規(guī)制目的的差異以及刑事政策的作用，民法中的免責事由和刑法中出罪事由的判斷并不完全等同。民法中的正當防衛(wèi)與刑法中的正當防衛(wèi)在防衛(wèi)限度的判斷上存在著差異，形式上可能導致刑法上的正當防衛(wèi)行為卻被民法認定為防衛(wèi)過當行為的矛盾，但此種矛盾是二者基于不同規(guī)制目的形成的，并沒有也不會從實質上消解法秩序統(tǒng)一性。

關鍵詞：民法典;免責事由;出罪事由;正當防衛(wèi)

中圖分類號：DF611文獻標志碼：A

入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經(jīng)久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標準努力塑造一個封閉的規(guī)范體系。然而，刑法中明文規(guī)定的出罪事由并不多，行為人的行為該當犯罪構成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。

因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護實質的公正與處罰的妥當，理論大都主張，與入罪規(guī)范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規(guī)范之外尋找出罪的依據(jù)。其中，基于法秩序的統(tǒng)一性原則，非刑法規(guī)范中的正當化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實施以后，民法中更多的免責事由為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機。不過，基于民法和刑法不同的規(guī)制目的，民法中的免責事由能否一概發(fā)展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規(guī)定與刑法的理論實踐進行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責事由的視角和資源中發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責事由與刑法出罪事由的關系以及若干典型事由的性質作初步分析。

一、民法免責事由對刑法出罪事由的影響機理

刑法與民法，屬于不同的部門法?；诟髯苑止ぁ⒛康牡牟町?，一個類似的現(xiàn)象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達的概念，其內涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區(qū)隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發(fā)達的現(xiàn)代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規(guī)范需要通過民法的規(guī)定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權法領域，雙方的不法構成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發(fā)的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規(guī)范，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領得的刑罰和實施侵權行為后根據(jù)民法要求對被害人進行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務于恢復被違反的行為規(guī)范。”[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第25頁。即刑法和民法都是為維護國家整體法秩序的存在服務的。在國外一些學者的刑法教科書或著作中，刑民關系經(jīng)常作為專門一章或專門問題予以研究。例如，日本曾根威彥的《刑法學基礎》（黎宏譯，法律出版社2005年版）、高橋則夫的《規(guī)范論和刑法解釋論》（戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版）、[美]約書亞·德雷斯勒的《美國刑法精解》（王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版），都有專章或者專節(jié)論述刑法與民法的關系。更有日本學者佐伯仁志、道垣內弘人專門研究刑民關系的《刑法與民法的對話》（于改之、張小寧譯，北京大學出版社2013年版）。在我國，刑民關系的研究也一直是學術界的熱點議題。

盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創(chuàng)設或者放棄了刑法中的正當化根據(jù)。[德]克勞斯·羅克辛：《刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第399頁。因此，作為補充，民法典的規(guī)范內容以及民法理論為刑法出罪事由發(fā)展提供了不少基礎性的依據(jù)。

民法中的免責事由何以能影響或者創(chuàng)設刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標準的基礎理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實質判斷問題。當刑法與其他法律針對同一行為的性質可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論（相對論）之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現(xiàn)階段緩和的違法一元論得到了絕大多數(shù)學者的肯定。其基本的觀點是，刑法該當構成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應當認定其正當性，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第214-215頁。在德國，理論界一般認為，法秩序僅僅承認統(tǒng)一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認為正當化事由應根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性確定。刑法中的合法化的事由也應當是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領域里。[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第438頁?；蛘哒f，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性?！盵德]克勞斯·羅克辛：《刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。在刑民關系中，刑法具有“不對稱的輔助性”，因為刑法上的責任不可能比民法上的責任走得更遠。“在民法中被許可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰?！盵德]亨德里克·施耐德、彼得·戈特沙爾特：《合規(guī)討論的刑法視角》，蔡仙譯，載李本燦主編：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第339頁。就此角度看，民法起到了對刑事責任加以限制的出罪功能。

如此分別認定，會不會造成刑法上的正當防衛(wèi)行為卻被民法認定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統(tǒng)一性立場？回答應該是否定的。因為民法上認定為防衛(wèi)過當?shù)那闆r，事實上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認定其為正當防衛(wèi)，一是溢出必要限度的量不足，達不到引發(fā)刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達到了違法的量，但刑法上的防衛(wèi)過當是建立在主客觀相一致基礎上的，如果該過當行為及其結果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責任，刑法上仍然可以作正當防衛(wèi)的認定，但民事責任更多地注重損害事實，較少考慮責任阻卻，因而對溢出防衛(wèi)必要限度的結果仍需要承擔民事責任。析言之，這只是刑法與民法在責任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統(tǒng)一性的立場。

需要進一步思考的是，刑法中的正當防衛(wèi)制度，還包括特殊防衛(wèi)制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。特殊防衛(wèi)是否也是民法上的免責事由？筆者查閱人民法院裁判文書網(wǎng)認定為特殊防衛(wèi)的案件，回答似乎是肯定的，認定特殊防衛(wèi)的同時均認定防衛(wèi)人不承擔民事責任。本文認為，即使成立特殊防衛(wèi)，也不能絕對排除民法上的防衛(wèi)過當。根據(jù)立法機關的相關解讀，特殊防衛(wèi)的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛(wèi)針對的都是嚴重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛(wèi)行為的強度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，因此刑法規(guī)定對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，作了不存在防衛(wèi)過當?shù)奶厥庖?guī)定。全國人大常委會法制工作委員刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第31頁。由此可見，特殊防衛(wèi)雖然作正當防衛(wèi)的認定，但其中既有刑事政策的需要（放寬防衛(wèi)限度），也有責任阻卻的因素（緊急的情況下很難辨認侵害人的目的和侵害程度），而民法上沒有特殊防衛(wèi)的規(guī)定，刑事政策的效果也不應施及于民事責任，特殊防衛(wèi)是否承擔民事責任，需要以民法正當防衛(wèi)的限度（基本適應說）來確定。

三、民法中被害人同意、自甘風險與刑法中的出罪事由

在民法和刑法學界，被害人同意、自甘風險（危險接受）常作為民法中的免責事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風險，都體現(xiàn)了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟。[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第64頁。這一原則能否完全適用于刑法，進而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風險存在著區(qū)別，需要分別對其作進一步分析。

（一）被害人同意與出罪

德國學者曾經(jīng)指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質上與當事人在民事法律上通過民事法律行為創(chuàng)設權利和義務、招致特定法律后果的情形大體相同。參見王鋼：《被害人承諾的體系定位》，載《比較法研究》2019年第4期，第31頁。但現(xiàn)代刑法理論形成的通說認為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度?！耙馑急硎旧婕暗氖墙嬓裕╧onstitutiv）規(guī)范，要對將來發(fā)生的法律關系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權利義務關系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及（刑法上的）規(guī)制性（regulative）規(guī)范，其內涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護。在這種規(guī)范結構之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經(jīng)不再有意義，因此可以排除規(guī)制性規(guī)范的效力?！辈莒常骸缎谭ㄉ翔Υ猛獾奶幚碓瓌t——從阿梅隆的方案論向傳統(tǒng)刑法視角的回歸》，載《中德法學論壇》第14卷下卷，法律出版社2018年版，第41頁。據(jù)此，“學界幾乎

無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或實施過程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務容忍行為人的行為?！蓖蹁摚骸侗缓θ俗灾我曢撓碌某兄Z有效性》，載《政法論叢》2019年第5期，第60頁。

筆者認為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據(jù)應該是共通的，都是建立在人的自我決定權基礎上的。人具有自主性，有權利自由地規(guī)劃生活，并能夠對自己的行動負責。正因為這種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認的法諺。參見張明楷：《刑法格言的展開（第二版）》，北京大學出版社2013年版，第303頁?！睹穹ǖ洹房倓t第五章規(guī)定了公民的“民事權利”，公民可以在權利限度內，自我決定具體民事權利的行使，進行自我控制與支配，使權利人針對自己的人格發(fā)展要求，做自己權利的主人，決定自己的權利行使，實現(xiàn)自己的人格追求。參見楊立新：《侵權責任法（第三版）》，法律出版社2018年版，第499頁。在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責。[德]赫爾穆特·薩茨格：《作為客觀歸責問題的所謂“救援者案件”》，梁奉壯譯，載《中德法學論壇》第14輯·下卷，法律出版社2018年版，第226頁。說到底，刑法設置不法構成要件，目的是實現(xiàn)對法益主體特定法益的保護。對于法益主體有權處置的法益，個人基于自我決定權，放棄了法律保護而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權根本沒有介入的必要。[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第247頁。

刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：

1.作為排除構成要件符合性的承諾。刑法中的構成要件與被害人的意志直接聯(lián)系，只有違背被害人意志的情況下才能成立?？隙ㄆ浞疵婢鸵馕吨穸ㄆ湔?，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實施的行為，就直接阻卻了構成要件的實現(xiàn)，從而排除構成要件的該當性，兩者存在著排他性的互斥關系?！巴ㄟ^承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權利人行事，因為是為后者執(zhí)行事務的工具。”參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書（第六版）》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第117頁。在筆者看來，法律保護某種法益，就包含了保護法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應有之義。所以學者認為，同意排除行為構成的效力，來自憲法權利保護的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權利的法益以及相關的行為構成的滿足，成為不可能。[德]克勞斯·羅克辛：《刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第358頁。如違背被害人意志的強奸等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護的法益，這就直接阻卻了強奸罪構成要件的該當性。又如，《民法典》第1037條規(guī)定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監(jiān)護人同意的范圍內實施的行為，行為人不承擔民事責任?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O的《刑法》第253條之一規(guī)定了“侵犯公民個人信息罪”，根據(jù)“兩高”2017年印發(fā)的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構成要件的同意實際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習慣而已。

2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構成要件的該當性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護的自我放棄，阻卻了行為的實質違法性。進言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質上是“與被害人意思無關的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第239-240頁。只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學者所指出，“沒有人能夠正當?shù)馗缮嬉粋€理性的成年人自愿實施僅損害其本人的行為（因為這一損害并非‘不法），同時也無法正當?shù)刈柚鼓橙藢嵤p害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔損害自己的風險。”[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）》，方泉譯，商務印書館2013年版，第127頁。

我國民法和刑法對被害人同意沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，但是在一些具體條文中仍能反映經(jīng)被害人同意的行為可以作為民法免責或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規(guī)定，“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構成故意傷害罪。不過，在德國，根據(jù)德國《器官移植法》的規(guī)定，只有在為了救助有親屬關系和緊密關系之人的情況下，生者的器官捐贈行為才能得到允許。因此，如果某人基于利他主義，想通過捐贈一枚腎臟的方式去拯救一名陌路之人——在大多數(shù)情況下甚至是匿名的——的生命，那么這種捐贈是不被許可的。若某位醫(yī)生違反該禁令摘取了器官，則對其應以犯罪論處。（參見[德]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學評論》2015年第1期，第56-57頁。）又如，根據(jù)《民法典》第1219條，醫(yī)務人員在診療活動中，需要實施手術或特殊檢查、特殊治療的，應取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責行為，也當然阻卻了刑法上的違法性。實踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上搜集公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務、聯(lián)系方式等信息，存入數(shù)據(jù)庫供他人付費查詢使用，是否構成侵犯公民個人信息罪？學者分析認為，既然法定代表人或聯(lián)系人同意并授權將個人信息公開，是其行使個人信息自決權的表現(xiàn)，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。劉艷紅：《民法編纂背景下侵犯公民個人信息罪的保護法益：信息自決權》，載《浙江工商大學學報》2019年第6期，第31頁。這一分析無疑是有道理的。

3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據(jù)被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實意思做出可能性判斷。[德]埃里克·希爾根多夫：《德國大學刑法案例輔導（進階卷·第二版）》，黃笑巖譯，北京大學出版社2019年版，第234頁。推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實的意志，而推定承諾是一種規(guī)范上的同意，未必反映被害人的真實意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據(jù)受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：

（1）為法益主體利益的利益代理（也稱之為事務管理）?！靶袨闀r雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為?！碧飮鴮殻骸墩摶谕贫ǔ兄Z的行為》，載《法學評論》2004年第3期，第133頁。如醫(yī)務人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規(guī)定，對患者實施手術、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！贝朔N情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。

此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產(chǎn)生于被害人的內部，因此，被認定為正當化的范圍甚廣。[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第63頁。其正當性根據(jù)是，“所實施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認這樣的侵害法益行為才是（至少中長期意義上）法益主體的乃至社會全體的利益，這是優(yōu)越利益的考慮方法?！盵日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第191頁。

（2）為行為人或第三人利益的推定承諾（也稱之為權利侵害）。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務管理型相比，其正當化的范圍需要受到限制。[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第64頁。例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經(jīng)不在家的鄰居同意而進入到鄰居家關閉進水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護，應該具有實質性的根據(jù)以及緊迫性。所謂實質性依據(jù)，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實現(xiàn)來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發(fā)實施相關的法益侵害行為。[德]克勞斯·羅克辛：《刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第540頁。例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發(fā)生過性關系。某日，女方喝醉，男子乘機與其發(fā)生性關系。男子以為女方應該是同意的，但實際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實際依據(jù)，不應阻卻行為的違法性。

需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務，不是像民法中那樣（只是）相對于利益的各個持有者而言的，而是（還）在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在（需賠償?shù)模p害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己（利益持有者）的義務。然而，針對國家性質的刑法規(guī)范，利益持有者沒有處分的權限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規(guī)范的義務?！盵德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書（第六版）》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第118頁。在我國，有學者認為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應非犯罪化。楊興培：《公器乃當公論，神器更當持——刑法修正方式的慎思與評價》，載《法學》2011年第11期，第8頁。實際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責，如根據(jù)2009年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院和江蘇省公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，對聚眾斗毆中受到重傷或死亡又構成犯罪的人或其家屬提起民事賠償請求，不予支持。但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。

此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認識到放棄法益的本質、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷。[德]埃里克·希爾根多夫：《德國大學刑法案例輔導（進階卷·第二版）》，黃笑巖譯，北京大學出版社2019年版，第222頁。其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為?！币簿褪钦f，限制民事行為能力之人，仍然可以獨立實施相應的民事行為。在與其民事行為能力相適應的情況下同意，應該是有效的。不過，刑法上規(guī)定對限制責任能力的精神病人實施了犯罪行為需要承擔刑事責任，限制責任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發(fā)生性關系，實踐中，一般都認定為被害人無性自衛(wèi)能力，進而行為人構成強奸罪。這可能形成刑民認定的不統(tǒng)一。這種民事行為能力和刑事責任能力分別認定是缺乏根據(jù)的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認他對某種行為具有行為能力，如限制責任能力的精神病婦女可以結婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發(fā)生性行為，則刑法就不能一概認為其喪失了性自衛(wèi)能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發(fā)生性關系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據(jù)民法確定的標準認定，對于尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的被害人，應承認其與其民事行為能力相適應的同意能力，從而阻卻刑法上的相關犯罪。

（二）被害人自甘風險（危險接受）

被害人自甘風險（危險接受），是指被害人明知行為（活動）存在危險，仍甘于冒險自愿實施該行為或者參加該活動。“在現(xiàn)代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產(chǎn)生減輕或者免除加害人賠償責任的后果?！弊罡呷嗣穹ㄔ呵謾嘭熑畏ㄑ芯啃〗M：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第211頁。例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風險。對此，《民法典》1176條規(guī)定，“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！钡谭ú]有明確規(guī)定對危險接受的案件如何處理的規(guī)定，理論研究也不甚深入，“導致司法實踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導，出現(xiàn)了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現(xiàn)象。”張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第197頁。

自甘風險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護，希望或者放任這一法益侵害結果的發(fā)生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結果;因為結果是行為構成的一個基本組成部分?！盵德]克勞斯·羅克辛：《刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第369頁。我國有學者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果（承諾對象）。只有當法益主體承諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了法益?！睆埫骺骸缎谭▽W（第五版）》，法律出版社2016年版，第224頁。因此，被害人同意本質上是法益保護的放棄。而自甘風險，受害人自己介入了不確定的危險，認識到了行為帶來危害結果發(fā)生的可能性，但不等于接受危害結果的發(fā)生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實施，并不接受該行為帶來的危險轉為現(xiàn)實的結果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護。民法上，對于自甘風險通常采取過失相抵的規(guī)則解決，其法律責任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實施自甘風險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。

國外有不少學者持肯定的態(tài)度，如有學者指出，“自愿風險承擔是第一個未能寫進法律的免罪條件。在風險狀況下，有可能會出現(xiàn)某一犯罪構成要件中規(guī)定的后果（如死亡、身體傷害、損失、妨害等），但同時也存在某種對社會有利的目標達成的真實可能性。自愿風險承擔旨在為尚可承擔的危險和承擔該危險可帶來的社會好處之間創(chuàng)造出一種優(yōu)化比例?！盵匈]珀爾特·彼得：《匈牙利新〈刑法典〉述評》，郭曉晶、宋晨晨譯，上海社會科學院出版社2014年版，第128頁。我國也有學者持相同的觀點，被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產(chǎn)生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期，第102頁。但也有學者認為應區(qū)別對待?？梢詫⒈缓θ宋ｋU接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結果是由被害人自己故意實施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為。靳寧：《被害人危險接受理論研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2015年第3卷（總第43卷），法律出版社2015年版，第150頁。羅克辛教授認為，這一區(qū)分是很重要的，“因為加功于他人自我答責的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰。”[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第7頁。應該說，區(qū)別對待的觀點更具有合理性，也得到了許多學者的認同。

首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學發(fā)展起來的被害人答責觀點解決。該觀點認為，“被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險性的結果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發(fā)生的結果不承擔責任。其根本思想是，對于作為刑法目標的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體（潛在的被害人）也要承擔固有的責任。法讓其承擔責任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態(tài)?！盵日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第253頁。換句話說，對于前者，被害人的自我答責能夠阻卻行為人參與的刑事責任。

其次，同意他人對被害人自己實施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學界觀點不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發(fā)生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發(fā)生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準備，但是仍然基于貪利動機，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發(fā)生有或大或小的‘貢獻?！标惻d良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開Ⅱ》，中國人民大學出版社2015年版，第412頁。據(jù)此，有學者認為，“投資領域盡量去罪化”，“投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾”，“投機領域無詐騙”，“如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態(tài)度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。高艷東：《詐騙罪和集資詐騙罪的規(guī)范超越》，載《中外法學》2012年第2期，第415頁。在本文看來，這種觀點是偏頗的。被害人意識到投資有風險（實際上通常認識到投資有市場風險），并不意味著被害人因此就失去了“需保護性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關注的是行為人有無實施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹慎等過錯，并不是立法所關心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護責任，始終并沒有放棄國家對該法益保護。只是由于介入了被害人的責任，行為人的非難程度有所降低，在大多數(shù)案件中，“這種共同責任總是還導致實質性不法的減少，并且在量刑中會發(fā)揮減輕的作用?！盵德]克勞斯·羅克辛：《刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第395頁。

四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪

民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實務的熱點。刑法所關注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發(fā)展成出罪事由，《民法典》的內容為深化刑法研討提供了契機。

（一）自救行為

自救行為（民法上也稱之為自助行為，私力救濟），是指法益受到侵害的人，若其恢復權利而履行法律上的正式手續(xù)，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其事實上不可能或者難于恢復的時候，便根據(jù)自己的實力來恢復權利的情形。[日]大谷實：《刑法講義總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第248頁。我國《民法典》1177條規(guī)定，“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施;但是應當立即請求有關國家機關處理?！弊跃刃袨椴煌谡敺佬l(wèi)，“正當防衛(wèi)是試圖防止侵害于未然，而私力救濟的特征是，針對已經(jīng)發(fā)生的侵害，試圖進行事后的恢復、救濟?！盵日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第158頁。

關于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點認為，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為。”梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第252頁。刑法學界同樣有觀點認為，“自救行為因屬未經(jīng)正當程序的事后私力救濟，不宜提倡，如在立法上對之明確規(guī)定，更易生流弊?！壁w秉志等：《中國刑法修改若干問題研究》，載《法學研究》1996年第5期，第17頁?？隙ǖ挠^點認為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復穩(wěn)定的社會秩序。所以，應承認自救行為的適法性及現(xiàn)實意義。游偉、孫萬恒：《自救行為及其刑法評價》，載《政治與法律》1998年第1期，第43頁。大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規(guī)的阻卻違法事由，認為“既然現(xiàn)實上國家的救助機關不可能是萬能的，在難以依靠國家機關的緊急事態(tài)中，就不能否定存在應該把被害人自己實施的權力恢復行為視為合法的余地。”[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第366頁。質言之，“在國家的法的救濟無法即時實現(xiàn)的空白狀態(tài)下容易發(fā)生的私人間的現(xiàn)實矛盾狀況，刑法應該站在渴望請求權的被害者一方并給予支持?！盵韓]金日秀：《刑法上的自救行為》，鄭軍男譯，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期，第8頁。

筆者認為，一定條件下的自救行為應該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護的角度看，自救繞開了國家公權力救濟途徑，有可能導致因為自救能力的不同而出現(xiàn)無法公平保護法益的結果，因此，現(xiàn)代社會原則上禁止自救。但公權力的救濟也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權力的救濟可能使權益保護無法實現(xiàn)，法律例外地容許權利人進行自力救濟，有利于公民合法權利的保護。在犯罪行為實行終了、權利已經(jīng)遭受侵害的場合，國家的公力救濟固然是現(xiàn)代社會權利救濟的常態(tài)。但眾所周知，法治的力量是有限的，現(xiàn)代公力救濟程序設計復雜，其運作的效率也不盡如人意，導致現(xiàn)實生活中權利得不到及時救濟的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態(tài)下，應當允許人們實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險。換句話說，在當時緊急情況下，等待國家公權力救濟，權利可能永遠無法回復或者實現(xiàn)的難度會顯著增加，私力救濟有著成本低廉、及時有效的優(yōu)勢，在一定的程度上彌補了公力對權利救濟的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認可的。人都有自我保護的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認同，社會或國家也應給予容忍，可見，自救行為的正當性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認定，“從政策論上講，如果在某一法領域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當化事由的‘明定就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實施這種允許的行為了?！蓖躜E：《正當化事由的刑民關系初探》，載《法治研究》2013年第1期，第109頁。因此，在德國刑法學界，通說也認為，根據(jù)《德國民法典》第229條規(guī)定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實現(xiàn)或者嚴重妨礙實現(xiàn)請求權的危險時，可以進行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務人對其有義務容忍的行為的抵抗。[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《犯罪總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第192頁。我國司法實務中，也認為刑事被害人自救行為是超法規(guī)的排除社會危害性的正當行為，不過，在司法中的適用應具備嚴格條件，避免其負面效應。尹振國：《刑事被害人自救行為的正當化——浙江寧波北侖法院判決何朋等職務侵占案》，載《人民法院報》2013年9月19日，第6版。