徐 前

（中南財經政法大學，湖北 武漢 430073）

被害人危險接受，又稱為被害人自陷風險，是指明知自己或他人實施的行為存在風險，仍然繼續(xù)實施或者自愿參與，從而導致結果發(fā)生的場合。在刑法理論上通常將危險接受劃分為兩種類型，即自己危險化和基于合意的他者危險化。前者是指被害人認識到并實施了使自己遭受損害的危險行為，行為人的參與狀態(tài)對結果的發(fā)生具有一定的因果力，例如海洛因注射器案①基本案情：只是偶爾吸食毒品的被告人A一日遇到一向以吸食烈性毒品著稱的被害人B，B告訴A其有海洛因，邀請A一起吸食。由于B沒有注射器，因而A就去購買了三支注射器。兩人都向自己注射了毒品，之后A失去知覺，在其醒來之后B已經死亡。被告人A開始被青少年法庭判處過失致人死亡罪，A提出了上訴，聯(lián)邦最高法院最終判決其不構成犯罪。；后者是指行為人實施了使被害人遭受損害的危險行為，但被害人對該危險行為表示同意，例如梅梅爾河案②基本案情：兩個被害人不顧狂風暴雨的天氣和被告人的警告，要求被告人擺船穿過梅梅爾河，最終在被害人開船渡河的過程中遭遇風暴導致兩個被害人死亡，被告人幸存。德國法院認為船工對于乘客沒有特別保護的義務，也沒有違法注意義務，否認其行為構成過失致人死亡罪。本文不同意德國法院的判決。。

關于能否適用被害人同意理論為行為人出罪，存在較大的爭議。有學者認為被害人同意理論可以廣泛適用于危險接受的場合以排除行為人的不法③例如，林幹人教授認為，與被害人承諾不同的是，在危險接受的場合，被害人認識到結果發(fā)生的可能性低，或者只有抽象認識，而且不希望結果發(fā)生，但是這樣的區(qū)別并不妨礙將被害人承諾運用于危險接受的情形。參見[日]林幹人：《刑法總論》，東京大學出版會2008年版，第173頁以下。又如，黎宏教授認為：“既然是蘊含有發(fā)生結果可能的危險行為，被害人同意參與就絕對不能說對該行為所可能發(fā)生的結果表示不同意，同時，這也是從違法性即社會危害性評價是對包括結果在內的行為整體評價的立場出發(fā)，所得出的必然結論?！崩韬辏骸哆^失犯研究》，載趙秉志主編：《刑法評論》2006年第2卷。。但是，隨著近年來我國刑法理論的發(fā)展以及德日刑法理論的引入，我國刑法學界對這一問題越來越關注，也有諸多學者反對運用被害人同意理論解決危險接受的問題。例如，羅克辛教授認為：“那種單純危險中的同意，僅僅能夠排除那種結果不是主要的組成部分的不法。對于過失犯而言，結果恰恰是構成不法的必不可少的主要組成部分。”[1]268再如，張明楷教授認為：“如果認為認識到了危險，就意味著容認實害結果的發(fā)生，實際上就否認了危險接受的現(xiàn)象?！盵2]關于這一爭論，本文的基本觀點是，在危險接受的場合，不能將被害人同意作為排除行為人不法的理由。

一、被害人同意不同于危險接受

（一）被害人同意與危險接受在對象上的差異

1.被害人同意的對象：行為或者結果？

德國關于過失犯中同意對象的討論肇始于20世紀初期，主要討論的是“只要同意行為就能阻卻違法，還是必須有對于結果的同意才能達到違法阻卻的效果”？典型案例是：乙明知甲處于醉酒狀態(tài)，卻仍然搭乘甲駕駛的機動車，結果發(fā)生交通事故，導致乙受重傷。如果認為同意的內容僅限于被告人的“行為”，則由于乙同意了甲醉酒駕駛的行為，故甲不承擔乙重傷的刑事責任，僅成立危險駕駛罪；相反，如果認為同意的內容必須包含“結果”，則由于不存在同意而認為甲應當承擔交通肇事罪的刑事責任。[3]

日本刑法學者大塚仁教授認為，“在過失犯的場合，違法性的本質是懈怠了社會生活上必要的注意義務，而不在于使他人負責的結果，過失的核心要素是行為的無價值，而不能根據結果的無價值來認定違法性”。[4]故當被害人同意了危險行為，過失犯的行為無價值即受到了阻卻，從而排除其違法性。德國刑法學家威爾澤爾（H.Welzel）也持類似觀點，認為行為人違反了社會生活上必要的注意義務的行為（行為無價值），因而具有違法性，結果發(fā)生（結果無價值）只具有限制不法的機能，而不具有構成不法的機能。[2]174同樣地，黎宏教授也認為，被害人雖然認識到具有結果發(fā)生可能性的危險行為，但認為能夠避免，因此同意針對的是可能引發(fā)結果的危險行為，而非這一結果。[5]故在過失犯中，被害人同意的對象是蘊含結果發(fā)生的危險行為。

但是，上述觀點存在疑問。第一，上述觀點基于行為無價值的立場，認為在過失犯的場合，違法性的本質在于違反了注意義務這種禁令，因此，只要被害人對危險行為表示同意就意味著缺乏行為無價值，因而阻卻不法。然而，筆者認為，不能根據只要被害人同意他人違反注意義務的行為就推導出違法阻卻的結論。這是因為，在現(xiàn)實生活中，并不是所有違反注意義務的行為，最終都會造成損害結果，在損害結果沒有發(fā)生的場合，僅僅根據被害人對危險行為本身的同意，不能確定無疑地彰顯出其對結果的真實態(tài)度；此外，完全存在另外一種情況，當被害人充分認識到行為將會造成的損害結果而放棄法益時，即表明不存在與該法益相對應的的注意義務，更遑論被害人對違反該注意義務的行為的同意。第二，被害人同意作為超法規(guī)的違法阻卻事由，其排除違法性的實質根據在于，“法益持有者通過他人的行為來處分自己的法益，他人行為之本身也就在違法性上失去了意義，從而產生阻卻不法的效果，這種處分他人之法益的行為就不再受到法律的禁止。”[6]換言之，當作為法益主體的被害人自愿放棄自己的法益，該法益便不再受到刑法保護，這種法益侵害行為也就不再受到刑法干涉。故只有當被害人表示出對結果的同意，才表明其對法律所保護的自己法益的放棄，才能達到阻卻不法的效果。第三，在過失犯的場合，對于未遂犯是不可罰的，行為只有造成法益受損的結果才能受到刑法規(guī)制；相應地，被害人只有表示出對結果接受的態(tài)度才能排除行為的違法性。從法律上看，法最終所否認的是法益受到損失的狀態(tài)，而不是引起事故的行為本身，行為被認定為違法，也是因為它具有侵害法益的可能性或危險性。[7]

因此，被害人同意的對象應是最終遭受損害的結果，而不是作為手段的危險的行為。

2.危險接受的誤區(qū)：危險的接受等于結果的同意？

有學者認為，當被害人認識到危險并對危險行為表示接受即表明被害人同意實害結果的發(fā)生，因此應當將被害人同意理論作為危險接受中排除行為人不法的理由。例如，黃榮堅教授指出，在美容手術和投資理財中，如果說對風險行為的承諾不等于風險實現(xiàn)時的免責承諾，那么對該風險行為的承諾就完全沒有意義了。[8]因為其認為，如果危險接受場合中的被害人對危險行為表示接受并不意味著其同意實害結果的發(fā)生，那么醫(yī)生要承擔所有手術失敗的責任，理財顧問要承擔所有投資失敗的責任。因此，他認為僅僅對風險行為的同意并不影響被害人同意的法律效果。[9]林幹人教授也持類似的看法，認為“被害人危險接受應當與被害人同意具有同樣的法律效果，即排除行為人的不法（準同意說）?！盵10]180故被害人雖不希望結果發(fā)生，但當其積極參與行為時，即可視為被害人同意。

但是，這種觀點難以成立。首先，上述典型案例（醉酒駕駛機動車案）預設的一個前提就是在危險接受的場合，被害人僅對自己或他人的危險行為表示接受，而對于現(xiàn)實化的結果并不期待或希望。例如，在“強迫超速案①基本案情：乘客以及時趕赴約會為由，強迫掌握方向盤的司機違反禁止性規(guī)定超速駕駛，結果由于車速過快發(fā)生交通事故，致使這名乘客在車禍中死亡?！敝校缓θ酥皇墙邮芰诵袨槿顺亳{駛的危險行為，而不會容忍因超速駕駛而導致其死亡的交通事故。其次，就被害人同意而言，該理論所要解決的是，當行為人實施了一個符合構成要件的違法行為，能否適用被害人同意理論阻卻行為的違法性？上述黃榮堅教授所提到的投資理財和美容手術這兩種行為，其阻卻不法的理由并非被害人同意。美容手術是一種正當業(yè)務行為，而投資理財則的風險屬于被允許的風險，這兩種行為本身具有正當性，而不是因為被害人接受了風險。因此，上述將這兩種行為等同于被害人危險接受，進而認為對危險行為的接受即為對實害結果的同意的觀點，存在疑問。第三，一概地認為在危險接受的場合被害人容忍實害結果的發(fā)生，與現(xiàn)實不符。這是因為，在實際生活中，任何自冒風險的被害人對實害結果的發(fā)生并不期待或希望，即被害人雖然認識到了危險，但認為不會轉化為現(xiàn)實的危害。例如，2005年發(fā)生的“田玉富過失致人死亡案②基本案情：被告人田玉富為使其妻逃避計劃生育結扎手術，而對工作人員謊稱其妻要到三樓廁所洗澡。騙取工作人員信任后，在廁所里，被告人田玉富用事先準備好的尼龍繩系在其妻胸前，企圖用繩子將其妻從廁所窗戶吊下去逃跑，但期間繩子斷裂，致使其妻康藤青從三樓摔下后當場死亡?！敝校茈y認定其妻康藤青接受從三樓摔下當場死亡的結果。第四，上述林幹人教授所主張的準同意說的法理基礎是自我決定權和刑法家長主義，這也是被害人同意和危險接受共同的法理基礎。準同意說的倡導者認為，對處于危險接受的場合中的被害人，刑法應尊重其行為意圖，即尊重被害人的自我決定權，保持克制和沉默，從而不將被告人的行為視為不法。但筆者認為，生命法益高于自由價值，在自我決定權的驅動下，即使被害人為達到特殊目的而將自己置于危險境地，也并不意味著被害人容忍實害結果的發(fā)生而放棄自己的法益。另一方面，刑法家長主義始終是限制自我決定權的重要力量，公民的自我決定并不是總能取得個人預期的良好效果和覺察到意志決定中隱藏的風險。[11]因此，樹立家長形象的刑法出于對公民利益的保護，并不會因為被害人接受了危險行為就將其視為被害人同意，從而排除行為人的不法。故筆者并不贊同上述將被害人對危險行為的接受擬制為對實害結果的同意的觀點。

綜上，筆者認為，危險接受的對象是危險行為，不同于結果接受的被害人同意。故在過失犯的場合，不能將被害人對危險行為的接受視為對結果的同意，當被害人認識到蘊含結果的危險行為并對此表示接受時，并不能真正完整地表達出被害人同意結果發(fā)生的意志自由。就此而言，僅僅是同意行為，還不能被認定為一個具有出罪功能的被害人同意。[12]34換言之，在危險接受的場合，被害人只是認識到了行為的危險，并沒有承諾實害結果的發(fā)生，沒有放棄自己的法益，而被害人同意時，被害人承諾了實害結果的發(fā)生，放棄了自己的法益。[13]因此，用被害人同意理論來解決危險接受的問題，不當?shù)叵拗屏诵谭ǖ奶幜P范圍，不利于對被害人利益的保護。

（二）被害人同意與危險接受在主觀構造上的差異

有學者認為，在存在危險的場合，當被害人對于危險行為所導致的結果現(xiàn)實化的可能性有充分的認識時，被害人仍參與或實施該行為就表明其具有放任結果發(fā)生的意志，在該情形下應適用被害人同意理論加以解決。也有學者認為，根據存疑時有利于被告人的原則，在危險存在的場合，當無法辨別被害人對于可能發(fā)生的實害結果的意志因素時（如被害人已經死亡），應作有利于被告人的認定，即站在被告人的立場，認為被害人放任了實害結果的發(fā)生，從而按照被害人同意加以處理。

在筆者看來，無論是被害人同意還是危險接受，被害人的主觀構造均包含認識因素和意志因素兩方面的內容，但又存在明顯區(qū)別。在認識因素上，被害人同意時對于實害結果的發(fā)生具有明確的認識，而危險接受的被害人對此并沒有非常明晰的認識，或者即使認識到具有結果發(fā)生的可能性，但認為該結果不會發(fā)生或者可以避免；在意志因素上，被害人同意時其對實害結果具有“放任”甚至“希望”發(fā)生的心理態(tài)度，而危險接受的被害人“不希望”甚至“排斥”實害結果的發(fā)生。由此可以看出，被害人同意的主觀構造類似于故意犯，危險接受的主觀構造類似于過失犯，二者應分別適用于不同的情形。且無論是被害人同意還是危險接受，被害人均是認識到危險行為的存在的，因此，在具體案件中，必須明確被害人對于結果發(fā)生的心理態(tài)度。首先，意志因素具有其存在的獨立性，被害人對于結果發(fā)生的意志因素是希望、放任還是排斥，不應僅僅根據被害人對風險的認識程度進行推斷，而是應該有相對確定的獨立的證明。如果認為認識到了危險，就意味著容忍實害結果的發(fā)生，實際上也就否認了危險接受的現(xiàn)象。[2]175其次，在被害人已經死亡，難以認定其意志因素的情況下，存疑時有利于被告人的原則只是單方面地考慮了被告人的因素。“為了達到有利于被告人的目的，而對被害人的意志作出明顯與一般常理相悖的、完全不利于被害人的認定，與被害人的有效保護之間存在劇烈沖突，因而并不妥當”。[12]35因此，在被害人意志因素并不確定的情況下，對于“疑罪從輕”原則的應用應當有所限制。最后，一味地認為所有的冒險者都是放任和追求死亡的人，并不符合事實?，F(xiàn)實生活中那些從事極限運動和高危運動的人群，如攀巖者、登山者、賽車手、拳擊手等，即使他們在實施這類行為之前已經充分認識到該行為的危險性，但不能據此認為他們就是在追求和放任死亡。故筆者認為，在無法辨別被害人真實意志的情況下，即使能夠推定被害人生前自愿接受危險，也應認為其主觀上排斥死亡結果而非放任死亡結果的發(fā)生。這不僅僅是出于對被害人利益的保護，而且更符合事實真相和人之本能。因此，無論是出于何種情形，都不能將被害人同意直接適用于危險接受的場合。

綜上，被害人同意和危險接受在主觀構造方面具有本質差異，不能同等視之，而應分別適用于不同的情形。在某些案件中，之所以適用被害人同意理論為行為人出罪，是因為其本身就是被害人同意的案件，當然適用被害人同意理論處理；而對于其他情形的被害人危險接受，由于其不具有和故意犯一樣的意志因素，故不宜按照被害人同意來解決，更不存在所謂的運用被害人同意理論處理危險接受案件的情形。

二、司法實踐不適用被害人同意理論解決危險接受問題

關于被害人危險接受的案件，現(xiàn)實生活中常有發(fā)生，但由于我國刑法理論對這一問題并未展開系統(tǒng)性的研究，使得司法實踐對該類案件的處理缺乏指導，既沒有出現(xiàn)像德日刑法理論所主張的那樣適用被害人同意加以解決，也沒有統(tǒng)一的認定標準，從而導致部分類似案件的判決結果差異較大而不能為人所信服。為進一步論述司法實踐對該類案件的處理，筆者收集了幾例關于被害人危險接受的案件以及法院的相關判決：

案例一：肖開招交通肇事案

案例二：朱衛(wèi)平過失致人死亡案

案例三：侯某過失致人死亡案

可以肯定的是，上述三個案例均屬于被害人危險接受的案件且存在以下共性：第一，實害的發(fā)生是由于被告人與被害人疏忽大意或過于自信的態(tài)度所導致的，即主觀上均存在過失；第二，被害人與被告人均不希望甚至排斥實害結果的發(fā)生；第三，被害人“過失地”參與了結果的發(fā)生，所涉及的都是被告人最終應否承擔過失犯的刑事責任的問題。[14]按照主張適用被害人同意理論處理的部分學者的觀點，如準同意說認為，“被害人危險接受的情況應該置于被害人同意的延長線上來理解，屬于被害人同意可以解決的問題，因而與被害人同意具有同樣的法律效果即排除行為人的不法”。[10]182根據此觀點，上述案例二和案例三中的被告人均不構成犯罪，案例一中的被告人成立危險駕駛罪，而非交通肇事罪，即上述案例中的被告人都不對死亡結果承擔責任。但從上述三個案例的裁判理由來看，（就刑事部分而言）法院裁判的重點均是從被告人的立場出發(fā)，認為被告人的主客觀因素是導致死亡結果的發(fā)生原因，因而應當以犯罪論處。顯然，法院的判決結果表明，將被害人同意理論適用于危險接受的場合從而排除行為人不法的做法，并沒有在司法實踐中得到承認和執(zhí)行，即司法實務的立場不支持用被害人同意理論解決危險接受的問題。

然而筆者認為，上述司法實踐的做法雖然從根本上否定了被害人同意理論在危險接受場合的適用性，但筆者并不贊同部分法院的判決，即上述案例二和案例三中認定被告人成立犯罪并不妥當。但這并不意味著筆者贊同“準同意說”的觀點。例如，就案例三而言，筆者認為該案的被告人不成立過失致人死亡罪是因為該案中并不存在一個滿足構成要件該當性的行為，而非因為被害人同意理論在危險接受案件中的可適用性。一方面，就該案的事實而言，被告人雖然幫助被害人實施了具有危險的行為，但是被告人對此并沒有故意。是由于被害人明知危險卻仍將自己從六樓吊下，從而過失地導致了自己的死亡。因此，應當肯定的是，支配死亡結果發(fā)生的是被害人自己翻越陽臺的行為，而不應將其歸責于被告人。另一方面，就被告人與被害人對危險行為的認識程度來看，二者對于該行為的危險性并不存在認識上的差別，因而也就不存在被告人在心理或事實上對被害人進行了支配。故無論從何種角度闡述，都不應將被告人的行為認定為過失致人死亡罪。然而，能否將被害人的行為以過失致人死亡罪論處呢？筆者認為，由于過失致人死亡罪中的“人”應指“他人”而不包含自己，因此被害人的行為并不符合該罪的構成要件。故上述案例三中不存在一個滿足構成要件該當性的行為。

上述案例表明，我國司法實踐中確實存在著某些將不符合構成要件的被告人的行為認定為犯罪的不合理現(xiàn)象，雖然在危險接受的場合，不能將被害人同意理論作為行為人出罪的事由，但這種不分情形的將所有參與危險接受案件的行為人都以犯罪論處的做法，擴大了刑罰處罰范圍，因而并不妥當。筆者認為，造成這種定性不合理的原因在于，司法實踐并未將自己危險化和基于合意的他者危險化這兩種不同類型的被害人危險接受的案件區(qū)分開來，從而導致在某些不應由被告人負責的自己危險化的案件中仍然追究被告人的責任。但是，是否應對危險接受進行區(qū)分以及根據何種理論進行區(qū)分以解決責任歸屬的問題，存在著較大的爭論，筆者對此展開進一步的討論。

三、“自己危險化”與“基于合意的他者危險化”之區(qū)分

關于是否應將危險接受區(qū)分為自己危險化與基于合意的他者危險化，在刑法理論上主要有區(qū)分否定說與區(qū)分肯定說之爭。如果認為對這兩種類型的危險接受的處理方式相同，那么對于二者的區(qū)分就沒有意義；反之，如果認為對此應作不同的處理，這才具有區(qū)分的必要。

（一）區(qū)分否定說

在基于合意的他者危險化的概念提出之前，刑法上并不存在對危險接受這一理論的區(qū)分，自己危險化與危險接受是作相同理解的同一范疇的理論。區(qū)分否定說的核心觀點在于否認基于合意的他者危險化這一概念，將自己危險化作廣義理解，即將基于合意的他者危險化視為自己危險化的一種特殊類型，從而在自己危險化內部進行區(qū)分。[15]57主張區(qū)分否定說的學者較少，如英格博格·普珀（Puppe）認為，在對二者的區(qū)分十分困難時，實際上也不需要區(qū)分，只需根據被害人是否明知具有危險卻仍然參與來判斷行為人是否違反注意義務。而德國刑法學者許乃曼（Schünemann）教授認為，兩者的處理結果都是被害人自我答責，理由是兩者的基本要件相同，均可推出行為人的不可罰性。[16]

在我國，也有學者主張區(qū)分否定說的觀點。如江溯教授認為，“將被害人危險接受區(qū)分為上述兩種類型僅僅具有將案件類型化的作用，而不具有規(guī)范意義，故對于這兩種類型的被害人危險接受，應給予相同的規(guī)范評價，應當承認兩種均具有排除行為人之不法的效力”。[17]即認為，對于二者的區(qū)分標準是不明晰的，完全可以將基于合意的他者危險化與自己危險化予以相同的處理。

（二）區(qū)分肯定說

區(qū)分肯定說中關于二者的區(qū)分標準主要有以下幾種觀點：

1.優(yōu)勢認知說

1984年德國聯(lián)邦最高法院“海洛因注射器案”的判決確立了以是否存在“優(yōu)勢認知”這一標準區(qū)分不可罰的自己危險化和可罰的基于合意的他者危險化。[18]德國聯(lián)邦最高法院在該案的判決理由中提到：“只有當參加者對事實有更好的了解（即優(yōu)勢認知），以至于他比自我危險者更好地理解了風險時，刑罰的可罰性才開始。”[19]17在該案中，對于吸食毒品的危險，作為參加者的被告人并不比作為自我危險者的被害人具有更好的認識和理解，因此本案應屬于被害人自己危險化的行為，被告人不成立犯罪，不具有可罰性。根據這一觀點，當被害人對危險具有優(yōu)勢認知時，則屬于不可罰的自己危險化；當行為人對危險具有優(yōu)勢認知時，則屬于可罰的基于合意的他者危險化。

2.行為支配說

德國聯(lián)邦最高法院2008年發(fā)生的關于“加速試驗案①基本案情：J、S分別坐在B、H駕駛的車輛上，四人在高速公路上進行賽車和加速試驗。在駕駛過程中，B為了超越H結果翻出了車道，導致B受重傷，J死亡。在該案中，B、H被判處過失致人死亡罪，德國聯(lián)邦最高法院明確指出，自己危險化和基于合意的他者危險化的區(qū)分標準是對危險行為的支配，從而認定被告人在超車之前和超車之時都單獨對事實進行了支配，因此屬于基于合意的他者危險化?！钡呐袥Q，最終確立了自己危險化和基于合意的他者危險化之間的區(qū)分標準——行為支配。這一區(qū)分標準在1988年德國聯(lián)邦最高法院艾滋案和1989年德國巴伐利亞州高等法院艾滋案的判決理由中再次得到確認。[19]25行為支配說認為，當被害人對實害結果的發(fā)生具有行為支配時，屬于排除構成要件的、不可罰的自己危險化；相反，當行為人對實害結果的發(fā)生具有行為支配時，則屬于基于合意的他者危險化，只有在具有正當化事由的前提下才能阻卻違法?？梢?，行為支配理論實際上將自己危險化置于構成要件符合性層面解決，將基于合意的他者危險化置于違法性層面解決，從而建立起對于危險接受案件的“二階層處理模式”。這一理論得到了德國一眾學者的支持。

3.危險來源說

危險來源說的倡導者是羅克辛（Roxin）教授。一方面，他認為，“兩種情形下陷入危險之人對于風險的掌控是不同的，因他人行為而處于危險化的人通常具有較小的避免能力，一來對他人的認知畢竟不如對自己的認知，二來在行為過程中自己也難予以中止?！盵15]58另一方面，他批判行為支配理論作為區(qū)分標準，認為過失犯不存在實行和參與的區(qū)分，對符合構成要件的過失行為的支配自始就不存在。因此，他主張應當根據最終導致結果發(fā)生的危險的來源進行區(qū)分。亦即，當危險來源于被害人時，則屬于自己危險化；當危險來源于行為人時，則屬于基于合意的他者危險化。

4.運用共犯理論

張明楷教授主張運用共犯理論對二者進行區(qū)分。即認為“應在與正犯論相關聯(lián)的意義上區(qū)分二者，區(qū)分標準在于是自己侵害還是他者侵害……換言之，在自己危險化的參與的場合，被告人是共犯，被害人是正犯；而在基于合意的他者危險化的場合，被告人是正犯，被害人是共犯?！盵20]228在這一區(qū)分標準下，再根據共犯從屬性理論，認為由于自己危險化的場合中作為正犯的被害人不構成犯罪，所以作為共犯的被告人也不構成犯罪；在基于合意的他者危險化的場合，由于被告人的行為符合構成要件該當性，在沒有違法阻卻事由且具備責任的前提下，被告人成立犯罪。此外，我國的車浩教授、王海橋教授等也主張區(qū)分肯定說的觀點，但都沒有進行深入的論證。

（三）本文的區(qū)分標準

由于自己危險化和基于合意的他者危險化之間具有諸多共性，所以刑法理論用“危險接受”來概括二者，但并不能據此否定二者的區(qū)別。眾所周知，危險接受屬于構成要件符合性和違法性層面的問題，因此應在不法層面進行研究，但不能因為自己危險化不符合構成要件，就直接認為基于合意的他者危險化也不符合構成要件。亦即，對于這兩種情形而言，雖然阻卻犯罪成立的前提相同，但具體事實并不相同，行為人在這兩種情形中發(fā)揮的作用大小也不相同，故不能簡單地對二者給予相同的評價，不加區(qū)分的將二者都作為排除行為人不法效力的事由。

所以，筆者并不贊同區(qū)分否認說所主張的“將基于合意的他者危險化作為自己危險化的一種特殊類型”從而得出二者均具有排除行為人之不法效力的觀點。因為在筆者看來，這兩種類型的危險接受是完全不同的，二者在事實層面上具有重大差別，因而價值判斷也不相同，正如羅克辛教授所言：“讓人給自己造成危險的人，比起自己造成危險并能夠試圖用自己力量克服危險的人更要聽任事件擺布”。[1]此外，不能因兩個相似概念之間在個別情況下沒有絕對清晰的界限就直接否定二者的區(qū)別，將其作為同一種情形處理。因此，對于二者的區(qū)分是十分必要的。

針對上述幾種區(qū)分肯定說的觀點，首先，持優(yōu)勢認知說這一區(qū)分標準的學者認為，無論是行為人還是被害人，當其中一方對危險行為具有優(yōu)勢認知時，即意味著另一方對于該危險的認識并不充分。但筆者認為，優(yōu)勢認知是將行為人的認識與被害人的認識進行對比，評價誰對危險的認識程度更高。[21]162一方是否認識到危險以及對危險的認識程度如何與另一方是否充分認識到危險之間并無關系；誰的認識程度高與其自身是否具有充分認識之間也并不關系。就行為人而言，當行為人對危險行為具有優(yōu)勢認知時，并不意味著被害人對此沒有充分認識；當行為人對于危險行為沒有優(yōu)勢認知時，也不意味著被害人對此具有充分認識，二者并非非此即彼的關系。故僅僅根據“優(yōu)勢認知”這一主觀標準并不能明確地區(qū)分自己危險化和基于合意的他者危險化。

其次，危險來源說將導致結果發(fā)生的危險的來源作為區(qū)分標準具有一定的合理之處，但問題是對這一危險源頭應溯及多遠并不明確。例如1972年德國聯(lián)邦最高法院的“警察手槍案①基本案情：被告人（一名警察）與一位同其關系密切的女性一起驅車旅行，在此過程中，他將自己上了膛的手槍放在汽車的儀表盤上。這位女性在第一次停車時，趁被告人不注意突然把槍從儀表盤上拿起來，朝自己開槍?！保凑瘴ｋU來源說的觀點，如果認為危險來源于警察將手槍放置在儀表盤上的行為，則屬于基于合意的他者危險化；如果認為危險來源于女性持槍自殺的行為，則屬于不可罰的自己危險化。故筆者認為，危險來源說由于對危險源的認定標準并不統(tǒng)一，在同一案件中容易得出不同的結論，使得原本存在爭議的問題更加復雜化了，從而不利于問題的解決，故不能將其作為二者的區(qū)分標準。

再次，張明楷教授主張運用共犯理論來對二者進行區(qū)分的觀點也不能完全令人信服。在共同犯罪中，“共犯”行為的成立是以“正犯”的存在為前提的，即正犯行為是屬于符合構成要件的且違法的行為。在自己危險化的場合，由于被害人的自危行為并不是犯罪的實行行為，不具有構成要件符合性，因而不成立正犯，故共犯也就不復存在。此外，根據刑法理論，無論是運用犯罪共同說還是行為共同說，都不能將自己危險化認定為共同犯罪，因而“共犯從屬性說”也就無用武之地。我國《刑法》第25條明文規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處?！痹诨诤弦獾乃呶ｋU化的場合，由于被告人與被害人在主觀上均不存在故意，故即使認為被告人的行為滿足過失犯的構成要件，被告人與被害人之間也不成立共同犯罪，更無所謂“正犯”和“共犯”的存在。因此不能將共同犯罪理論作為二者的區(qū)分標準。

最后，筆者認為行為支配說的觀點較為合理。根據行為支配說，當被害人對實害結果的發(fā)生具有行為支配時，屬于自己危險化；當行為人對實害結果的發(fā)生具有行為支配時，則屬于基于合意的他者危險化。這一區(qū)分標準能恰當?shù)亟鉀Q被害人或行為人單獨具有行為支配的場合，但當被害人與行為人共同支配了實害結果的發(fā)生時，就無法直接沿用這一標準了。筆者認為，在這種情形下，我們仍然可以采用“行為支配說”作為二者的區(qū)分標準，只需在考察視角上進行轉變。即“變同時考察行為人與被害人的雙視角為只考察行為人情況的單一視角，以行為人是否具有行為支配為標準進行區(qū)分”。[21]164換言之，當行為人對實害結果的發(fā)生不起支配作用時，屬于被害人自己危險化；當行為人對實害結果的發(fā)生起支配作用時，則屬于基于合意的他者危險化，且行為人既可能是唯一起支配作用的人，也可能是與被害人共同起支配作用。故當行為人與被害人共同支配了實害結果的發(fā)生時，可以將其定位于基于合意的他者危險化的場合，從而避免了區(qū)分上的漏洞。

綜上，筆者贊同區(qū)分肯定說的立場，主張將行為支配說作為自己危險化和基于合意的他者危險化的區(qū)分標準。

四、“行為支配說”的司法應用

如前文所述，根據行為支配理論，可以將危險接受區(qū)分為自己危險化和基于合意的他者危險化，但這兩種類型在處理結論上并不相同，不能認為二者均具有排除行為人之不法的效力。在具體案件中，應對哪種類型的危險接受案件的行為人予以歸責，仍需要進行具體的判斷。一方面，行為人是否支配了實害結果，是行為是否符合構成要件的前提條件，也是能否對行為人進行歸責的前提條件。另一方面，還必須考察被害人的自我決定權。即只有當被害人作出了有效的自我決定時，才能阻卻行為人的構成要件符合性。

自我決定權在法學和哲學層面分別具有不同的含義和范疇。法學領域中的自我決定權，是從法和權利的角度去理解、詮釋和保障自由，是指個人對自己的利益按照自己的意愿進行自由支配的權利。[12]30而刑法領域中自我決定權主要是指被害人的自我決定權，其實現(xiàn)需滿足三個要件：第一，自我決定權人對自我決定的事項必須具有理解能力；第二，必須出于自我決定權人真實的意思表示，基于強制下的意思表示不阻卻構成要件符合性；第三，自我決定權人對被侵害的法益必須能夠自由支配。

在危險接受的場合，被害人對于造成實害結果的危險行為具有明確的認識，且主動實施或自愿參與，因此已經具備了自我決定權實現(xiàn)的前兩個要件，故在此只需討論被害人自我決定權的對象范圍。首先，被害人自我決定的對象只能是個人法益，而不包括國家、社會公共利益。其次，即使是個人法益，也存在一定的限度。如生命法益不能被自由支配，不能成為被害人自我決定的對象已經成為學界的共識。但身體法益能否被自由支配、能在多大程度上被決定，仍然存在廣泛的爭論。有人認為，與生命法益一樣，對于身體的傷害不能成為被害人自我決定的對象；也有人持相反的觀點，認為身體法益能夠被被害人自由支配；還有一種折中觀點，認為被害人違反公序良俗的身體傷害不能成為自我決定的對象。[22]筆者認為，前兩種觀點較為極端，而折中觀點導致被保護的對象成為公序良俗，而不是身體健康，因而并不合理。故筆者較為贊同張明楷教授觀點，即認為造成重傷結果的身體傷害不能成為被害人自我決定的對象。[20]856以聚眾斗毆罪為例，《刑法》第292條第二款規(guī)定：聚眾斗毆，造成重傷的，以故意傷害罪論處。這表明即使參與聚眾斗毆的行為人對于身體傷害具有自我決定權，但也僅限于輕傷，而對于危及生命的重傷的自我決定無效。因此，根據自我決定的對象范圍，雖然被害人對于生命以及危及生命的重傷的自我決定無效，不能成為阻卻行為人構成要件該當性的事由，但被害人自愿承受危險的行為使得被告人的違法性和有責性降低，從而可以在量刑階段予以考慮或減輕被告人的民事賠償責任。[23]

基于以上的分析，筆者認為，在“自己危險化”的場合，由于行為人并未支配實害結果，故不滿足構成要件該當性，無論被害人的自我決定是否有效，行為人均不構成犯罪，不能追究其刑事責任。而在“基于合意的他者危險化”的場合，由于行為人對實害結果的發(fā)生具有支配作用，故滿足構成要件該當性要件，但還需對被害人自我決定的對象予以考察。當被害人自我決定的對象是生命以及危及生命的重傷時，被害人的自我決定無效，不阻卻構成要件該當性，但應當在量刑上予以從寬處罰；反之，當被害人自我決定的對象不是生命以及危及生命的重傷時，則阻卻行為人的構成要件該當性，行為人不構成犯罪。

根據以上結論，筆者認為需要對上述三個案例的裁判結果予以重新審視。在案例一中，被告人肖開招醉酒駕駛機動車的行為造成了被害人死亡，該行為對這一結果的發(fā)生具有支配作用，故該案屬于“基于合意的他者危險化”，被告人的行為同時滿足危險駕駛罪和交通肇事罪的構成要件。但由于被害人對其生命法益的自我決定權無效，故即使被害人明知對方處于醉酒狀態(tài)卻仍搭乘其車的行為不能阻卻被告人的構成要件該當性，被告人成立交通肇事罪（想象競合）。但由于該案中的被害人存在一定的過錯，其自我接受危險的行為使得被告人的違法性和有責性降低，因此在量刑時對被告人應予以從寬處罰或減輕其民事賠償責任。在案例二中，被害人的死亡結果是由其自身的跳車行為所導致的，被告人朱衛(wèi)軍單純駕車的行為并未支配死亡結果，故該案屬于被害人“自己危險化”，被告人朱衛(wèi)軍的行為不滿足過失致人死亡罪的構成要件，不能追究其刑事責任。在案例三中，由于被害人自己將其從樓上吊下的行為最終導致了死亡結果的發(fā)生，被告人侯某的過失幫助行為并未支配死亡結果，故該案屬于被害人“自己危險化”，被告人侯某行為不滿足過失犯罪的構成要件，不能追究其刑事責任。

五、結語

學界對于能否將被害人同意理論適用于危險接受的場合以排除行為人的不法，存在著廣泛的爭論。筆者以為，不能適用被害人同意理論為行為人出罪。一方面，被害人同意的對象是實害結果，即被害人放棄了自己的法益；而危險接受的對象是危險行為，即被害人沒有放棄法益；且被害人對危險行為的接受不等于對實害結果的同意。另一方面，二者在主觀構造上具有明顯的差異。前者中的被害人放任甚至希望實害結果的發(fā)生；而在后者中，被害人不希望甚至排斥實害結果的發(fā)生。行為支配說根據行為人是否支配了實害結果，將危險接受分為“自己危險化”和“基于合意的他者危險化”。在自己危險化的場合，行為人沒有支配實害結果，不滿足構成要件該當性，故不成立犯罪；而在基于合意的他者危險化的場合，行為人支配了實害結果，符合構成要件該當性，但還需考察被害人自我決定權的對象，從而判斷行為人是否承擔刑事責任。當被害人自我決定的對象是生命以及危及生命的重傷時，不阻卻構成要件該當性，被告人成立犯罪，但應予以從寬處罰；反之，則阻卻行為人的不法，被告人不成立犯罪。