王瑋 羿蘇測

摘 要：非物質文化遺產是我國民族智慧和民族文化的結晶，具有較高的文化價值和經濟價值。本文通過總結非物質文化遺產和知識產權的特點，分析對非物質文化遺產進行知識產權保護的可行性與可能面臨的挑戰(zhàn)，提出構建特別法保護模式的建議。

關鍵詞：非物質文化遺產;知識產權;保護模式;特別法保護

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9436（2020）15-00-04

中華民族擁有五千多年的歷史，歷史的多樣性以及民族的多樣性也推動形成了絢爛多彩的非物質文化遺產。然而當代社會科學技術的飛速發(fā)展使人們對傳統(tǒng)文化的關注度逐漸降低，非物質文化遺產的傳承和保護存在明顯缺失，因此，必須建立和完善我國的非物質文化遺產的知識產權保護模式，使非遺得到有效的保護。

1 非物質文化遺產知識產權保護的可行性

1.1 保護客體都具有無形性、創(chuàng)造性

非物質文化遺產是一種精神、價值與觀念的表現(xiàn)，本質上是抽象的、無形的，必須有所依附的載體，如各民族的語言以人們的日常口頭交流的方式存在，表演藝術以表演實踐的方式存在，手工藝以藝術創(chuàng)作的方式存在。知識產權法調整的是無形財產領域的利益分配，其所保護的客體實質上是一種非物質性的財產，例如一件雕塑，著作權法保護的是它的設計思想、雕刻所具有的獨創(chuàng)性技術，而非這件雕塑的有形物體本身[1]。非物質文化遺產在保護客體方面與知識產權保護客體的無形性相一致。非物質文化遺產是祖輩的智力成果，后經過不斷演化、加工、再創(chuàng)作，才得以形成當今的模樣，因此非遺也具備一定的創(chuàng)造性特征，只是該創(chuàng)造性是一個不斷延續(xù)、世代流轉的過程，而不是某一次的創(chuàng)造成果，也正是這種創(chuàng)造性決定了非遺可以適用知識產權加以保護。

1.2 權利主體都包含個體和集體

非物質文化遺產的權利主體和知識產權的權利主體問題一直是學界爭議的焦點，非物質文化遺產的權利主體主要是傳承人或者傳承群體，知識產權的權利主體是自然人、法人或其他組織[2]。非遺大多是群體創(chuàng)作出來的，但也不乏一些個體創(chuàng)作;知識產權的權利作品多為特定主體所創(chuàng)作，但當今社會生產實踐的發(fā)展在一定程度上也推動形成了知識產權的集體創(chuàng)新體制——集體知識產權，這意味著知識產權權利主體的授予對象不再局限于個體，集體和社群也可以成為知識產權保護的權利主體。廣義上來說，非遺和知識產權的權利主體存在顯著的重合性，個人和集體都可以作為主體，只是非遺的主體較知識產權主體更為寬泛。

1.3 具有共同的文化及經濟價值

非物質文化遺產是一定的民族或者社會群體所特有的傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式，它汲取了歷史時代的精華，融合了不同民族的智慧精華，傳承了民族和民俗文化，具備歷史文化性。我國的非遺種類繁多，各類別的資源豐富齊全，如若將非物質文化遺產納入經濟開發(fā)利用的領域，并且有效地和市場經濟相結合，這將給社會創(chuàng)造出巨大的財富。知識產權制度的宗旨是促進經濟、文化和社會的共同發(fā)展，它通過明確主客體、分配收益等措施，給予非物質文化遺產傳承人相應的價值確認，從而使非物質文化遺產得以規(guī)范化傳承和發(fā)展。從此角度看，兩者的保護目的是一致的，因此筆者認為采取知識產權制度來保護非物質文化遺產是恰當?shù)呐e措。

2 非物質文化遺產知識產權保護面臨的挑戰(zhàn)

2.1 非遺的守舊性與知識產權的創(chuàng)造性的沖突

非物質文化遺產歸根究底是一種“遺產”，傳承性和守舊性是其最本質的特征，適時適當?shù)膭?chuàng)新并不是非遺的必備要求，僅僅是非遺在不同時代謀取一席之地的生存方式。在這一方面，知識產權與之有本質區(qū)別。首先，知識產權制度的根本目的和根本原則是鼓勵創(chuàng)造和創(chuàng)新，為發(fā)展和進步提供支持的道路。我國的《著作權法》第一條對此作了明確規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”知識產權鼓勵創(chuàng)新，保護的是具有創(chuàng)新性的智力成果。這種創(chuàng)造性的智力成果主要表現(xiàn)在具有獨創(chuàng)性的著作權作品、具有顯著性的商標和具有新穎性的專利設計。雖然非遺也體現(xiàn)智力成果，但這種智力成果與知識產權制度上所說的智力成果存在顯著差別，并且，這種智力成果并不是非遺的主要特稱體現(xiàn)，非遺得以保留，往往是因為它具備最為傳統(tǒng)和古老的智力成果的特征。

2.2 保護的主體存在沖突

非物質文化遺產是由不同的民族、群體，在一定的區(qū)域、時間內創(chuàng)造出來的，它的形成和發(fā)展是不同的民族群體和地區(qū)連續(xù)創(chuàng)作的成果，因此其傳承方式也多是較為古樸的口頭傳授和技術傳授等，常常是某一個個體或群體將非遺傳授給另一個個體或群體，但無論是個體還是群體都因為民族融合或者自然遷徙，有過一定的人口流動，因此，非遺的權利主體本身就是一個充滿多元化和具有復雜性的群體[3]。知識產權制度在權利主體確認方面與非遺恰恰相反，非遺的權利主體具有群體性和不特定性的特征，而知識產權制度卻要求主體必須是特定的主體。知識產權規(guī)定的智力成果往往被要求是當下或近期一段時間內形成的，它的產生得以順勢避開歷史的發(fā)展和時代的變遷，其權利主體易于確定，所以知識產權制度授予的權利主體也是特定的。

2.3 保護期限存在沖突

非物質文化遺產的形成時間具有不確定性，它在不同的時代和不同的地域中進行文化的溝通交融以實現(xiàn)自身的傳承和發(fā)展，因此，非遺始終處于一個不斷變化的過程。加之非遺的人文價值和文化內涵也決定了它需要我們無限地傳承、發(fā)展下去，對非遺設定定期保護不利于非遺的有效傳承和發(fā)展，因此《非物質文化遺產法》也未對非遺提供精準的保護期限[4]。

知識產權具有時效性的特征。它的時效性是指在法律規(guī)定的期限內，知識產權受到法律保護，任何人未經法律的特別規(guī)定或者權利人的允許不得擅自使用該智力成果。各國知識產權立法都規(guī)定了知識產權的時效性，歸根究底，這是由知識產權的社會屬性和商品屬性決定的。具體來說，權利人雖然對其智力成果享有專有權，但任何一種智力成果最終都要進入公共領域，為社會的進步和發(fā)展作貢獻。因此，現(xiàn)行知識產權制度的有限保護期要求與非物質文化遺產期待的無限保護期存在顯著沖突。

3 構建相關的保護模式與體系的建議

通過對知識產權與非物質文化遺產保護的沖突問題的分析，筆者認為，由于非遺本身具有諸多特殊性，可以通過構建非物質文化遺產的特別法保護模式來解決上述沖突問題。在我國現(xiàn)行的知識產權制度框架之下，將非物質文化遺產這種具有“特殊性”的智力成果列入知識產權的保護范疇，當該智力成果申請知識產權保護時，針對其與知識產權具有沖突性的部分即授予的創(chuàng)造性要求、授予權利主體、保護期限等均作出“特別”的規(guī)定，而其他方面均適用現(xiàn)行的知識產權制度規(guī)定。

3.1 “特別”創(chuàng)新性規(guī)則

創(chuàng)新性這個實質條件已經成為非物質文化遺產保護與知識產權制度保護之間主要的溝通障礙。非遺是一種特殊的智力成果，它的關注點是智力成果的“本真性”，更多強調的是一種原始特征;而知識產權法的關注點則是智力成果的“新穎性”，它包括技術層面的新、實用層面的新、外觀方式層面的“新”等。換一種視角來看，非遺在最開始創(chuàng)作時是由特定主體創(chuàng)造的，存在一定的獨特性。在非遺的整個傳承歷程中，每一代傳承人對非遺的傳承都不是一成不變的，都適當加入了自己的個性因素，使非遺不斷發(fā)展、完善才有了如今的狀態(tài)，這一發(fā)展和完善的過程可視為非遺具有一定的獨創(chuàng)性[5];同時，在時代的不斷變遷中，非遺也在不斷適應外部社會環(huán)境的變化，這一適應過程也是非遺進行自我調整、改進、延續(xù)、創(chuàng)造的過程，可以視為一種無形、緩慢、長期的動態(tài)創(chuàng)新。因此，無論是從橫向的傳承人再創(chuàng)造的角度，還是縱向的歷史發(fā)展的角度，非遺都存在一定程度上的創(chuàng)新性，只是該創(chuàng)造性不能完全符合知識產權法對現(xiàn)下的創(chuàng)造性要求，兩者存在一定時間上的隔閡。

筆者認為，針對這種隔閡，我們無法調整非遺的創(chuàng)新性時間條件，但可以從知識產權角度，降低對非遺保護的門檻，允許非遺在申請知識產權保護時，適當降低甚至不作“創(chuàng)新性”的要求，即以一種特別的方式允許非遺列入知識產權保護的申請范圍。例如，民間流傳歌曲、文學藝術在申請知識產權保護時可以不受《著作權法》獨創(chuàng)性的要求。

3.2 “特別”權利主體認定

現(xiàn)行的知識產權法規(guī)定自然人、法人、非法人組織和國家可以成為權利主體，但非遺的主體范圍明顯大于知識產權。筆者認為，除了上述主體以外，還可以設計特別主體，在自然人、法人、非法人組織、國家的基礎上，可以引入地區(qū)政府和群體作為主體的觀念。

非物質文化遺產經歷過幾百年甚至上千年的歷史變化，有很大一部分可能已經瀕臨失傳，這時便存在難以確定真正傳承人的情況。由于非遺本身具有一定的地域屬性，我國《非物質文化遺產法》又將保護非遺的責任賦予各地文化主管部門。筆者認為，這種情況下可以將該地區(qū)政府作為權利主體，此外，當權利主體有轉讓非遺產權的意愿，地區(qū)政府應有優(yōu)先收購權。

群體也可以作為其權利主體。群體包括家族群體、民族群體或者其他群體等。非遺大多是由一個家族或者一個族群人共同創(chuàng)造、改進、傳承，其群體性特征較為顯著，這個家族或者族群的人都為非遺貢獻了自己的智慧，基本可以推斷該項非物質文化遺產不是該家族或民族某個特定個人所擁有[6]，而是該家族、民族所有成員共有。例如，藏族新年文化的權利主體可以規(guī)定為藏族人民，該文化的權利由民族屬于藏族的人民共同擁有。分散在不同地區(qū)的自然人或者族群，通過合作、共同繼承或其他的方式傳承非遺，該類主體具有分散性，在空間上存在一定的距離，彼此之間可能存在聯(lián)系，也可能互不關聯(lián)，僅僅是他們所傳承的非遺屬于同一種類或者幾近類似。該類非遺權利主體即可認定為其他群體，認定的原理與家族、民族群體類似，在此不再贅述。

3.3 “特別”保護期限

現(xiàn)行知識產權根據(jù)保護對象價值估計實現(xiàn)的時間來確定保護期限，保護期限的有限性是現(xiàn)行知識產權的基本特征之一。非物質文化遺產的形成是一個漫長、動態(tài)的過程。由一個民族或群體在漫長的河流中把自己的生活習慣、生產方式一點一滴更新和疊加而形成，并由該群體的后代傳承寶貴的精神財富。因此，非遺即便在申請著作權、專利權、商標權之后，也不應當只用《著作權權》《專利法》《商標法》的保護期限對非遺進行有限期的保護[7]。非遺具有較高的經濟文化價值，其一旦毀滅或破壞，將無法重生，有限的保護期只是一種暫時的保護，對非遺并不適合，況且非遺作為國家和民族重要的精神財富和文化遺產，往往具有悠久的傳承歷史，現(xiàn)代社會難以確定非遺具體的形成時間[8]。因此筆者認為，對非遺應當適用一個特別的保護期限——無限保護期，即非遺在適用知識產權法規(guī)定的保護期的基礎之上，開展無次數(shù)限制的自動續(xù)期，到期后不需要權利人申請，保護期自動延續(xù)，此外，權利人根據(jù)自我意愿也可以申請中止保護。

參考文獻：

[1] 余瀾，曾海峰.非物質文化遺產特別知識產權保護模式探析[J].法制與社會，2018（12）：238-240.

[2] 刁愛清.知識產權視角下的非物質文化遺產保護問題研究——以蘇州為例[J].地方文化研究，2019（03）：283-297.

[3] 高燕梅，芮政，伊明明.現(xiàn)行知識產權制度下非物質文化遺產分類保護[J].學術探索，2017（02）：85-91.

[4] 王洪濤，李山崗.知識產權視野下非物質文化遺產保護研究[J].長治學院學報，2019，36（05）：66-71.

[5] 王瑋，羿蘇測，朱小靜.農林類院校大學生創(chuàng)業(yè)法律風險認知調查研究[J].中歐林業(yè)經濟，2020（01）：65-68.

[6] 于惠冰，李娜.非物質文化遺產知識產權法律保護模式探析[J].理論觀察，2019（08）：134-136.

[7] 周措卓瑪.青海藏區(qū)非物質文化遺產傳承及數(shù)字化保護探究[J].攀登，2019，38（06）：106-110.

[8] 馬家彬，張超，李姝穎.非物質文化遺產保護與知識產權制度的矛盾與協(xié)調[J].法制博覽，2019（06）：51-52+50.

作者簡介：通訊作者王瑋（1998—），女，江蘇南通人，本科在讀，研究方向：法學。

羿蘇測（1998—），女，江蘇宿遷人，本科在讀，研究方向：法學。

指導老師：朱小靜（1980—），女，江蘇南通人，博士研究生，副教授，碩士生導師，研究方向：法學。

基金項目：本論文為江蘇省高等學校大學生創(chuàng)新訓練計劃省級重點資助項目研究成果，項目編號：201810298036Z