禾銀芳

摘? 要：一直以來，我國學(xué)界對違憲審查的問題進都在行研究討論。違憲審查制度是最重要的憲法保障制度。憲法是最有最高法律效力的法，但在現(xiàn)實生活中，由于法律、行政法規(guī)等下位法律規(guī)范可能會違反憲法的規(guī)定，使憲法的權(quán)威受到威脅，所以有必要采取措施來維護憲法的最高權(quán)威性。本文從違憲和違憲審查的定義入手，通過介紹國外的違憲審查制度，分析我國違憲審查制度的現(xiàn)狀以及存在的問題，并提出相應(yīng)的建議來完善我國的違憲審查制度。

關(guān)鍵詞：違憲審查;違憲審查模式;完善。

一、違憲審查的概述

（一）違憲審查的概念

違憲，字面上的意思就是違反憲法，這里既包括違反憲法的規(guī)定，也包括違法憲法的基本精神和基本原則。違憲和一般的違法是不一樣的。主要區(qū)別在于：違法是違反了一般的法律規(guī)范，而違憲則是違反了憲法規(guī)范;任何主體都可以違法，但違憲的主體一般主要指的是公權(quán)力機關(guān);違法行為一般通過司法機關(guān)審查即可，而違憲行為則不一定，有可能是司法機關(guān)、也有可能是專門的違憲審查機關(guān);理論上來說違憲的的強制性后果更強，但現(xiàn)實中憲法沒有像民法、刑法一樣直接規(guī)定了強制性規(guī)范，所以在實施中強制性就顯得更弱。那么違憲包括哪些類型呢？一般來說，違憲的主要類型有：第一，立法違憲，這是最主要的類型，指的是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件違反了憲法規(guī)范。第二，具體行為違憲，也就是我們在現(xiàn)實生活中某種特定行為違反了憲法的規(guī)定或者公權(quán)力機關(guān)在執(zhí)行法律時違反了憲法。違憲審查是指享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)通過法定的程序，以特定的方式審查和裁決某項立法或某種行為是否合憲的制度。①這個定義中我們重點強調(diào)了審查主體是享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)，審查的程序和方式必須都是法定的，審查的對象是違憲行為。

（二）違憲審查的主要類型

目前世界各國違憲審查的類型主要有兩種，即事先審查和事后審查。事先審查又稱預(yù)防性審查，指在制定法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件的過程中由專門的機關(guān)對這些規(guī)范性文件是否違反憲法進行審查。如果違反了憲法立即進行修正，避免法律制定出來后產(chǎn)生不好的影響。法國、奧地利、意大利等國家都采用事先審查。事后審查是指對已經(jīng)通過的法律、行政法規(guī)在執(zhí)行或適用過程中的合憲性進行審查。目前大多數(shù)的國家都是采用的事后審查。

（三）違憲審查的主要模式

隨著法制的不斷健全，違憲審查的模式也逐漸形成了一些較固定的模式，目前主要包括以下四類模式。

1.立法機關(guān)審查模式，即權(quán)利機關(guān)審查模式，是由憲法或憲法慣例所規(guī)定的由議會或人民代表機關(guān)進行違憲審查的模式，該模式主要以英國、社會主義國家為代表。該模式下，違憲審查機關(guān)具有最高的權(quán)威性，制定出來的法律能夠有效的被貫徹和執(zhí)行。

2.司法機關(guān)審查模式，即普通法院審查模式，是指由普通法院在案件審理中，對案件所適用的規(guī)范性文件進行審查，判斷是否違憲的模式，主要代表國家有美國和日本。該模式下，法院經(jīng)常對憲法的實施進行有效的監(jiān)督，在具體案件的審理中，對適用的規(guī)范性文件的合憲性進行審查，有效地保障了憲法的權(quán)威。

3.專門機關(guān)審查模式，目前比較典型的是法國的憲法委員會和德國的憲法法院。該模式下，設(shè)立了專門的機關(guān)對規(guī)范性文件的合憲性進行審查。

4.復(fù)合審查模式，該模式下審查主體具有雙重性或多重性，審查主體之間相互分工、密切合作。比如法國采用憲法委員會和行政法院并行的審查模式。

（四）違憲審查與憲法監(jiān)督和司法審查的區(qū)別

違憲審查和憲法監(jiān)督都是為了保障憲法的有效實施。憲法監(jiān)督有廣義和狹義之分，廣義上的憲法監(jiān)督指的是所有的機關(guān)、群體、公民個人都可以對憲法活動進行全面的監(jiān)督。違憲審查只是憲法監(jiān)督中的一種。憲法監(jiān)督的對象為立法行為、行政行為、司法行為、公民法人等的行為;憲法監(jiān)督的主體包括所有的政黨、組織、全體公民，而違憲審查的對象更窄，且只能由享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)來行使。

有的學(xué)者將違憲審查和司法審查等同，認為兩者是一致的，但事實上，違憲審查的模式有很多種，司法審查只是違憲審查模式中的一種。違憲審查還包括對立法行為的審查和對司法行為的審查。司法審查是指普通法院在審理具體案件中，對適用的法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件進行合憲性審查的問題。兩者相互交叉，但不能等同。

二、國外的違憲審查制度

（一）美國的違憲審查制度

隨著資本主義的不斷發(fā)展，美國為了確保憲法中的三權(quán)分立、權(quán)力制衡的原則的實施，充分保證憲法的權(quán)威，在其發(fā)展過程中逐漸確立起完善的違憲審查制度。美國1803年發(fā)生的“馬伯里訴麥迪遜案”②作為美國歷史上第一個具有典范性意義的違憲審查案件，最終以判例的形式確定了美國的聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)。該案最終馬伯里敗訴了，但聯(lián)邦最高法院的判決書中提到了：“違憲的法律自當(dāng)無效;法院必然有權(quán)對法律是否違憲進行審查?！币簿褪谴_立了司法機關(guān)有權(quán)對法律是否違憲進行審查。美國的違憲審查制度從其內(nèi)容上看，違憲審查的范圍主要包括聯(lián)邦國會的立法、聯(lián)邦行政部門發(fā)布的命令、聯(lián)邦各州的憲法和法律。美國違憲審查一般是在法案通過之后進行的事后審查，即主要審查的是已經(jīng)生效的立法。隨著美國憲法的不斷發(fā)展，美國的違憲審查制度越來越完善，對其他國家建立違憲審查制度產(chǎn)生了重要的影響。

（二）日本的違憲審查制度

日本1889年頒布《明治憲法》，實質(zhì)上是君主立憲制。雖然確立了不得違憲的立法思想，但是并沒有建立司法審查制度。二戰(zhàn)后，日本也采用了美國式的違憲審查制度，即司法審查制。日本1946年憲法中規(guī)定，最高法院是違憲審查的主體，也是終審法院。后面最高法院又以判例的形式明確了下級法院也具有違憲審查權(quán)。日本憲法中也遵循三權(quán)分立與制衡的觀念。1947年日本制定了《日本法院組織法》將法院分為最高法院和低等法院。根據(jù)最高法院的判例確認的日本所有法院都可以在審理案件的過程中，對規(guī)范性文件是否違憲進行審查。隨著日本憲法的不斷完善，日本最高法院在審理上述案件的過程中也進行了多次違憲審查。

（三）德國的違憲審查制度

德國的違憲審查制度經(jīng)過不斷的嘗試，并總結(jié)經(jīng)驗后才最終弄確立。1951年的《聯(lián)邦德國基本法》確立了違憲審查的制度，規(guī)定違憲審查的主體是聯(lián)邦憲法法院，統(tǒng)一對立法行為、行政行為和其他國家機關(guān)的行為是否違憲進行審查。聯(lián)邦憲法法院是在普通法院之外專門設(shè)立的機關(guān)，它不需要依附某一個具體的案件，可以直接對某個法律文本進行審查，也可以通過接受公民的訴愿進行違憲審查。即某個公民認為自己憲法上規(guī)定的權(quán)利受到侵害，在窮盡其他法律救濟之后，向憲法法院提起訴訟來維護自己的權(quán)利。德國憲法法院組成人員由眾議院和參議院分別舉薦一半法律研究人員，最后由總統(tǒng)來任命。憲法法院采取事前審查模式，同時還采取了事后的具體審查模式，即對議會制定的法律進行事前審查看是否違反憲法的規(guī)定和在普通法院的個案審理中當(dāng)事人對普通法院審理時所依據(jù)的法律是否合憲提出疑問，憲法法院對此進行審查并作出處理的模式。

（四）法國的違憲審查制度

法國的違憲審查制度發(fā)展也經(jīng)歷了多個階段，從法國大革命時代一直到第五共和國時代。1958年第五共和國憲法制定之后，確立了由專門設(shè)立的憲法委員會行使違憲審查權(quán)，并隨著后來的憲法監(jiān)督制度的不斷完善，得到了鞏固和發(fā)展。憲法委員會是違憲審查制度的核心，對法國政治生活起著重要的作用，它的審查方式主要采用事先審查模式。法國的違憲審查制度受到了三權(quán)分立學(xué)說、人民主權(quán)思想和規(guī)范法學(xué)理論的深刻影響。法國大革命后設(shè)立了行政法院，并賦予了行政法院對行政法規(guī)等規(guī)范性文件的合憲性審查，所以法國的違憲審查制度采用的是復(fù)合審查的模式，即由憲法委員會和行政法院并行的審查模式。

（五）國外的違憲審查制度對我國的啟示

各國的違憲審查制度都有其各自的特點，都是在各國的憲政建設(shè)中不斷的發(fā)展并完善起來的。在美國要建立違憲審查制度必須存在剛性憲法，而美國憲法就是典型的剛性憲法。法官在審理具體案件適用法律的過程中，要遵循特別法優(yōu)于一般法。美國式的司法審查模式是司法獨立和民族政治化的結(jié)果，是先實現(xiàn)了司法獨立才逐漸實現(xiàn)了政治民主，這跟其他國家違憲審查不同，但也給了我國深刻的啟示。日本的違憲審查制度中強調(diào)了程序公開、公正，這種程序正當(dāng)，非常值得我國去借鑒，這充分保障了審查結(jié)果的公正性。法國式的違憲審查制度由專門機關(guān)負責(zé)是其獨特之處，它的設(shè)置證明了違憲審查沒有破壞民主，我國可以借鑒法國的做法，在完善我國違憲審查制度的時候，深化對民主和法治的認識，充分的將我國的人民代表大會制度和違憲審查有效的結(jié)合起來。

三、我國違憲審查制度的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國違憲審查制度的現(xiàn)狀

我國的違憲審查制度也就是我們說的憲法實施監(jiān)督制度。1954年憲法中規(guī)定了全國人大及其常委會的憲法實施監(jiān)督制度。全國人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實施，而全國人大常委會有權(quán)解釋憲法，并可以撤銷同憲法相抵觸的行政決議和命令。1975年憲法中對該問題沒有做出規(guī)定。在1978年的憲法和1982年的憲法中又恢復(fù)了1954年憲法確立的這一制度。規(guī)定全國人大及其常委會有權(quán)監(jiān)督憲法的實施、解釋法律、撤銷同憲法相抵觸的法律的規(guī)范性文件。

從現(xiàn)行憲法的規(guī)定中可以看出，我國的違憲審查制度就具有以下幾個方面的內(nèi)容：

1.我國的違憲審查存在兩種功能，即法的統(tǒng)治和人權(quán)保障，分別是《憲法》第5條和第33條的規(guī)定。第5條中規(guī)定建設(shè)社會主義法治國家，國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán);第33條規(guī)定了國家尊重和保障人權(quán)。

2.我國違憲審查制度由兩個審查主體，即全國人大和全國人大常委會。這在《憲法》第62條、第67條中有所規(guī)定。③除此之外《憲法》還規(guī)定了全國人大各專門委員會、法制工作委員會等為輔助機構(gòu)，協(xié)助全國人大及其常委會進行違憲審查工作。

3.我國的違憲審查方式比較復(fù)雜，但主要有兩種，即主動審查和被動審查。主動審查體現(xiàn)在我國某一種法案出臺都要由全國人大常委會交給各專門委員會進行審查，看是否違反憲法等上位法。主動審查包括事前主動審查和事后主動審查，比如我國法律制度中的批準(zhǔn)和備案制度?！读⒎ǚā返?9條的規(guī)定屬于被動審查④，由國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會向全國人大常委會提出書面的違憲審查請求。從前面的論述中可以看出我國已初步建立起由國家權(quán)利機關(guān)和司法機關(guān)相結(jié)合的違憲審查模式以及事先審查和事后審查相統(tǒng)一的違憲審查方式。長期以來我國的憲法監(jiān)督工作基本沒有啟動，導(dǎo)致出現(xiàn)了我國違憲行為不同程度的存在，比如2003年的“孫志剛案件”中《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲呢？所以，有必要通過借鑒國外的一些經(jīng)驗來對我國現(xiàn)行的違憲審查制度進一步完善。

4.審查對象包括全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，還包括最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋。

（二）我國違憲審查制度存在的不足

1.違憲審查主體模糊不清

目前我國憲法中明確規(guī)定了全國人大及其常委會是違憲審查的機構(gòu)，全國人大各專門委員會法制辦公室是協(xié)助違憲審查的機構(gòu)，除此之外并沒有規(guī)定其他機關(guān)可以解釋憲法并監(jiān)督其實施，但根據(jù)《憲法》第62條和67條的規(guī)定，全國人大及其常委會有很多職權(quán)，違憲審查只是其中的一個職權(quán)，這不能有效的發(fā)揮違憲審查制度的作用。全國人大可以改變或撤銷人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)臎Q定;國務(wù)院、地方各級權(quán)力機關(guān)可以改變或撤銷對下一級國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件。也就是說任何國家權(quán)力機關(guān)和人民政府在改變和撤銷下一級的規(guī)范性文件時都有部分的違憲審查權(quán)。由此可以看出，我國目前違憲審查主體設(shè)置范圍太廣泛，不符合法理的要求而導(dǎo)致出現(xiàn)違憲審查主體模糊不清的情況。

2.違憲審查程序存在問題

我國憲法中只規(guī)定了由全國人大及其常委會是違憲審查的兩個主體，對違憲審查的程序并沒有作出規(guī)定。誰可以提出違憲審查、審查那些內(nèi)容、怎么審查都沒有規(guī)定?！读⒎ǚā分须m然對提起違憲審查的主體作出了補充的規(guī)定，但從違憲審查的具體運行來看，我國的違憲審查程序還需要進一步的完善。

3.憲法缺少可適用性

憲法適用是指憲法可以適用于個案之中作出判斷。憲法適用可以包括公民為了捍衛(wèi)自己的權(quán)利而根據(jù)憲法維護自己的權(quán)利，還包括政府部門根據(jù)憲法規(guī)定設(shè)立某個機構(gòu)等等。但長期以來，我國憲法不具有可適用性，而只是局限在為立法提供依據(jù)方面。2001年的“齊玉玲案”和2003年“孫志剛案”，法院在審理具體案件時不能直接引用憲法條文或直接依據(jù)憲法的某一規(guī)定作出裁判。2001年的齊玉玲案”被稱為中國憲法司法化的第一案，最高人民法院作出的批復(fù)中引用了憲法，直接適用憲法作為依據(jù)來裁判，但是在2008年底，最高人民法院又將之前的批復(fù)廢止。所以我國法院在審理具體案件時不能直接適用憲法規(guī)范。

4.違憲審查的范圍不全面

根據(jù)我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定，我國目前對違憲審查的范圍規(guī)定較窄，只是規(guī)定對立法行為進行審查，而對其他的違憲行為并沒有規(guī)定。違憲審查的范圍應(yīng)該包括立法行為、司法行為和行政行為等多個方面。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，私法主體違憲的事件已經(jīng)常出現(xiàn)，但現(xiàn)行法律中對其并沒有規(guī)定。此外，我國違憲審查的對象包括了全國人大常委會制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，但是沒有包括全國人大本身制定的法律、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。所以我國違憲審查的范圍不完整，需進一步進行完善。

四、完善我國違憲審查制度的建議

（一）明確違憲審查的主體

根據(jù)前面的闡述，我國的違憲審查制度存在主體模糊不清的現(xiàn)象，在完善我國的違憲審查制度時，有必要借鑒國外的做法，特別是法國的經(jīng)驗。在我國現(xiàn)有的制度下，違憲審查的主體除了全國人大及其常委會，全國人大各專門委員會、法制辦公室協(xié)助審查之外，我們也可以嘗試設(shè)立專門的違憲審查機構(gòu)，對規(guī)范性文件的合憲性進行審查。特別是對全國人大本身制定法律的合憲性進行審查。這會有效的保障違憲審查制度，使其更具有可操作性，真正樹立憲法至上的權(quán)威性。

（二）完善違憲審查的程序

通過對國外一些國家違憲審查制度的分析可以看出，許多國家為了保證違憲審查制度能夠公正、準(zhǔn)確、及時的進行，要通過立法來對違憲審查的程序進行專門的規(guī)定。對誰有權(quán)提出違憲審查以及違憲審查的內(nèi)容是什么、如何操作、時效問題以及法院受理憲法訴訟案件中的范圍等等問題都要做出明確的規(guī)定。行使違憲審查職權(quán)時，要切實根據(jù)不同的審查范圍來確定不同的程序和方式，以確保程序的正當(dāng)確實維護憲法的權(quán)威，特別是當(dāng)公民個人基本權(quán)利受到違憲行為侵犯時，如何啟動違憲審查的程序，法律應(yīng)作出規(guī)定

（三）憲法“司法化”

從世界各國的違憲審查制度規(guī)定來看，憲法作為法律的一種，那么它就必須被適用。要把憲法作為法律來適用，根據(jù)國外一些國家的做法就必須設(shè)立專門的違憲審查機構(gòu)對受爭議的案件進行合憲性判斷，最后做出有效的判決，確實追究違憲責(zé)任。我國可以借鑒法國的憲法委員會和德國憲法法院的做法成立專門的違憲審查機構(gòu)。事實上，憲法也應(yīng)該和其他普通法律一樣，具有法的適用性。它的可適用性要求違憲行為盡可能的要和違法行為一樣應(yīng)該受到相應(yīng)的懲罰，即要求憲法規(guī)范和其他法律規(guī)范一樣具有直接的法律效力。這對于維護憲法的權(quán)威性、制止違憲問題的產(chǎn)生以及保障公民的權(quán)利都具有重大的意義。

（四）完善違憲審查的范圍

目前，我國的違憲審查制度把全國人大本身制定的法律和部門規(guī)章、地方政府規(guī)章排除在審查范圍之外。我國的法律體系中絕大多數(shù)是由這些排除在外的法律和規(guī)章來組成，也就是說實踐中這些法律文件違憲的可能性也是大量存在的。所以有必要在完善我國的違憲審查制度的時候?qū)⑦@些法律文件也包含在審查的范圍之內(nèi)?，F(xiàn)行的制度下，我國的違憲審查只是立法行為進行審查，對公權(quán)力的具體行政行為沒有全部包含進去，僅僅是設(shè)置了對一些重要的國家領(lǐng)導(dǎo)人進行罷免。私人主體違憲的情形也屢見不鮮，所有非常有必要借鑒國外的做法，將我國的違憲審查的范圍擴展到立法行為、行政行為、司法行為和公民、法人、組織的違憲行為。

我國的違憲審查制度有其獨特的地方。無論是美國式的違憲審查模式、法國的憲法委員會和行政法院并存模式還是德國的憲法法院模式，我們可以參照他們的做法，但最終還是要從我國違憲審查制度的可行性和我國的國情來充分考慮。所以我國的違憲審查模式應(yīng)該是在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上不斷的健全和完善全國人大及其常委會的違憲審查制度，并結(jié)合國外的做法對行政庭審查違憲案件作出具體的規(guī)定，切實構(gòu)建具有中國特色的違憲審查制度。

參考文獻

[1]? 周葉中主編：《憲法》（第四版）.高等教育出版社.2016年版

[2]? 洪碧華.《構(gòu)建違憲審查制度的立法建議》.《法制與社會》.2013年

[3]? 徐華娟.美國違憲審查制度的歷史由來[N].學(xué)習(xí)時報，2013年

[4]? 張春澤.違憲審查制度的比較與走向[D].中共中央黨校，2016年

注釋：

①? 周葉中主編：《憲法》（第四版），高等教育出版社，2016年版。

②? 1801年3月2日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯卸任之前任命了哥倫比亞特區(qū)的治安法官馬伯里。但是任命狀還沒來得及送出，亞當(dāng)斯就卸任了，杰弗遜繼任后，國務(wù)卿麥迪遜把這任命狀扔掉。后來，馬伯里和跟他情況一樣的3個人就根據(jù)《司法法》的規(guī)定訴至聯(lián)邦最高法院，請求法院對麥迪遜發(fā)出交付任命狀。

③? 第62條規(guī)定：全國人大有權(quán)修改憲法、監(jiān)督憲法的實施;全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定。第67條規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施;有權(quán)監(jiān)督國務(wù)院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工作;有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議;

④? 《立法法》第99條規(guī)定：全國人民代表大會專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)在審查、研究中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關(guān)提出書面審查意見、研究意見;也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關(guān)到會說明情況，再向制定機關(guān)提出書面審查意見。