周斌

典型案例

B 超市應(yīng)當與小王簽訂書面勞動合同嗎？

小王原在A 餐館當服務(wù)員，雙方簽訂了2018 年4 月至2021年3 月期間的勞動合同。A 餐館為其繳納社會保險費及住房公積金。

疫情期間，A 餐館歇業(yè)，小王也在家待崗。2020 年1 月，B 超市與A 餐館協(xié)商，將A 餐館部分員工借調(diào)到自己企業(yè)工作。小王經(jīng)面試、培訓、體檢后，到B 超市門店參與打包、分揀、上架等工作。

臨時支援B 超市的小王收入結(jié)構(gòu)與該超市員工一致，為基本工資加計件工資，按月結(jié)算。B 超市負責與合作企業(yè)A 餐館結(jié)算工資，然后A 餐館再給員工發(fā)放工資。期間社會保險繳納主體也未發(fā)生變化，亦未簽訂新的勞動合同。

2020 年4 月，小王離職。令人意想不到的是，小王要求確認與B 超市存在勞動關(guān)系，并要求B 超市支付其2020 年3 月至2020 年4 月期間未簽訂勞動合同雙倍工資的差額。小王主張其于2020 年1 月被派往B 超市后，為該公司提供勞動，受該公司管理，與該公司建立了事實勞動關(guān)系。

試問：小王作為“共享員工”，實際用工單位B 超市是否有法律義務(wù)與其簽訂書面勞動合同？如未簽訂勞動合同，是否應(yīng)當支付應(yīng)簽未簽勞動合同雙倍工資的差額呢？

法律解析

“共享員工”并非勞動關(guān)系主體的變更

根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第7 條：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更?！?/p>

從法律上說，“共享員工”屬于傳統(tǒng)用工模式中的借調(diào)用工模式。它是指用人單位之間簽訂勞務(wù)協(xié)議，一定時間內(nèi)將勞動者從一單位輸出到另一單位，期滿后勞動者回到原單位，原單位仍應(yīng)對勞動者承擔勞動法義務(wù)的一種用工模式。借調(diào)多見于企業(yè)集團內(nèi)部、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，因業(yè)務(wù)合作、項目交流、短期項目等用工所需，且輸出單位不應(yīng)以此用工模式作為營業(yè)目的。

疫情期間，根據(jù)人社部針對復工復產(chǎn)中的勞動用工、勞動關(guān)系、工資待遇、社保繳費等問題進行權(quán)威解答：“共享用工不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系，原用人單位應(yīng)保障勞動者的工資報酬、社會保險等權(quán)益，并督促借調(diào)企業(yè)提供必要的勞動保護，合理安排勞動者工作時間和工作任務(wù)，保障勞動者身心健康?！?/p>

在“共享員工”用工關(guān)系中，“共享員工”與借出單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系；“共享員工”與借入單位不構(gòu)成勞動關(guān)系，“共享員工”與借入單位之間簽有書面協(xié)議的，可以構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；借出單位和借入單位之間構(gòu)成民事合同關(guān)系。由此可見，“共享員工”在借調(diào)期間仍與借出單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系，應(yīng)由借出單位承擔用人單位的義務(wù)，不能主張同時與借入單位之間建立勞動關(guān)系。

盡管小王因共享用工前往B 超市上班，小王對此并未提出異議，也有義務(wù)需要遵守B 超市的規(guī)章制度，服從B公司的管理，但小王還是與A 公司建立勞動關(guān)系，共享用工并不會變更他的勞動關(guān)系，所以小王與B 超市并不存在勞動關(guān)系，B 超市無須支付其未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。

但為避免爭議，建議借出單位、“共享員工”、借入單位之間最好能簽訂書面的借調(diào)協(xié)議，明確借調(diào)期間三方的權(quán)利義務(wù)。借調(diào)協(xié)議的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同性質(zhì)、員工人數(shù)、工作崗位、工作地點、工作內(nèi)容、崗位要求、培訓安排、工資標準、工資發(fā)放主體、工作時間、勞動保護、勞動紀律、用工期限、退出機制等事項，明確雙方的法律風險與責任歸屬。

另外，根據(jù)《上海市高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第九條：“用人單位與勞動者約定將勞動者在一定時間內(nèi)輸出到其他單位，期滿后勞動者回到原單位的，原用人單位仍應(yīng)對勞動者承擔勞動法上的義務(wù)。用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務(wù)達成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當共同對勞動者承擔勞動法上的義務(wù)?！?/p>

在“共享員工”用工模式下，“共享員工”與借出企業(yè)仍存在勞動關(guān)系，相應(yīng)的勞動用工風險仍由借出方承擔，其仍應(yīng)當繼續(xù)為員工繳納五險一金等福利。當然，借入企業(yè)向“共享員工”支付的勞動報酬肯定會包含社會保險的部分，并由員工借出方負責繳納。

《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！?/p>

因此，“共享員工”在借調(diào)期間發(fā)生工傷的，應(yīng)由借出單位負責申報工傷并承擔工傷保險責任；如果借出單位與借入單位就工傷責任約定補償辦法的，可按約定執(zhí)行，但不得因此減損工傷員工的利益。

延伸思考

“共享員工”是否有權(quán)獲得經(jīng)濟補償？

有人問：借入單位退回“共享員工”時，是否應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?

既然“共享員工”與借入單位之間不存在勞動關(guān)系，故不適用《勞動合同法》中關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，借入單位退回“共享員工”時，無需向其支付經(jīng)濟補償。

但需注意的是，“共享員工”被借調(diào)期間，用人單位并沒有發(fā)生變化，故“共享員工”在借入單位工作期間的工作年限應(yīng)視為在借出單位的工作年限，用人單位在依法解除、終止勞動合同或安排年休假等需要計算“共享員工”工作年限時，應(yīng)將“共享員工”在借入單位的工作年限合并計入本單位工作年限并合并計算。

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。”

同時，《勞動合同法》規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”

由于《勞動合同法》實施前，勞動合同期滿終止一般沒有經(jīng)濟補償，所以對跨新法執(zhí)行期的勞動合同期滿終止的經(jīng)濟補償年限，自《勞動合同法》施行之日即2008 年1月1 日起計算，而不是從用工之日起計算。

另外，《勞動合同法實施條例》明確規(guī)定，違法終止勞動合同“賠償金的計算年限自用工之日起計算?！比魳?gòu)成違法終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按經(jīng)濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算，并不受不早于2008 年1月1 日的限制。

本案中，小王自2018 年4 月起與A 餐館建立勞動關(guān)系。假設(shè)2020 年6 月，B 超市將小王退回A餐館，則小王不能獲得經(jīng)濟補償，但假設(shè)A 餐館于2020 年6 月被依法宣告破產(chǎn)，那么小王仍然有權(quán)獲得經(jīng)濟補償，且經(jīng)濟補償年限從2018年4 月起計算至2020 年6 月，即小王可以獲得2 個半月工資的經(jīng)濟補償。

另外，如A 餐館2020 年6 月被依法宣告破產(chǎn)后，小王就不再是被“共享員工”了，如繼續(xù)在B 超市工作，B 超市就應(yīng)與其簽訂勞動合同。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

也就是說，在這種情況下如果B 超市還不與小王簽訂書面勞動合同，就要從2020 年7 月起支付雙倍工資的差額。雙倍工資最多可以支付11 個月。另外，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。