楊黎萌 張輝 劉傳龍 錢超 孫年鳳

摘要：實踐中，在建工程抵押最小基本單元、擔(dān)保范圍、實地查看要求與要點以及純地下建筑的在建工程抵押等一系列難題擺在不動產(chǎn)人面前。結(jié)合南通實際，通過對在建工程抵押登記背景及意義的研討，在抓住在建工程抵押實質(zhì)與重點問題的基礎(chǔ)上，探索在建工程抵押難題在法理及實操中的可行性，為在建工程抵押提供可操作的建議。

關(guān)鍵詞：在建工程;純地下建筑;登記最小單元;擔(dān)保范圍;實地查看

中圖分類號：F293

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（ 2020） 04-0074-79

收稿日期：2020-03-08

2019年7月，南通房價經(jīng)歷新一輪增長，面對新形勢，新挑戰(zhàn)，各開發(fā)企業(yè)摩拳擦掌接連拿地，南通房市回暖。就目前新拍地塊而言，樓板價均超過每平方米l萬元，開發(fā)企業(yè)前期資本金投入巨大，建設(shè)資金融資迫在眉睫，在建工程抵押融資成為首選。然而，在建工程是個特殊的標(biāo)的，不確定因素較多，再加上土地與房屋的統(tǒng)一登記，使得不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理相應(yīng)抵押存在較大風(fēng)險。

1在建工程抵押登記研究背景和意義

1.1背景

1995年，我國《擔(dān)保法》第34條規(guī)定，抵押人所有的房屋和其他地上定著物以及國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物可以抵押。1997年《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（下稱《抵押管理辦法》）中體現(xiàn)：開發(fā)規(guī)模較大的項目，在建造過程中需要一定的建造資金，利用在建工程抵押貸款，融資續(xù)建資金能較好地保障按預(yù)定工期完成建造目標(biāo)，從而將期房順利轉(zhuǎn)換成現(xiàn)房。2000年，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《（擔(dān)保法）解釋》）第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。上述規(guī)定說明了當(dāng)事人之間依法辦理在建工程抵押登記是有效的，但還缺乏上位法的支持。2007年10月，《物權(quán)法》第180條規(guī)定：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押?！段餀?quán)法》的實施使在建工程抵押有了明確的法律依據(jù)。各地對在建工程抵押登記的管理不斷探索，積累了很多成熟的經(jīng)驗。北京、重慶、杭州、東莞等城市先后制定了比較行之有效的管理辦法，明確了在建工程抵押登記的管理部門、政府職能部門職責(zé)、商業(yè)銀行與房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)，等等。海南文昌市辦理在建工程抵押須先辦理純土地抵押登記手續(xù)，注明“抵押土地的面積”;對于地上建筑物部分辦理期房抵押登記手續(xù)，并發(fā)函給相應(yīng)部門。但是，也有地區(qū)對在建工程抵押持否定態(tài)度。?？谑性慨a(chǎn)管理部門就認(rèn)為“在建工程”不符合房屋抵押登記標(biāo)準(zhǔn)，不接受房地產(chǎn)開發(fā)商及商業(yè)銀行提交的在建工程抵押登記申請。

登記模式的初探，在房地分離的情況下一定程度保證了登記的準(zhǔn)確性。在建設(shè)單位辦理在建工程抵押登記后，對商業(yè)銀行發(fā)放的房屋開發(fā)貸款安全起到了很好的保障作用。

2015年，《不動產(chǎn)登記暫行條例》（下稱《暫行條例》）、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（下稱《實施細(xì)則》）、《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（下稱《操作規(guī)范》）等一系列不動產(chǎn)登記法規(guī)出臺，在全國范圍內(nèi)開啟了房地統(tǒng)一登記模式。南通市于2016年5月31日正式成立南通市不動產(chǎn)登記中心，將不動產(chǎn)統(tǒng)一登記模式變?yōu)楝F(xiàn)實。統(tǒng)一登記既方便了群眾，又對不動產(chǎn)登記提出新的要求，也使在建工程辦理抵押登記面臨新的課題，登記的收件要求、登記的流程均存在新的變化。

1.2意義

在建工程抵押標(biāo)的物具有動態(tài)性，相關(guān)法規(guī)對在建工程抵押登記最小登記單元、抵押擔(dān)保范圍、實地查看內(nèi)容以及純地下在建工程抵押等具體問題的操作存在盲區(qū)。經(jīng)調(diào)研，目前我國各地對該類問題的研究成果意見并不統(tǒng)一，且大部分是基于房屋與土地分別登記模式下的探討，對新形勢下在建工程抵押登記的疑難問題的研究還不夠深入。

經(jīng)統(tǒng)計，南通市平均一年辦理在建工程抵押登記近40件，涉及金額最小5000萬元左右，最多達(dá)幾億元，登記風(fēng)險不容小覷。在建工程抵押也涉及很多模式，包括：土地已抵押的在建工程，分期建設(shè)的在建工程，已部分預(yù)售的在建工程等多種復(fù)雜狀況。登記機(jī)構(gòu)即要確保登記準(zhǔn)確性，又要保障借貸雙方的資金安全。在建工程抵押登記也是市場經(jīng)濟(jì)下房地產(chǎn)交易安全的前提和基礎(chǔ)。分析目前在建工程抵押登記實踐過程中遇到的難題，并研究解決辦法，意義重大。

2在建工程抵押登記疑難問題

2.1在建工程抵押登記擔(dān)保范圍不統(tǒng)一

在建工程在建設(shè)過程中，工程的價值是隨資金的投入量而變動的。若因債務(wù)無法清償，債權(quán)人要求實現(xiàn)抵押權(quán)，項目樓層、高度、范圍都會與抵押登記時不同?！兜盅汗芾磙k法》第11條規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。抵押擔(dān)保范圍看兩個方面：

一是在建建筑物。一種觀點認(rèn)為：在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)時，優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳?yīng)是實現(xiàn)時點的全部在建工程財產(chǎn)價值，在建工程擔(dān)保的面積范圍是一個不斷變化的數(shù)據(jù)。另一種觀點認(rèn)為：依據(jù)《擔(dān)保法》，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，擔(dān)保范圍應(yīng)為抵押時已完工、且雙方約定為抵押物的部分的面積。廣州、成都、福州等城市均采用此種做法。第三種觀點認(rèn)為，在建工程抵押登記是一種對未來工程價值的預(yù)期，辦理抵押登記應(yīng)考慮工程將來會可供人們使用，也才真正具有價值。上海、無錫等地在上世紀(jì)九十年代按此觀點操作過一段時期，當(dāng)時將在建工程抵押歸入預(yù)告登記類型。抵押登記的擔(dān)保范圍包括整個工程建設(shè)竣工后的所有面積，可按建設(shè)工程規(guī)劃許可證載建筑面積登記抵押擔(dān)保范圍。

以上三種觀點都存在一定的法理和實操依據(jù)，但又有瑕疵。南通市不動產(chǎn)登記中心就在建工程抵押登記的探索也一直在進(jìn)行。在房地統(tǒng)一登記前，從可操作性角度，曾經(jīng)就在建工程抵押建筑物部分的擔(dān)保范圍登記為建設(shè)工程規(guī)劃許可證證載面積，這一做法在一定程度上解決了當(dāng)時登記擔(dān)保范圍的問題，但在抵押權(quán)實現(xiàn)時若工程并未竣工，擔(dān)保范圍與登記面積還是存在差異的。

二是土地使用權(quán)。各界人士有幾種看法：

（1）將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物。有些地區(qū)以在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~為抵押物，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押在建建筑物建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進(jìn)行分?jǐn)?。如四川省建?999年《關(guān)于加強城市房地產(chǎn)在建工程抵押和預(yù)購商品房抵押管理工作的通知》中曾規(guī)定，“申請在建工程抵押時，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進(jìn)行分?jǐn)偂?。統(tǒng)一登記前，原南通市土地登記部門就在建工程抵押登記所涉及土地登記范圍確定為在建建筑物分?jǐn)偟耐恋孛娣e。

（2）以整宗土地使用權(quán)作為抵押物。許多不動產(chǎn)登記的業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，整宗土地在工程建設(shè)未完工之前是不可分割的整體，尤其對項目分期建設(shè)的，仍然有部分建筑物無法確定建筑面積，建設(shè)位置等要素，土地的分割分?jǐn)傄簿筒幻鞔_，整宗土地使用權(quán)應(yīng)整體作為在建建筑物對應(yīng)土地的抵押物。上海市就是以整宗土地不可分割作為抵押物，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)人對土地使用權(quán)的共同共有理論。

2.2在建工程抵押登記最小基本單元難確定

不動產(chǎn)抵押登記時，登記最小基本單元是登記的基本要素。在建工程，在實物形態(tài)上是不可分割的整體，將在建工程整體作為登記最小基本單元辦理抵押登記也是常態(tài)。但實踐中，開發(fā)建設(shè)單位往往要求按圖紙分割為套、層、間等最小單元登記。此狀況的原因有幾種：一是，開發(fā)商申請辦理抵押登記的工程項目已取得預(yù)售許可，部分已按套銷售，為保障購房人的利益，這些已售部分不應(yīng)包含在在建工程抵押登記范圍內(nèi)，需要分割成套、層、間。二是，商品房工程項目因包含人防工程、配套物業(yè)管理用房等不得銷售的部分，也應(yīng)予以排除在抵押物之外。三是，有些在建工程存在一部分屬于政府管控，只允許建設(shè)單位自持一段時間。這些實際情況都要求在建工程抵押登記的最小基本單元分割為套、層、間。但分割登記會造成兩個問題：

（1）在建工程因其未完工，無法實際測量建筑面積，若分割登記會造成圖紙計算與實際測量存在差異。尤其是商業(yè)建筑，每套房屋的劃分均依據(jù)圖紙，并未在實體上形成隔斷，在最終建成竣工后，可能會因修改劃分最小單元的方案，使得實現(xiàn)抵押權(quán)時最小單元與在建工程抵押登記時不一致。

（2）分期開發(fā)的工程，往往將土地按分期狀況分割取得土地使用權(quán)，分割的結(jié)果會因分期建設(shè)的調(diào)整產(chǎn)生不同的結(jié)果，而在工程竣工驗收后，整體項目的土地會按所有建筑物分?jǐn)偟矫恳粦?。在建工程抵押時點的土地分?jǐn)?，會與竣工后辦理不動產(chǎn)登記時點的土地分?jǐn)偛灰恢隆?/p>

2.3在建工程實地查看要求不明確

在建工程因?qū)嵨镄螒B(tài)及法理要求均未達(dá)到竣工狀態(tài)，無法進(jìn)行權(quán)籍調(diào)查，所以需要受理人員到工地現(xiàn)場實地查看。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后，《操作規(guī)范》4.5.1條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以就在建建筑物進(jìn)行實地查看，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情況。在建工實地查看內(nèi)容及要求仍然很籠統(tǒng)，且未涉及土地的情況。在建工程實地查看建筑物的坐落和申請抵押的部分是否屬于已建造的情況，未細(xì)化如何確定建筑物坐落的一致性及如何認(rèn)定申請抵押的部分。實踐中，土地坐落是以路名相對位置為相應(yīng)坐落的，而建筑物的坐落是以地名辦或公安部門發(fā)文規(guī)定的，兩者均需實地比對。另外，工程項目建設(shè)過程中，工程進(jìn)度是否滿足在建工程抵押的相關(guān)法律規(guī)定，實地查看人員沒有明確的法律指導(dǎo)。實操時，工程進(jìn)度說明都是由開發(fā)商與銀行簽訂協(xié)議雙方確認(rèn)，而對于登記機(jī)構(gòu)而言，監(jiān)管審查的力度還不夠。

2.4純地下建筑的在建工程的抵押缺乏依據(jù)

越來越多的城市為利用空間，批建了許多地下商場等建筑，特別是隨著城市的發(fā)展，地鐵站等新形式的地下建筑正遍布城市的每一個角落。城市發(fā)展的同時，給這些建設(shè)企業(yè)帶來新的問題。不論是國有企業(yè)還是私營公司，投入大量資金開發(fā)建設(shè)的項目，在需要融資時，均希望可以采用抵押擔(dān)保的方式取得資金。但實際中，純地下工程進(jìn)行在建工程抵押擔(dān)保融資時遇會到阻力。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記要求建筑物與所占用土地一并辦理抵押登記。雖然純地下工程應(yīng)取得的相應(yīng)規(guī)劃許可、施工許可等審批手續(xù)均已完備，但辦理純地下建筑的在建工抵押缺少土地使用權(quán)，也就無法對其占用的土地辦理抵押登記。

3新形勢下在建工程抵押登記處置方式

3.1規(guī)范在建工程抵押登記擔(dān)保范圍

關(guān)于在建工抵押登記擔(dān)保范圍問題，從以下三個方面予以分析：一是概念，二是物質(zhì)形態(tài)，三是實現(xiàn)抵押權(quán)。

（1）從概念分析：在建工程的相關(guān)概念分兩個層面，一是在建工程。在建工程，指企業(yè)資產(chǎn)的新建、改建、擴(kuò)建，或技術(shù)改造、設(shè)備更新和大修理工程等尚未完工的工程支出?！秾嵤┘?xì)則》第57條規(guī)定：在建建筑物是指正在建造、尚未辦理所有權(quán)首次登記的房屋等建筑物。二是在建工程抵押。《抵押管理辦法》第3條規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款擔(dān)保的行為。概念中看，在建工程其主要特點是“尚未完工”，即自工程依法獲準(zhǔn)建造，且還未辦理所有權(quán)首次登記階段的在建建筑物的建設(shè)工程，皆稱為在建工程。而在建工程抵押，即抵押的標(biāo)的物為在建工程的抵押，是為取得工程繼續(xù)建造資金，以不轉(zhuǎn)移占有的方式，以土地使用權(quán)及合法取得的“投入資產(chǎn)”做為擔(dān)保。

也就是說，在建工程抵押擔(dān)保的范圍應(yīng)該是“依法獲準(zhǔn)正在建造”且“尚未辦理所有權(quán)首次登記”的“土地使用權(quán)”及“房屋或者其他建筑物”。在建工程目前所能夠產(chǎn)生擔(dān)保價值的是投入建設(shè)成本，包括但不限于土地使用權(quán)出讓金、工程建設(shè)過程中的材料費、人工費、安裝費、管理費以及資金成本等，即擔(dān)保范圍是已建成部分及對應(yīng)的分?jǐn)偼恋胤秶?/p>

（2）從物質(zhì)形態(tài)上分析：《城市房地產(chǎn)管理辦法》第51條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一并拍賣，但對拍賣新增的房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。該規(guī)定主旨是新增部分的不動產(chǎn)不屬于抵押物。在建工程抵押登記后，仍在繼續(xù)建造，存在新增部分，如果新增部分的面積包含在抵押物范圍內(nèi)，與上述規(guī)定不符。那么，已建造部分的面積范圍如何確定？實際中，規(guī)劃許可證的證載面積即為最終建成后的目標(biāo)建筑面積，說明在建工程完工后的范圍，但現(xiàn)實狀態(tài)沒有體現(xiàn)。目前規(guī)劃許可審批同時，會對開發(fā)建設(shè)單位提交的建設(shè)設(shè)計施工圖進(jìn)行審批。有些登記機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記時，記載的登記范圍依據(jù)是規(guī)劃許可證載面積，也有登記機(jī)構(gòu)要求申報單位依據(jù)規(guī)劃審批圖紙，就已建成部分提供專業(yè)測繪部門的預(yù)測面積予以登記。但是，在建工程抵押登記擔(dān)保范圍確定的原則應(yīng)該是物的價值只有存在才能抵押，對在建工程未來的預(yù)期應(yīng)不屬于抵押擔(dān)保物的范疇。關(guān)于土地也應(yīng)統(tǒng)一分?jǐn)偡椒ǎ乖诮üこ痰盅旱怯洉r的土地分?jǐn)偯娣e與實測相符。 （3）從實現(xiàn)抵押權(quán)分析：《物權(quán)法》第179條規(guī)定，“為擔(dān)保債務(wù)的履行，……，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！钡盅簱?dān)保的目的是為了保障債務(wù)人不履行債務(wù)時，以抵押財產(chǎn)來清償債務(wù)。一般抵押權(quán)的設(shè)立，其用于擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的抵押財產(chǎn)是現(xiàn)房，即實際可以居住或使用的不動產(chǎn)，實現(xiàn)抵押權(quán)的價值是明確的。抵押權(quán)實現(xiàn)時，其主張?zhí)幹玫牡盅何锱c辦理抵押登記時是一致的，即抵押財產(chǎn)為抵押權(quán)實現(xiàn)時的抵押財產(chǎn)現(xiàn)狀（包括截至此時的因擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等而獲得的保險金、賠償金或者補償金等抵押物的代位金）。而在建工程抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，工程現(xiàn)狀已不同于抵押登記時的狀況，拍賣出售時是以工程現(xiàn)狀已完工部分的評估價值為償還抵押權(quán)的依據(jù)。將未建成部分剔除也在抵押物，可以避免實現(xiàn)抵押權(quán)時工程建設(shè)過程中不確定因素對工程價值的影響，保證登記的準(zhǔn)確性。

筆者認(rèn)為，依法理已建成部分是能夠在現(xiàn)場指界、明確范圍的，符合抵押物特點，在建工程抵押登記擔(dān)保范圍應(yīng)只包含已建造部分的面積。為保障在建工程抵押登記符合相關(guān)法律法規(guī)要求，又具有實現(xiàn)抵押權(quán)時的可操作性，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可要求建設(shè)單位提交已完工部分工程圖紙，登記受理人員現(xiàn)場勘察工程進(jìn)度層數(shù)，對照建設(shè)單位提交的工程建設(shè)施工圖紙，對工程已完工部分，按建設(shè)層數(shù)計算工程已完工部分的預(yù)測建筑面積作為抵押范圍，以確保在建工程登記準(zhǔn)確性。

3.2統(tǒng)一在建工程抵押登記最小登記單元的標(biāo)準(zhǔn)

《暫行條例》第8條規(guī)定，不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記?！秾嵤┘?xì)則》中明確，不動產(chǎn)單元是指權(quán)屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。有地上定著物的，以定著物權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元。對于房屋，包括獨立成幢、權(quán)屬界線封閉的空間，以及區(qū)分套、層、間等可以獨立使用、權(quán)屬界線封閉的空間。不動產(chǎn)登記中，登記單元的基本要求是可獨立使用，權(quán)屬界限封閉。對于在建工程特殊載體，很多工程項目是先建造框架，再建設(shè)墻體，在工程未竣工時，是不存在獨立使用和權(quán)屬界限封閉的最小登記單元的。在建工程抵押登記基本單元的界定應(yīng)就實際情況合理分析，以保障抵押權(quán)實現(xiàn)時具有可操作性。

筆者認(rèn)為，對于在建工程抵押登記應(yīng)按項目區(qū)別對待。從實用性、設(shè)計要求及法規(guī)看，成套住宅的每一套房屋都是不可隨意拆分的整體，也就是說，該類不動產(chǎn)，從前期規(guī)劃審批，到后期建設(shè)，開發(fā)建設(shè)單位均保障成套住宅按圖施工，面積誤差也應(yīng)控制在合理范圍之內(nèi)。此類房屋在工程建設(shè)結(jié)束竣工交付后，各套住宅面積與在建工程抵押時點面積相差可以忽略，即可依據(jù)工程建設(shè)圖紙建立樓盤表，分割成套為最小登記單元予以登記。土地使用權(quán)應(yīng)就工程項目整體土地以整個項目所有建筑面積分割的最基本的單元分?jǐn)偼恋厥褂脵?quán)面積。非住宅類，特別是整層通透的商業(yè)建筑，在其辦理不動產(chǎn)首次登記前，其每層各間最小單元的分割方案均可依據(jù)實際進(jìn)行調(diào)整并報規(guī)劃審批，因此均要求開發(fā)單位以工程建設(shè)不可分割的整體為抵押最小單元，相應(yīng)的土地使用權(quán)也以整體抵押為前提。該類項目若存在預(yù)售及項目不可銷售部分，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)對不會產(chǎn)生分割變化的部分予以辦理在建工程抵押登記，如只允許建設(shè)單位以整層為最小登記單元予以抵押等。

3.3應(yīng)進(jìn)一步明確在建工程實地查看具體要求

實地查看是確保辦理的抵押登記實際情況與抵押狀態(tài)相符的重要手段。實地查看應(yīng)解決幾個問題，一是，抵押登記申請的在建工程與開發(fā)建設(shè)單位提交的土地使用權(quán)屬于同一不動產(chǎn)的兩部分;二是，工程在建部分是否滿足在建工程可抵押的相關(guān)法律法規(guī)要求;三是，在建工程實際建造狀況是否與申請人提交的抵押雙方所簽協(xié)議的工程進(jìn)度一致?！叮〒?dān)保法）解釋》規(guī)定，在建工抵押登記的必備條件包括：依法獲準(zhǔn)、正在建設(shè)中。《抵押管理辦法》規(guī)定，在建工程抵押，投入工程的自有資金必須達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進(jìn)度和工程竣工交付日期。抵押雙方也會就工程進(jìn)度達(dá)成協(xié)議，認(rèn)可抵押登記的建筑物抵押哪些已建造部分。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律法規(guī)應(yīng)補充在建工程實地查看人員現(xiàn)場勘察土地使用權(quán)位置與在建工程坐標(biāo)位置是否一致，工程進(jìn)度層數(shù)，工程項目投入總資金的比例，以及建設(shè)項目是否符合相應(yīng)圖紙設(shè)計要求等。同時，各地可建立實地查看人員定期培訓(xùn)的機(jī)制，掌握建筑知識、房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)法規(guī)，保障實地查看不流于形式，查看內(nèi)容切實落到實處。

3.4積極探索純地下在建工程抵押登記的可行性

關(guān)于純地下在建工程，《抵押管理辦法》對在建工程的定義是抵押人合法取得的土地使用權(quán)連同其上的在建工程投入資產(chǎn)，而2007年頒布的《物權(quán)法》規(guī)定的在建工程抵押標(biāo)的物是指正在建造的建筑物及該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)。顯見，《物權(quán)法》的規(guī)定更寬泛，也更適合當(dāng)前日趨多樣的城市建筑形式，純地下建筑物是可以包含在內(nèi)的。筆者認(rèn)為，純地下建筑物在建工程可抵押有幾個條件：第一，作為抵押物的在建工程需具有合法性，即純地下建筑物經(jīng)合法審批且手續(xù)齊全，至少具備“三證”即土地使用權(quán)證，建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，如果未取得或者缺少其中一樣，則屬于違章甚至違法建筑?！叮〒?dān)保法）解釋》第48條就規(guī)定了：以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物，抵押無效。第二，作為抵押物的純地下建筑應(yīng)當(dāng)具有獨立的使用價值且可依法轉(zhuǎn)讓。物權(quán)法和擔(dān)保法規(guī)定，抵押權(quán)人在不能實現(xiàn)債權(quán)的時候，可以對抵押物進(jìn)行折價、變賣或者拍賣，最終對抵押物實現(xiàn)優(yōu)先受償，那么純地下建筑也必須具備交換價值，在法律允許的范圍內(nèi)可轉(zhuǎn)讓;第三，純地下建筑的抵押人對作為抵押物的純地下建筑物有相應(yīng)的處分權(quán)。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定“正在建造的建筑物”是債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的建筑物，“有權(quán)處分”表明了抵押人對純地下建筑享有處分權(quán)，且不能存在權(quán)屬爭議。符合條件，需要解決幾個問題：一是地下空間土地使用權(quán)的核發(fā)，二是確定可以作為純地下在建工程抵押的范圍，三是對純地下在建工程實現(xiàn)過程中有權(quán)處分權(quán)利人的確認(rèn)。

我國城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間是一個多層次的立體網(wǎng)絡(luò)。地下空間的利用越來越方便人們的生活，各地對地下建筑合法性的探索一直在進(jìn)行。2004年杭州市出臺的《土地管理辦法》第14條就規(guī)定，依法取得土地使用權(quán)或依法獨立使用的地下空間土地使用權(quán)的單位和個人，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的土地行政主管部門申請辦理土地登記;第30條規(guī)定，依法獨立使用的地下空間，其土地權(quán)利確定為地下空間土地使用權(quán)或土地他項權(quán)利。2018年煙臺市出臺《地下空間國有建設(shè)用地使用權(quán)管理辦法》，就地下空間的規(guī)劃管理、用地管理、登記管理等方面予以明確，使地下空間土地使用權(quán)有了合法性依據(jù)。南通市也在積極探索地下空間土地使用權(quán)的相關(guān)法律依據(jù)，將在近期出臺相應(yīng)政策，南通市不動產(chǎn)登記中心將積極配合相關(guān)事項的研究工作。

作者簡介：楊黎萌，南通市不動產(chǎn)登記中心經(jīng)濟(jì)師。

張輝，南通市不動產(chǎn)登記中心港閘辦事處主任。

劉傳龍，南通市不動產(chǎn)登記中心黨支部委員。

錢超，南通市不動產(chǎn)登記中心助理工程師。

孫年鳳，南通市不動產(chǎn)登記中心助理經(jīng)濟(jì)師。