特約撰稿人 李福云

金色九月，收獲的季節(jié)，感恩的季節(jié)。在這溫馨祥和的日子里，美麗的廈門迎來了“第五屆鷺島刑事法論壇”。

此次論壇聚焦地方金融領(lǐng)域刑事犯罪，有針對(duì)性地對(duì)地方金融犯罪進(jìn)行深入探討。來自全國各地百余位專家學(xué)者、資深法律人士積極建言獻(xiàn)策，激情碰撞，共同掀起一場(chǎng)頭腦風(fēng)暴。

金融犯罪是一種新型犯罪，也是一種高智商犯罪，金融風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系到國家的金融安全、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、社會(huì)穩(wěn)定、政治穩(wěn)定。由于金融犯罪具有職業(yè)性、復(fù)雜性、高智能性、覆蓋面廣等特點(diǎn)，并且日益多元化、國際化、混業(yè)化，因此，需要特別注重在金融犯罪中找到并分析與職務(wù)犯罪、普通商業(yè)等犯罪辯護(hù)不同的特點(diǎn)，也要加大金融監(jiān)管力度，積極參與到相關(guān)立法當(dāng)中去，努力提升業(yè)務(wù)水平和實(shí)務(wù)操作能力。

只有這樣，才能為當(dāng)事人爭(zhēng)取最大合法利益，捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，在推動(dòng)金融回歸服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的本原、促進(jìn)金融與實(shí)體經(jīng)濟(jì)良性互動(dòng)、促進(jìn)民營(yíng)企業(yè)和小微企業(yè)同時(shí)合法合規(guī)健康發(fā)展中發(fā)揮“利劍”作用。

有罪與無罪之“辯”

眼花繚亂辯證據(jù)

要做到“既不放過一個(gè)壞人，也不冤枉一個(gè)好人”，實(shí)際上，這是兩難選擇，想要不放過一個(gè)壞人，只能進(jìn)行“有罪推定”，這又容易造成冤案；想要不冤枉一個(gè)好人，只能進(jìn)行“無罪推定”，又會(huì)容易放過真正的罪犯。那么，在金融詐騙類犯罪中，真正意義上認(rèn)識(shí)到被害人是不是真正的“被騙”方，這個(gè)涉及所謂的“騙方”與“被騙方”，二者之間是不是加害和被害的互動(dòng)交流的犯罪，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)考察。

“集資參與人是不是真正的受騙人？大宗商品交易短期幾個(gè)月就可以達(dá)到數(shù)億元，因?yàn)橛?0～100倍的杠桿，眾多被騙者入金后，騙子集團(tuán)便開始了他們的詐騙活動(dòng)，施以小利。但在短短幾天內(nèi)，能使受害人嚴(yán)重虧損、血本無歸?！?/p>

針對(duì)這些社會(huì)出現(xiàn)的案例，西南政法大學(xué)教授陳偉提到，基于騙和被騙之間的內(nèi)在關(guān)系，在這種情形下，平臺(tái)下面有代理商，再針對(duì)下面具體的社會(huì)個(gè)體，達(dá)不到大宗商品現(xiàn)貨交易，拿到比較容易，因?yàn)橛匈Y質(zhì)，但因?yàn)橄嚓P(guān)人員有虧損，所以報(bào)刑事案件。這里面的核心是因?yàn)橛泻芏鄥⑴c人是職業(yè)買家，在很多平臺(tái)里都在從事這個(gè)交易，對(duì)交易規(guī)則、收取的相關(guān)手續(xù)費(fèi)用包括出入金的進(jìn)和出，都是自由的。當(dāng)然有時(shí)候平臺(tái)方和代理商會(huì)提到：“虧了錢就是被騙，你贏了錢我們是受害方嗎，被騙了嗎？”在類證券、類期貨里，“二八定律”是客觀存在的，有20%的人基本可以賺錢的。

在這個(gè)過程中，因?yàn)橛袌?bào)案，有刑事案件，客觀性認(rèn)為，你進(jìn)來之后是有導(dǎo)師給你提供相關(guān)信息的，導(dǎo)師提供的和你后面買的是相反的嗎？因?yàn)闆]有人能百分之百預(yù)測(cè)到，不然不會(huì)出現(xiàn)虧損，這涉及在具體的過程中其是不是被騙方，包括還有很多人虧了錢之后，直接到法院進(jìn)行民事訴訟，說這里面有欺詐。法院判決，作為獨(dú)立性的民事主體，法院認(rèn)為不存在欺詐，予以駁回。尤其在民事欺詐案的審理中，民事裁決尚未判定欺詐成立，在法秩序統(tǒng)一性之下，刑事責(zé)任的追究更不協(xié)調(diào)。

>>西南政法大學(xué)法學(xué)院教授陳偉 作者供圖

再有一個(gè)案例：行為人為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，通過彎彎繞的方式進(jìn)行。所謂的提單、倉單等客觀不存在，他都是心知肚明的，但因?yàn)楹笃谑詹涣丝钏宰隽诵淌掳讣目馗?，我們認(rèn)為核心不存在騙的問題。按照民事糾紛就可以解決，因?yàn)檫_(dá)不到被騙的具體程度，也沒有具體的被騙方，只是行為人雙方之間通過這種方式規(guī)避金融過程中達(dá)成合議之后形成的。

陳偉指出，大宗商品現(xiàn)貨交易，在過程中確實(shí)會(huì)存在部分人認(rèn)為未被騙的情形，能不能認(rèn)定為金融詐騙？這給我們帶來一個(gè)邏輯性的難題。被害人的意識(shí)處分對(duì)具體的騙要有影響，因?yàn)樗J(rèn)為沒有被騙，這個(gè)意識(shí)處分顯然是不對(duì)應(yīng)的。但這時(shí)候反過來，在實(shí)踐中往往也會(huì)存在著一種方式，把沒有被騙的減掉。包括有一些是近親屬，我們把數(shù)額減掉，或者是“二八定律”，20%是賺了錢的，把賺的錢減掉。但也會(huì)面臨重大意識(shí)突破，同樣的行為認(rèn)定為騙的時(shí)候，同樣的類型都是網(wǎng)上操作的，大宗商品現(xiàn)貨交易的操作模型都是一樣的，但為什么用騙的減掉不騙的就是犯罪數(shù)額？但賺的20%的錢也是通過這樣的行為模式建立起來的，行為模式是一樣的，騙和不騙能簡(jiǎn)單地這樣區(qū)分嗎？需要結(jié)合行為辨識(shí)，全面來看整個(gè)案件是否構(gòu)成金融詐騙犯罪的問題。

另外，這時(shí)候讓部分人獲利只是一種欺騙手段，就像龐氏騙局一樣，此時(shí)基于被害損失的考量，予以扣除。不同性質(zhì)之間，是沒辦法進(jìn)行折中性扣減的。

此罪與彼罪之“辯”

撲朔迷離辯定罪

犯罪是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，各種犯罪之間又必然存在它們的共性與特性，所以想準(zhǔn)確區(qū)分此罪與彼罪也并非易事。一種行為之所以被認(rèn)定為此罪，而區(qū)別于彼罪，根本上決定于事物內(nèi)在特殊的構(gòu)成要件。兩個(gè)不同的罪名，其構(gòu)成要件必然也存在著本質(zhì)的不同，但是有時(shí)候在現(xiàn)實(shí)中，區(qū)分兩者的構(gòu)成要件不是一件容易的事情。因此，想要在金融詐騙類的犯罪中，正確地找到此罪與彼罪之間的界限，尋找兩罪在構(gòu)成要件上的區(qū)別顯得尤為重要。

日常生活中前后發(fā)生不一致的情形，是客觀存在的，往往因?yàn)樵诰唧w的行為過程中出現(xiàn)了行為的偏移，后面就作為了騙的具體行為方式，使犯罪里騙的具體行為發(fā)生。比如公司證明，我要買房子，達(dá)不到條件的情況下會(huì)造假。實(shí)踐層面往往按結(jié)果認(rèn)定，按照這種回溯性的方式，往往會(huì)帶來犯罪圈的擴(kuò)大化。按照詐騙性模式的認(rèn)定，我們認(rèn)為具有不妥當(dāng)性，所以不能以部分事實(shí)不屬實(shí)，就認(rèn)為是刑法中的騙，從而直接運(yùn)用刑事公權(quán)力對(duì)這樣的行為進(jìn)行處置。

陳偉進(jìn)一步作了詳細(xì)的闡釋。他表示，民事里有欺詐，如果不做區(qū)分，很顯然，根據(jù)兩個(gè)法律體系之下的認(rèn)定，沒辦法還原到具體刑事的判斷。包括后置法，包括核心要件和非核心要件的問題，包括部分性的不實(shí)，僅僅是客觀層面的這一部分問題，構(gòu)成要件是綜合性認(rèn)定，不能單純根據(jù)這一部分進(jìn)行認(rèn)定，不實(shí)是因?yàn)楹竺姘l(fā)生變化調(diào)整之后，不能因?yàn)榍捌诘某兄Z事項(xiàng)和后面的不一致來認(rèn)定騙的內(nèi)容。另外，騙里面有被害人參與，被害人并非在具體個(gè)案里，是因?yàn)檫@一部分不如實(shí)造成的，尤其是很多公司和個(gè)人之間有利益關(guān)系和親屬關(guān)系，投資的具體方向用途不如實(shí)，而給予這樣的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定處分行為。

“為什么在這個(gè)行為的具體情形之下還要判斷相對(duì)方？性質(zhì)認(rèn)定是對(duì)你做的事的認(rèn)定，為什么還要針對(duì)相對(duì)方有沒有具體性的行為要素，綜合性判斷你的行為構(gòu)不構(gòu)成騙？”

陳偉教授表示，金融犯罪放在刑法第三章第五節(jié)里，但在所有司法解釋里，不論是入罪數(shù)額還是具體認(rèn)定里，都跟財(cái)產(chǎn)損失和財(cái)產(chǎn)權(quán)息息相關(guān)。在金融詐騙行為的組合要素里，也包含被害人的介入，沒有被害人的介入，難以還原這樣的具體行為過程。詐騙罪是一個(gè)交往溝通型的犯罪，沒辦法通過單一行為給予認(rèn)定，不以被害人介入來考量現(xiàn)有的行為性質(zhì)的界定，沒辦法界分。騙的程度沒有達(dá)到，不是完全性排除犯罪圈，而是說這時(shí)候騙的成立不能構(gòu)成，會(huì)轉(zhuǎn)化為其他犯罪。

陳偉列舉了個(gè)實(shí)際案例：一行為人買了部車，之后接到4S店的退稅電話，給了一個(gè)鏈接，后面有驗(yàn)證碼，他把鏈接打開輸入驗(yàn)證碼，說他們那邊登記之后就把稅退回來了。驗(yàn)證碼輸入后，收到一條消息，告知銀行卡轉(zhuǎn)走58278元。按2018年的規(guī)定，這是你被騙了，行為人是基于騙的故意實(shí)施騙的行為，但核心問題在于有處分財(cái)產(chǎn)的行為嗎？他都不知道這里面有處分財(cái)產(chǎn)。他沒有處分的意思表示，所以確實(shí)很傷腦筋，到底認(rèn)為是騙，或者是不構(gòu)成犯罪，還是構(gòu)成盜竊，在這個(gè)基礎(chǔ)上，在堅(jiān)持處分意識(shí)必要說的基礎(chǔ)上，對(duì)處分意識(shí)不斷緩和，緩和到后面部分學(xué)者提出，這個(gè)處分既包含現(xiàn)實(shí)的處分也包含假定的處分，但這個(gè)假定的處分是否成立？好像很大程度上被消融掉了，不需要了。只要是你的卡、你的信息，我們認(rèn)為這個(gè)有處分。

>>西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授陳小彪 作者供圖

但隨著新型支付方式的出現(xiàn)，這個(gè)處分不但有所松動(dòng)，也契合我們要遵循騙和其他財(cái)產(chǎn)犯罪需要有意識(shí)的處分行為，但不能強(qiáng)求，要不斷進(jìn)行緩和。所以我們提出在整體層面是需要的，只是在不同類型之下我們需要做一點(diǎn)相應(yīng)調(diào)整，以保證詐騙類型客觀存在。

此外，陳偉教授還提到了“金融詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系”以及“非法占有目的對(duì)金融詐‘騙’的認(rèn)定”。他認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的詐騙類型紛繁多樣，詐騙罪與金融詐騙罪的關(guān)系也呈現(xiàn)復(fù)雜性，需要正視“核心構(gòu)造一致性”與“邊緣非一致性”的問題。金融詐騙罪作為特殊類型的詐騙，內(nèi)在的核心構(gòu)造系所有詐騙犯罪的穩(wěn)固存在，具有一致性，需要在符合詐騙罪的五步模型構(gòu)造的基礎(chǔ)上得以成立。因而，詐騙罪的模型構(gòu)造，金融詐騙罪同樣應(yīng)當(dāng)具備。

在談到“非法占有目的對(duì)金融詐‘騙’的認(rèn)定”的時(shí)候，陳偉特別指出，現(xiàn)有的金融詐騙罪，除了集資詐騙罪、貸款詐騙罪和惡意透支型信用卡詐騙罪之外，其他的6個(gè)罪名均沒有“非法占有目的”。

在具體的非法占有目的對(duì)騙的理解與適用過程中，一是前期的依托行為是否具有合法性。前期的基礎(chǔ)行為具有合法性，具有合法性的行為很難納入進(jìn)去，反過來，因?yàn)楹戏ㄐ缘男袨?，很顯然后面會(huì)產(chǎn)生糾紛。另外，即使有非法行為也并不決然推定，說白了非法性行為不能直接推定，挪用公款后從事非法活動(dòng)的并沒有轉(zhuǎn)化為貪污罪，如果認(rèn)定有非法占有目的，是按照貪污罪處理的，因?yàn)檫€是想賺了錢還你的，沒辦法通過單一事實(shí)否定掉。

二是虛假手段是否存在并達(dá)足夠程度，是否達(dá)到了刑事法律規(guī)定的相應(yīng)程度，如果沒有達(dá)到，日常生活中的欺詐確實(shí)無處不在，通常也沒辦法通過這樣的客觀要件進(jìn)行區(qū)分，所謂的民事欺詐行為和達(dá)到嚴(yán)重受害程度的刑事犯罪的騙沒有邊界。

三是后期行為是不是致?lián)p的表現(xiàn)形態(tài)，構(gòu)成要件中的非法占有目的，主觀一定要建制于客觀，要看司法解釋列舉出來的情形。司法解釋需要再解釋，是司法實(shí)踐中比比皆是的現(xiàn)象，司法解釋中認(rèn)定的情形是否貼切于我們對(duì)騙的認(rèn)定，需要結(jié)合騙的教育學(xué)類型進(jìn)行綜合性分析。

四是推定占有情形下的辯解是否成立。借助于客觀，也是通過客觀反向推定主觀目的是不是存在。但是這一所謂的推定，在所有的情況下都有可能失真，因?yàn)槟闶峭ㄟ^這個(gè)客觀，按照你的價(jià)值原則、理念、技術(shù)運(yùn)用推出來的。這一推出來的情形到底是不是符合客觀實(shí)際情形，是不是能真正還原行為人主觀目的，很難確定。所以說，在推定有可能失真的情況下推定允許反向否定，既然這樣的理念能適用，不僅僅是適用小數(shù)額犯罪，在金融犯罪里應(yīng)該肯定它的存在。

重刑與輕刑之“辯”

寬嚴(yán)相濟(jì)辯量刑

馬克思曾說:“懲罰在罪犯看來應(yīng)該是他的行為的必然結(jié)果——他受懲罰的界限應(yīng)該是他的行為的界限。”重刑與輕刑二者之間既有區(qū)別，又有聯(lián)系。所以要辯證和歷史地對(duì)待處理好兩者之間的關(guān)系。

當(dāng)前，隨著金融犯罪的數(shù)量增多，金融違法犯罪行為具有高度不確定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，不斷出現(xiàn)各種金融創(chuàng)新活動(dòng)，隨著金融違法犯罪行為的手段呈現(xiàn)多樣化、智能化、科技化的特征，行為類型不斷翻新，危害不斷加劇，越來越難以做到真正的零容忍。

金融創(chuàng)新需要遵循金融本性和基本規(guī)律，兼顧公正效力，堅(jiān)守規(guī)范底線，不能突破禁止性規(guī)范的底線，刑法要包容創(chuàng)新，預(yù)留創(chuàng)新空間，恪守刑法的最后手段性。

關(guān)于金融創(chuàng)新的刑罰限度，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授陳小彪認(rèn)為，首先是法秩序統(tǒng)一性與刑法啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的問題，前置法的合法性判斷會(huì)對(duì)刑事違法行判斷產(chǎn)生巨大影響，如果沒有違背前置法的禁止性規(guī)定，刑事違法性就沒有根據(jù)。如果前置法有可能調(diào)整的情況下，就不應(yīng)該啟動(dòng)刑法。

罪刑法定原則的底線與刑法平等適用原則，要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)法定原則理解。其次是風(fēng)險(xiǎn)合理分配。金融市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際是客觀存在的，這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該要進(jìn)行合理分配，在金融產(chǎn)品的設(shè)計(jì)者、提供者、教育者以及投資者之間，要形成合理的風(fēng)險(xiǎn)分配，不能一出事之后所有的風(fēng)險(xiǎn)都?xì)w到金融產(chǎn)品的受益者，投資者有可能出現(xiàn)自陷風(fēng)險(xiǎn)的問題，給刑辯提供了可能的視角。

也就是說，有的投資者不是不知道風(fēng)險(xiǎn)，但他愿意冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，在刑法中這就是自陷風(fēng)險(xiǎn)的理論。風(fēng)險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)后，你不能讓產(chǎn)品設(shè)計(jì)者和提供者承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，回報(bào)你要分，但一出事不能聯(lián)系不上你。再有就是鏈?zhǔn)焦卜讣捌涮幜P限度。當(dāng)下呈現(xiàn)出明顯的擴(kuò)張趨勢(shì)，尤其是所謂的幫助犯，甚至出現(xiàn)了不作為幫助犯的一種呈現(xiàn)。這其中主要存在三個(gè)問題：

第一，是專業(yè)協(xié)助的定性困境與技術(shù)中立的判斷問題。包括金融產(chǎn)品，現(xiàn)在高度依賴于技術(shù)因素，甚至這些技術(shù)因素在金融交易和金融市場(chǎng)中，會(huì)起到關(guān)鍵性的作用，提供專業(yè)協(xié)助的人對(duì)金融行為是很關(guān)鍵的，是不是意味著其取得了主要犯罪者的角色地位？離開了技術(shù)因素，實(shí)際就運(yùn)行不了，包括網(wǎng)絡(luò)金融和互聯(lián)網(wǎng)金融，根本就出現(xiàn)不了，是不是意味著其就是主犯或?qū)嵭蟹?？最近有一個(gè)案件，當(dāng)事人就是掛名法人代表，說他什么都不知道，就是簽簽字，而且每次去開會(huì)簽字都有人跟著，名義上是幫他服務(wù)，所謂的助理，其實(shí)就是監(jiān)視他的。這種掛名法人代表一旦出事，公安機(jī)關(guān)肯定要把他控制起來。那掛名法人代表究竟起到多大的作用？

第二個(gè)是關(guān)于金融從業(yè)的專業(yè)性與責(zé)任主義的問題。主要涉及違法性認(rèn)識(shí)及其判斷的問題，不能以行為人不知道法律、不懂專業(yè)就否認(rèn)他的違法性認(rèn)識(shí)，采取的是高概率推定來認(rèn)定，律師往往試圖從這方面來尋找辯護(hù)的空間，但檢法很多時(shí)候是不采納、不認(rèn)同的。但也不能否認(rèn)，金融從業(yè)確實(shí)具有極高的專業(yè)性，比如有一個(gè)風(fēng)水先生，是看風(fēng)水的，沒怎么讀過書。問他知不知道運(yùn)作模式？他說他也看不懂?？陀^上，是不是看不懂？他真的看不懂，他從來沒接觸過金融產(chǎn)品。

第三個(gè)是來自權(quán)威與專業(yè)信息的合理信賴與責(zé)任豁免的問題以及關(guān)于量刑均衡的問題。一是犯罪數(shù)額科學(xué)界定，特別是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境積量構(gòu)罪與數(shù)額疊加現(xiàn)象。二是非法所得分配及其量刑影響?，F(xiàn)在有一些被打擊的從業(yè)者，他在他所從業(yè)中獲利非常少，可能也就幾千塊錢、幾萬塊錢，但他承擔(dān)的刑事責(zé)任與他的所得是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不匹配的。

《呂刑》有言：“刑罰世輕世重，唯齊非齊，有倫有要?！币馑际菍?duì)于刑罰的適用，在各個(gè)不同的歷史時(shí)期，其輕重程度是各不相同的。所以應(yīng)該平衡地去看待二者的關(guān)系，在刑法中既有重刑的地位，也保有輕刑的份額，保持兩者應(yīng)有的“度”，充分利用兩者的優(yōu)勢(shì)，互相彌補(bǔ)不足，這才是我國刑罰的合理發(fā)展之道。其次，還應(yīng)該堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，在刑罰的適用上則表現(xiàn)為重刑化與輕刑化相結(jié)合。這樣才有利于建立民主法治、公平正義、誠信有愛、充滿活力、安定有序的和諧社會(huì)。

“開心工作50年，健康生活90年?！边@是尚權(quán)的口號(hào)，只要有追求的目標(biāo)，一定會(huì)心想事成，幸福是奮斗出來的，因?yàn)槲覀兌际亲穳?mèng)人，是能干事干好事干成事的奮斗者。

總而言之，要想更好地吃透、了解、做好“金融犯罪辯護(hù)”這個(gè)大課題，作為法律人，就一定要深耕這個(gè)行業(yè)，熱愛這個(gè)行業(yè)，也要及時(shí)了解掌握當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，盯緊監(jiān)管部門的動(dòng)向。同時(shí)，也要關(guān)注媒體的報(bào)道，不能輕視媒體的力量，要加強(qiáng)與媒體的溝通，更要研究近期同類案件的案例，善于發(fā)現(xiàn)規(guī)律，以行業(yè)為依托，以事業(yè)為目標(biāo)，不斷地學(xué)習(xí)和交流，不斷地思考和總結(jié)，達(dá)到一種最好的境界。以自己的言行去詮釋法治的要義與法律的含義，以自己的專業(yè)技能與專業(yè)智慧，影響、帶動(dòng)更多的人去服務(wù)社會(huì)。