彭釩　郝玉香

關(guān)鍵詞 實用性 積極效果 尺度

作者簡介：彭釩，本文通訊作者，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，助理研究員，專利審查員，主要從事電站鍋爐領(lǐng)域?qū)＠麑嵸|(zhì)審查工作，E-mail：583086544@qq.com;郝玉香，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.136

一、相關(guān)規(guī)定與參考

在我國的《專利法》第22條第4款中規(guī)定：實用性是指該發(fā)明或者實用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極的效果?！秾＠麑彶橹改稀愤M一步列舉了不具備實用性的幾種主要情形：（1）無再現(xiàn)性;（2）違背自然規(guī)律;（3）利用獨一無二的自然條件的產(chǎn)品;（4）人體或者動物體的非治療目的的外科手術(shù)方法;（5）測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法;（6）無積極效果。至于最后一種情形，其技術(shù)方案清楚完整，審查員還需要進一步判斷該技術(shù)方案是否能夠產(chǎn)生積極的效果，而對于如何判斷積極的效果，需要站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角，而審查員只能無限接近但并不能完全等同于本領(lǐng)域技術(shù)人員，在判斷能否達到積極效果時難免帶入自身認(rèn)知的局限性和主觀性，故而給在實操層面的審查員準(zhǔn)確判斷該種情形的實用性帶來了一定困難。

筆者試圖從各國實用性的法理出發(fā)，尋求各國在實用性處理問題上的異同，探究積極效果在實用性中的把握尺度，并結(jié)合具體案例來闡述實用性中積極效果的拿捏尺度。

二、中外實用性之比較

雖然在不同國家和地區(qū)的專利法規(guī)中，對實用性的具體文字描述形式有所不同，具體操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，但僅從法源解釋和法理邏輯而言，不同國家和地區(qū)對實用性的定義和具體使用尺度，應(yīng)該是存在進行相互比較的基礎(chǔ)的。美國專利法第101條中規(guī)定：有用的發(fā)明創(chuàng)造可以請求專利[1]。美國專利商標(biāo)局在2001年頒布了新版《實用性審查指南》，明確“實質(zhì)的（substantial）用途”是實用性的要求之一[2]。歐洲專利公約表述形式與美國專利法中類似，其進一步明確了“工業(yè)應(yīng)用性”中的工業(yè)的內(nèi)涵和外延[3]。因此，僅就成文法而言，美國專利制度在實用性法條上采用有用性標(biāo)準(zhǔn)，而歐洲專利制度在實用性法條上采用工業(yè)應(yīng)用性標(biāo)準(zhǔn)。

日本和中國的專利法立法之初在很多方面借鑒和沿襲了歐洲專利法體系，日本專利法第29條第1項明確規(guī)定實用性要“可供工業(yè)上利用”[4]，與歐洲專利公約“工業(yè)應(yīng)用性”的表述相似。中國專利法在實用性的問題上自然也采用了一脈相承的類似標(biāo)準(zhǔn)，然而，中國專利法的實用性標(biāo)準(zhǔn)又有所區(qū)別：除了強調(diào)產(chǎn)業(yè)應(yīng)用的因素，“能夠產(chǎn)生積極效果”也構(gòu)成了中國專利法有關(guān)實用性的參考標(biāo)準(zhǔn)之一[5]。基于某些方面的考慮，中國專利法較之歐洲的做法在關(guān)于實用性的問題上從一開始就采用了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

三、實用性中判定積極效果之案例實踐

【案例】2017110567943

（一）案情簡介

本申請發(fā)明構(gòu)思為：為了增加強化傳熱管的傳熱，一般在傳熱管內(nèi)壁上設(shè)置扭曲片。而扭曲片通過焊接在強化傳熱管的管壁上，傳熱管長期在高溫環(huán)境下服役，焊接處受熱應(yīng)力影響而導(dǎo)致管壁開裂。本申請為了解決上述技術(shù)問題，而采取在強化傳熱管外表面設(shè)置隔熱層的手段，達到既能強化傳熱，又能降低強化傳熱管的熱應(yīng)力的技術(shù)效果。

權(quán)利要求1：一種強化傳熱管，其特征在于，所述強化傳熱管（1）包括具有供流體進入的進口（1000）和供所述流體流出的出口（101）的呈管狀的管體（10），其中，所述管體（10）的內(nèi)壁設(shè)置有扭曲片，并且所述管體（10）的外表面上設(shè)置有隔熱層（14）。

從屬權(quán)利要求中限定了：隔熱層（14）在管體外表面布設(shè)三層，分別為金屬合金層（140）、氧化層（142）、陶瓷層（141）;所述金屬合金層（140）的厚度為50-100 m;所述金屬合金層（140）由包括M、Cr、Al和Y的金屬合金材料制備形成，其中，M選自Fe、Ni、Co和Al中的一種或多種，Al的重量分?jǐn)?shù)為5-12%，Y的重量分?jǐn)?shù)為0.5-0.8%，Cr的重量分?jǐn)?shù)為25-35%;所述氧化層（142）由氧化鋁、氧化硅、氧化鈦或者由氧化鋁、氧化硅和氧化鈦中的任意兩種以上的材料混合后得到的混合材料制備形成，氧化層（142）的厚度為3-5 m;所述陶瓷層（141）的厚度為200-300 m;所述陶瓷層（141）由氧化釔穩(wěn)定氧化鋯、氧化鎂穩(wěn)定氧化鋯、氧化鈣穩(wěn)定氧化鋯和氧化鈰穩(wěn)定氧化鋯中的一種或多種材料制備形成。

（二）實用性判斷的不同觀點

觀點1認(rèn)為：本申請中的傳熱管在管內(nèi)設(shè)扭曲片，管外設(shè)隔熱層，按照上述要求能夠制造出來;且傳熱管內(nèi)設(shè)扭曲片能強化傳熱，管外設(shè)隔熱層能降低熱應(yīng)力，能夠解決其技術(shù)問題，技術(shù)效果也可以預(yù)期，因此具備實用性。

觀點2認(rèn)為：強化傳熱管的目的是為了使傳遞的熱量得到強化，在其外部設(shè)置隔熱層雖然能降低熱應(yīng)力但是也降低了強化傳熱管的傳熱效率，不符合設(shè)計常理，也不能同時滿足既強化傳熱又降低熱應(yīng)力的雙贏效果，從而認(rèn)為本申請的權(quán)利要求不具備實用性。

（三）觀點分析

上述爭議的焦點在于：在技術(shù)方案清楚完整的前提下，實用性的技術(shù)效果之間產(chǎn)生了矛盾時是否依然能夠達到其技術(shù)效果。

上述觀點1中認(rèn)為所述管內(nèi)設(shè)扭曲片，管外設(shè)隔熱層的傳熱管能夠制造出來，因此具備實用性。這樣的分析來源于審查指南的相關(guān)規(guī)定：授予專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型，必須是能夠解決技術(shù)問題，并且能夠應(yīng)用的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?。但觀點1未考慮解決技術(shù)問題時技術(shù)手段之間的聯(lián)系，因此其得出能夠解決技術(shù)問題達到技術(shù)效果的結(jié)論有待商榷。

上述觀點2中雖然考慮了解決技術(shù)問題時技術(shù)手段之間的聯(lián)系，但僅因為技術(shù)手段之間相矛盾就否定了不能夠達到技術(shù)效果。

筆者認(rèn)為技術(shù)效果是否能夠達到還取決于該換熱管的具體應(yīng)用場景，查閱說明書該換熱管應(yīng)用于裂解爐的爐管。考慮到隔熱層的存在必然會降低熱量的傳遞，使傳遞進入管內(nèi)的溫度降低，而溫度低相應(yīng)地?zé)釕?yīng)力就會減小，這在本領(lǐng)域中屬解決常規(guī)問題的常規(guī)技術(shù)手段，因此能否達到強化傳熱和減少熱應(yīng)力共存的技術(shù)效果的關(guān)鍵就在于涂刷隔熱層后的換熱管還能夠用于裂解，即此時的換熱管是否滿足裂解所需要的最低溫度標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)說明具體實施例1的記載：在裂解爐的輻射爐管組件中設(shè)置有強化傳熱管1，每個強化傳熱管1的內(nèi)徑為65mm，相鄰的2個強化傳熱管1之間的輻射爐管的軸向長度為強化傳熱管1的內(nèi)徑的50倍，傳熱負(fù)荷為94700W，審查員通過查詢現(xiàn)有技術(shù)，得到隔熱層中各層材質(zhì)的熱導(dǎo)率，具體如下：熱障涂層MCrAIY在800℃時的熱導(dǎo)率為14.5 W/（m.K），在1200℃時的熱導(dǎo)率為16.2 W/（m.K）（《強流脈沖電子束作用下熱障涂層熱生長氧化物生長行為與應(yīng)用》，工程科技I輯，蔡杰，第43頁，2016年1月）;氧化釔穩(wěn)定氧化鋯（也叫YSZ）在800℃-1200℃時的熱導(dǎo)率為2.1W/（m.K）（《材料技術(shù)》，理查德·布洛克利著，史維主編，孫慧玉譯，北京理工大學(xué)出版社，第198頁，2016年6月）;氧化鋁在1200時的熱導(dǎo)率為2.386 W/（m.K）（《現(xiàn)代表面工程設(shè)計手冊》，李金桂主編，國防工業(yè)出版社，第795頁，2000年9月）。結(jié)合本申請中公開的隔熱層各層的厚度，制作出“隔熱層各層熱導(dǎo)率與厚度”的下表1。

表1：隔熱層各層熱導(dǎo)率與厚度

本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)傳熱學(xué)中圓筒壁的熱傳導(dǎo)公式：

可以計算出隔熱層最外層至強化傳熱管外壁之間的溫度差（t1-t4），其中r1代表強化傳熱管外壁的半徑（m），r2代表包含金屬合金層的強化傳熱管外壁的半徑（m）， r3代表包含氧化層的強化傳熱管外壁的內(nèi)徑（m），r4代表包含陶瓷層的強化傳熱管外壁的內(nèi)徑（m）， 1表示金屬合金層選擇為MCrAIY時的熱導(dǎo)率【W(wǎng)/（m.K）】， 2表示氧化層選擇為氧化鋁時的熱導(dǎo)率【W(wǎng)/（m.K）】， 3表示陶瓷層選擇為氧化釔穩(wěn)定氧化鋯時的熱導(dǎo)率【W(wǎng)/（m.K）】， 表示強化傳熱管長度（m），Q表示傳熱負(fù)荷（W）（其中，r1=65/2？0-3m =0.325m;r2=0.325+100？0-6m=0.3251m;r3=0.3251+5？0-6m =0.325105m; r4=0.325105+300？0-6m=0.325405m; 1=16.2【W(wǎng)/（m.K）】; 2=2.386【W(wǎng)/（m.K）】; 3=2.1【W(wǎng)/（m.K）】; =65？0？10-3m=3.25 m;Q=94700W），經(jīng)過計算，可得出隔熱層最外層至強化傳熱管外壁之間的溫度差t1-t4=4.27℃。

從上述計算過程和結(jié)果可發(fā)現(xiàn)，雖然隔熱層的整體熱導(dǎo)率很低，但是由于隔熱層的厚度太小，導(dǎo)致隔熱層的隔熱能力有限，只能使得涂覆隔熱層后的強化傳熱管的溫度降低4.27℃。不難看出涂覆隔熱層后的強化傳熱管仍然能夠滿足裂解溫度的需要。因此本申請具備實用性。

（四）案例啟示

從該案可以看出，任何技術(shù)方案都不可能是完美無缺的，只要存在的缺點或者不足之處沒有致使該技術(shù)方案根本無法實施，或者根本無法解決其要解決的技術(shù)問題，就不能否認(rèn)該技術(shù)方案的實用性。此外，對實用性的判斷亦需要站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角，在深入理解技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體應(yīng)用場景，客觀準(zhǔn)確判斷實用性，必要時可通過檢索現(xiàn)有技術(shù)作為輔助判斷的依據(jù)。

四、結(jié)論

1.中國專利法中實用性要求“能夠產(chǎn)生積極的效果”，較之歐洲的專利法采用了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

2.對于實用性判定中技術(shù)方案清楚完整、是否能夠達到積極的技術(shù)效果的把握尺度，僅根據(jù)權(quán)利要求記載的技術(shù)方案難于判斷其實用性時，需要結(jié)合說明書公開的內(nèi)容進行審查，要求審查員站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角，在深入理解技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體應(yīng)用場景，客觀準(zhǔn)確判斷實用性，必要時可通過檢索現(xiàn)有技術(shù)作為輔助判斷的依據(jù)。

參考文獻：

[1]劉艷萍編譯.美國專利法[M].北京：中國民主法制出版社，2006：45.

[2]美國專利與商標(biāo)局（USPTO）：Utility Examination Guidelines，http：//frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi？dbname=2001-register&docid=01-322-filed.

[3][德]高德，等.歐洲專利公約手冊第3版[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：93.

[4]日本國會制定.日本專利法第2版[M].杜穎，譯.北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2009：10.

[5]田力普.發(fā)明專利審查基礎(chǔ)教程[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：103.