關(guān)鍵詞 犯罪 刑罰 罪刑法定

作者簡介：姚思慧，上海市松江區(qū)人民法院，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.126

人類自不斷進行交往而形成社會以來，犯罪與刑罰這對孿生兄弟也相伴而生。由于早期人類的愚昧，文明尚不發(fā)達，刑罰亦十分的殘酷。即使是在人類社會的封建時期，罪刑擅斷的現(xiàn)象也是普遍存在的。直到17、18世紀，古典自然法學(xué)派以反封建專制為目標，以強調(diào)自然法至上為宗旨而登上了歷史舞臺，該學(xué)派將自由、人權(quán)和法治等精神特質(zhì)賦予犯罪與刑罰的立法規(guī)定之中，由此誕生了現(xiàn)代刑法基本原則體系中最重要的原則——罪刑法定原則。

一、罪刑法定原則的內(nèi)涵剖析

罪刑法定原則的主要內(nèi)容是指：法律沒有規(guī)定行為構(gòu)成犯罪的，則不能夠?qū)π袨槿擞枰孕淌绿幜P：該原則的核心思想就是法律至上，犯罪和刑罰都必須立法明文規(guī)定。因此，為了對該原則進行更好的解讀，有必要就法的內(nèi)涵范圍予以界定。

（一）法的內(nèi)涵

罪刑法定原則作為法學(xué)文明的成果，無疑已經(jīng)成為了當今世界許多國家所普遍遵循的原則。由于各國國情不同，法律體系存在差異，故對該規(guī)定存在著三種規(guī)定模式：一種是以法國、德國等國家為代表，該原則同時規(guī)定在憲法和刑法中;另一種是以美國等國家為代表，該原則被規(guī)定在憲法中;還有一種是以前蘇聯(lián)等國家為代表，該原則被規(guī)定在刑法中。雖然從形式上來看，規(guī)定在憲法和刑法中最大的不同在于：罪刑法定原則反應(yīng)在憲法條文中是憲法原則，倘若僅規(guī)定在刑法中，僅是刑法中的原則;但從實質(zhì)層面來看，刑法作為基本法，是對憲法原則性內(nèi)容的具體化。換言之，只要由法律 對該原則予以規(guī)定并使其真正得到落實，就能夠充分體現(xiàn)該原則的價值。

（二）罪刑法定原則的思想淵源和內(nèi)容

通常認為，罪刑法定原則的思想淵源來自啟蒙時期諸多思想家所提出的學(xué)說。 以此思想淵源為基礎(chǔ)，罪刑法定原則還包括一些派生原則，主要包括：（1）排斥習(xí)慣法原則，這一原則要求刑事立法內(nèi)容不應(yīng)當包括習(xí)慣、民約等情形;（2）刑法效力不溯及既往的原則，這一原則要求行為實施時的刑事立法不認為該行為屬于犯罪行為的，即使行為實施以后，刑事立法變更而使得該行為屬于犯罪行為的，也不能依照變更之后的法律認定為犯罪行為;（3）禁止絕對不定期刑，這一原則要求刑法條文中應(yīng)當明確規(guī)定刑罰的種類和幅度;（4）禁止類推解釋，這一原則是指不得將刑法條文規(guī)定以外的事項比照最相類似的刑法條文規(guī)定的事項，從而做出超出規(guī)定含義范圍以外的推論適用。

二、罪刑法定原則的由來

（一）保障人權(quán)口號的提出

自然法學(xué)派弘揚和保障人一生下來就享有的自由、平等、安全和財產(chǎn)等權(quán)利。 雖然自然法學(xué)派的法學(xué)家贊同為維護個人以及國家的安全允許刑罰的出現(xiàn)，但也強調(diào)保護人權(quán)，并就犯罪與刑罰內(nèi)容是否由立法機關(guān)作出規(guī)定進行了充分的論證。故而，罪刑法定原則的確立即要求國家的刑法權(quán)必須尊重人權(quán)，并反對刑罰的殘酷性。可以說，罪刑法定原則的確立在人類刑法史上具有里程碑式的意義。

在保障人權(quán)的口號中，對犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利保障是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。由于認定犯罪與施以處罰的權(quán)力，從其本質(zhì)上說屬于國家公權(quán)力。因此，當犯罪嫌疑人、被告人面對司法機關(guān)時時，其完全處于弱勢地位，難以真正地抗衡司法機關(guān)。保障人權(quán)口號的提出目的之一在于防止刑罰權(quán)的濫用而損害個人的權(quán)益。不難發(fā)現(xiàn)，罪刑法定原則中的一些派生原則都是基于對被告人有利的目的而產(chǎn)生。

（二）法律至上觀念的興起

罪刑法定原則建立的前提在于用法律支配權(quán)力，防止權(quán)力成為作惡的工具。罪刑法定原則創(chuàng)設(shè)的目的在于反對封建社會時期君王個人獨斷專行掌握個人的生殺予奪大權(quán)，而應(yīng)將犯罪與刑罰通過法律予以規(guī)定。對于這一點，貝卡利亞在其成名著《犯罪與刑罰》中已經(jīng)作出了精辟的表述。 無獨有偶，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中亦表達了類似的觀點。 在肯定法律至上觀念的同時，罪刑法定原則也經(jīng)歷了實質(zhì)意義和形式意義的兩個階段的發(fā)展。前者追求的是個案的實質(zhì)正義，后者則要求司法機關(guān)只能依據(jù)立法機關(guān)制定的法律來判定行為是否觸犯刑事法律，而公民亦只有在其行為觸犯了刑事法律規(guī)定時，才應(yīng)受到相應(yīng)的刑事處罰。 不可否認的是，在形式罪刑法定原則下可能會出現(xiàn)一些“逍遙法外”的情形，但其對加強個人平等和自由的保護以限制國家濫用刑法權(quán)起著至關(guān)重要的作用。因此，筆者認為，對于這類法律規(guī)定之外的情形，應(yīng)當通過立法技術(shù)活動將其納入法律的范圍內(nèi)，而不應(yīng)當進行類推適用其它相關(guān)條文。

（三）主權(quán)自由理念的誕生

1.國民主權(quán)理念。國民主權(quán)理念的內(nèi)涵在于主權(quán)在民，公民享有一切權(quán)力，這一理念 和社會契約理論共同奠定了罪刑法定原則的理論前提。盧梭作為社會契約論的集大成者，他提出了建立在國民主權(quán)理念上的社會契約論和刑法起源論。 可以說，社會契約論在要求公民將部分權(quán)力讓渡給國家的同時，也要求國家立法機關(guān)在制定法律尤其是刑法的時候，國家立法機關(guān)必須能夠保障公民的自由、平等等權(quán)利。然而，雖然國民主權(quán)理念符合現(xiàn)代文明發(fā)展潮流，并使得國家的治理能夠體現(xiàn)最大的民意，但是鑒于不可能讓人人都能夠參與國家治理，因此代議制應(yīng)運而生。因此，犯罪與刑罰的內(nèi)容則必須通過代表民意的立法者來予以規(guī)定，換言之，通過體現(xiàn)民意的立法機關(guān)制定出來的刑事法律才能防止少數(shù)人進行罪刑擅斷。前已述及，享有主權(quán)的國民將權(quán)利讓渡給國家并不是對自身權(quán)利的放棄，反倒是通過權(quán)利讓渡的方式保證了國家能夠建立應(yīng)有的社會秩序。在這樣的情況下，國家的運行、法律的制定都必須要能夠體現(xiàn)公民的意愿。因此，立法機關(guān)制定剝奪公民權(quán)利和自由的刑事法律同樣應(yīng)當滿足上述要求，只有這樣制定出來的刑法才具有合理性，才能保證刑事法律實現(xiàn)罪刑法定、主權(quán)在民的價值追求。

2.自由的理念。自由作為公民一項基本權(quán)利，要求國家不得以法律以外的事由侵犯該權(quán)利。與此同時，為了防止國家機關(guān)肆意限制公民的自由，公民必須對自己的行為后果具有可預(yù)測性，即法律必須事先明確規(guī)定犯罪和刑罰。只有這樣，公民才能知道言行是否會觸犯刑法。關(guān)于犯罪和刑罰易對公民的自由予以限制的情形，前已述及，此不再贅述。從上可以看出，民主和自由的理念結(jié)合起來既要在立法層面上發(fā)揮作用——制定法律過程中發(fā)揮民主的優(yōu)勢，法律的具體適用過程中進行有效地監(jiān)督，及時就法律作出變更。此外，有必要指出的是，由于在刑事司法的過程中，刑法從靜態(tài)的法變?yōu)閯討B(tài)的法，所以也要在司法層面上防止審判的恣意和妄為，詳言之，包括：限制法官的恣意裁量權(quán)、在法無明文規(guī)定的情況下不得對被告人作出有罪推定、將刑事立法中的原則所派生出的原則同樣適用于司法活動中。

三、結(jié)語

人類法律的發(fā)展史表明，許多優(yōu)秀的文明成果都是在經(jīng)歷了許多挫折乃至犧牲生命的代價下所取得的，當然也不能忘記那些優(yōu)秀的思想家們?yōu)榇怂龀龅呐?。可以說，罪刑法定原則就是這樣一個成果，它摒棄了人治的隨意性、刑法的專斷性和刑罰的殘酷性，立足于自然法，反應(yīng)了人們追求自由、平等和幸福目標。文章的最后以一句法學(xué)名家的話作為本文的結(jié)束語，“刑法將既是善良人的大憲章，同時也是犯罪人的大憲章”。

注釋：

這里有必要指出的是，這里所說的法律是最為狹隘的法律，僅指由立法機關(guān)采取法定程序而制定的規(guī)范，而不包括法律規(guī)定的或者立法機關(guān)授權(quán)的其它國家機關(guān)所制定的規(guī)范。

這些學(xué)說包括：啟蒙時期的民主思想即盧梭的社會契約論與孟德斯鳩的三權(quán)分立說;啟蒙時期的自由思想即費爾巴哈的心理強制說或者賓丁的平衡說，詳見王充.罪刑法定原則論綱[J].法制與社會發(fā)展，2005（3），第47頁.

正如自然法學(xué)派的霍布斯強調(diào)：“法律作為得到批準的法規(guī)，其用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而是指導(dǎo)和維護他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻擋行人，而只是為了使他們往路上走一樣”。詳見嚴存生.新編西方法律思想史[M].陜西人民出版社，1996年版，第68頁.

正如有的學(xué)者所說，否定類推定罪、阻卻重法之溯及力效力、避免刑罰的加重適用等派生原則的內(nèi)容中實際上均反映了有利于被告人的精神。詳見劉憲權(quán).論罪刑法定原則的內(nèi)容及其基本精神[J].法學(xué)，2006（12），第74頁.

貝卡利亞認為，只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口增加對犯罪公民的既定刑罰。詳見[意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃鳳，譯.北京大學(xué)出版社，2008年版，第10頁.

孟德斯鳩認為，在共和國里，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù);否則在有關(guān)一個公民的財產(chǎn)、榮譽或生命的案件中，就有可能作有害于該公民的解釋了。詳見[法]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].商務(wù)印書館，1982年版，第76頁.

有學(xué)者對此作了形象的概括：現(xiàn)代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由。詳見簡永發(fā).西方自然法思潮與罪刑法定原則理論淵源的演變[J].學(xué)術(shù)論壇，2006（10），第135頁.

格勞秀斯認為，人們享有一切權(quán)力并是自己權(quán)力的保障者，人為的社會是一個受有限自然法調(diào)整的社會，它形成于人們訂立的契約。人們訂立契約時便把主權(quán)讓渡給了統(tǒng)治者，其轉(zhuǎn)讓的權(quán)力包括制定法律和執(zhí)行法律的權(quán)力。國家是一群自由的人為享受權(quán)利和他們共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體。[美]博登海默.法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法[M].中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第46頁.

盧梭認為，人們需要尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以前一樣自由，這就是社會契約所要解決的根本問題。詳見[法]盧梭.社會契約論[M].商務(wù)印書館，1982年版，第23頁，第73頁.

陳興良.刑法哲學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第479頁.