葉昱含 孟潞潞

摘要：應(yīng)對未成年人犯罪低齡化的問題，存在支持刑事責(zé)任年齡直接下調(diào)和提倡引入英美法系的惡意補足 年齡規(guī)則兩種觀點，前者與我國保護未成年人的刑事政策和人道主義原則相背離，后者與罪刑法定原則相沖突， 在立法上缺乏法律依據(jù)和邏輯依據(jù)。以保安處分應(yīng)對犯罪低齡化問題與我國刑法觀念相契合，目前未成年人的 立法領(lǐng)域已經(jīng)形成以刑法中的保安處分為潛在核心的處理模式，具備思想認識、環(huán)境氛圍、法律、物質(zhì)資源等刑 事司法實踐基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：保安處分;未成年人犯罪;刑法理念;刑事政策;惡意補足年齡規(guī)則

中圖分類號：C913.5? ??文獻標識碼：A? ? ?文章編號：CN61-1487-（2020）07-0106-06

近年來，關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡降低的理論倡導(dǎo)和輿論呼聲愈發(fā)高漲，不少實證研究顯示低齡未成年 人犯罪比重有所上升，犯罪趨勢呈現(xiàn)低齡化走向。

針對這一問題，首先是普通民眾和專家學(xué)者之間存 在意見分歧。近幾年媒體接連曝光的未成年人惡性案件 以及司法機關(guān)可能略有不當?shù)奶幚矸绞绞沟妹癖妿缀跏?一邊倒地傾向于支持刑事責(zé)任年齡的下調(diào)，此種意見多 是出于民眾樸素的正義感。媒體的報道雖未必夸張渲染， 然循其本質(zhì)，所報道之案件必采極端，民眾對于個案的憎 惡于未成年人犯罪整體而言未必適用，因此認為降低刑 事責(zé)任年齡就能滿足民眾法感情和增進對法律的信仰的 觀點，我們認為有失偏頗。中國已邁入法治社會，民眾對于刑法的印象早已不是只停留在“殺人償命、欠債還錢”的同態(tài)復(fù)仇階段，專家學(xué)者和司法機關(guān)肩負著帶動整個 社會在法治道路上不斷前進的重任，向民眾敘清司法現(xiàn) 狀及加強自身法律適用能力才是提升民眾對法律認同感 的正確道路。

其次是刑法學(xué)者之間的意見分歧。我們擬對未成年 人犯罪低齡化問題的現(xiàn)有理論觀點進行梳理與評析，從 形式和實質(zhì)兩方面探討刑事責(zé)任年齡降低的必要與否， 并就如何理性面對犯罪低齡化問題提出看法，總結(jié)出以 保安處分作為解決犯罪低齡化問題的正當性根據(jù)。

一、應(yīng)對未成年人犯罪低齡化問題的不同觀點及其 評價

刑法學(xué)界就未成年人犯罪低齡化的應(yīng)對舉措主要包括兩種觀點：一是支持刑事責(zé)任年齡的直接下調(diào)，此為形 式降低。二是反對下調(diào)刑事責(zé)任年齡，但提倡引入英美 法系的惡意補足年齡規(guī)則，此為實質(zhì)降低。上述觀點都 有待商榷，完善我國刑法中現(xiàn)有的非刑罰處罰措施有助 于問題的解決。

（一）形式降低——刑事責(zé)任年齡下調(diào)

隨著 2017 年自然人的民事責(zé)任年齡從 10 周歲下調(diào)至 8 周歲，刑事法學(xué)理論界提出了不少降低刑事責(zé)任年 齡的觀點，主要是基于兩個維度（被害人和加害人維度）， 具體來說是以下三點理由：第一，未成年人犯罪數(shù)量一直 呈現(xiàn)增長勢態(tài)，犯罪年齡也在不斷提前，物質(zhì)條件的改善 及信息的爆炸式增長和快速傳遞使得青少年不論是在生 理上還是心理上，成熟年齡都大大提前。第二，刑事責(zé)任 年齡降低進而處罰未成年犯罪人可以在一定程度上撫慰 受害人及其家人，避免同態(tài)復(fù)仇的悲劇發(fā)生，刑法不應(yīng)舍 棄受害者轉(zhuǎn)而保護加害人。第三，懲罰未成年人犯罪和 構(gòu)筑未成年人犯罪防范體系并不矛盾，并且前者是后者 不可或缺的一環(huán)。

我們認為，降低刑事責(zé)任年齡并非處理未成年人犯 罪低齡化問題的有效對策，具體理由如下：

第一，與實證主義不契合。仔細分析最高人民法院 2017 年和 2018 年公布的未成年人犯罪司法大數(shù)據(jù)，可 以發(fā)現(xiàn)近五年未成年人犯罪數(shù)量下降幅度較大，平均降 幅超過 12%，可見未成年人犯罪預(yù)防效果顯著。惡性未 成年人犯罪仍然屬于個例，并未大幅增加，說明這一犯罪 領(lǐng)域目前的治理措施確有實效，不必著急以立法否定。 雖然數(shù)據(jù)并未顯示未滿 14 周歲未成年人的具體犯罪狀況，但根據(jù)數(shù)據(jù)中 14 周歲以上未成年人的犯罪狀況，可 以合理推測，因媒體報道而讓民眾形成的瘋狂失控之印 象，并非是絕對不負刑事責(zé)任年齡人群的常態(tài)，更難言是 一種趨勢，數(shù)據(jù)總結(jié)得出的未成年人犯罪特點也顯示出 治理方向和預(yù)防對策并不難尋。

第二，與我國刑事政策和人道主義原則相背離。從 階級斗爭時期的鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合到 1979 年刑法的懲辦與寬大相結(jié)合，從 1978 年的“嚴打”到 2006 年的“寬 嚴相濟”，我國刑法在“輕緩化”的道路上緩慢而堅定地 前行著。在未成年人犯罪領(lǐng)域，最高法“教育為主，懲 罰為輔”的八字原則和最高檢“教育、感化、挽救”的六 字方針作為準則引導(dǎo)著未成年人犯罪案件的處理方向， 從相關(guān)司法解釋中也可見一斑，《最高人民法院關(guān)于審 理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 10 條第 1 款規(guī)定：“已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人因盜竊、 詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故

意殺人的，應(yīng)當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪 處罰?！奔捶磳ο鄬π淌仑?zé)任年齡主體可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型 搶劫，足以體現(xiàn)我國刑法對待未成年人犯罪的“輕緩化” 傾向。放眼國外，“輕輕重重”作為時下西方諸國秉持 的刑事政策，也已成為不可逆轉(zhuǎn)的世界思想潮流 [1]。

等量報復(fù)這一刑罰思想延續(xù)了幾千年，至今仍偶有 抬頭，寄托了人們內(nèi)心深處最樸素的正義觀，它的存在大 概是在人前低頭哈腰的社畜（指被公司當作牲畜一樣壓 榨的員工）們血性仍存的證明，然而這種落后的報復(fù)刑 觀念若是出現(xiàn)在刑法專業(yè)領(lǐng)域無疑是歷史的倒退。報應(yīng) 刑早已與報復(fù)刑相對立，擁有了人道主義的靈魂，如果對 未成年人犯罪處以刑罰的目的僅是為了懲罰，就會與人 道主義原則嚴重背離。且報應(yīng)的對象是指“責(zé)任”，即行 為人根據(jù)其自由意志實施了犯罪行為所應(yīng)受到的譴責(zé)， 未成年人的意志自由尚不完全，通過降低刑事責(zé)任年齡 的方法達到對其“依法懲處”的目的，扭曲了人類本性， 背離了人道主義的要求。需要指出的是，刑法提倡保護 未成年犯罪人，并不是包庇未成年犯罪人，更不是縱容未 成年犯罪人去加害他人。對兩者的保護并非互相排斥， 對一方利益的選擇性犧牲也無法做到更好地保護另一 方。處理這一問題的根本在于司法而非立法，絕不是簡 單降低刑事責(zé)任年齡就能解決的，甚至?xí)焕谟嘘P(guān)司 法措施的實施，滋生將一切問題交予立法解決的懶政風(fēng) 氣。將針對未成年犯罪人的非刑罰處罰措施落到實處， 矯正和教育雙管齊下，才是正確的處理方向。

第三，與立法問題牽連廣。《刑法典》是由具體條文、 章節(jié)構(gòu)成的從定罪到量刑的整套刑罰體系，內(nèi)部各個條 文之間、條文所確立的規(guī)則之間環(huán)環(huán)相扣，牽一發(fā)而動全 身。刑事責(zé)任年齡是刑法總則部分的內(nèi)容，屬于刑事立 法上的重大變化，牽涉范圍較廣，包括絕對不負刑事責(zé)任 年齡的降低，以及隨之而來的相對負刑事責(zé)任年齡和完 全負刑事責(zé)任年齡是否降低的問題 [2]，即使決定降低刑 事責(zé)任年齡，那么降低至幾歲才是合理的？如何證成合 理性？大部分建議降低刑事責(zé)任年齡的學(xué)者都認為將標 準降低至 12 或 13 周歲是合理的，可是 12 周歲以下的未 成年人犯罪又當如何？未成年人犯罪本就是少數(shù)，取少 數(shù)中的一部分加以懲處究竟起到了多少打擊和預(yù)防犯罪 的作用？為了一個在實證和理論上皆未證成的設(shè)想在立 法上大動干戈，置刑法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性于不顧，可以說 是一個非常冒險的行為。不僅如此，刑事責(zé)任年齡的修 改還關(guān)系到刑法與其他部門法的銜接，《治安管理處罰 法》第 21 條規(guī)定對已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人不執(zhí)行行政拘留處罰，行政拘留只適用于 16 周歲以上人群，這與刑法完全負刑事責(zé)任年齡正好呼應(yīng)，若下調(diào)完全負刑事責(zé)任年齡，就會造成對一部分人可以適用刑罰卻無 法適用行政拘留的尷尬局面，顛覆刑法作為保障法的根 本地位，違背整體法秩序的內(nèi)在規(guī)律，使得行政處罰法和 刑法之間出現(xiàn)錯位。

總之，從形式上直接降低刑事責(zé)任年齡的做法，不僅 與實證主義不契合，也與我國保護未成年人的刑事政策 和人道主義原則相背離，并且會牽一發(fā)而動全身影響到 整個法秩序的穩(wěn)定性，逆國際刑法輕緩化潮流而上，可謂 下下之策。

（二）實質(zhì)降低——惡意補足規(guī)則之引入

惡意補足年齡規(guī)則是英美法系判斷未成年行為人刑 事責(zé)任能力的方法。和大陸法系一樣，英美法系國家大 多也會在法律中規(guī)定一個具體的年齡標準，未達該年齡 的未成年人被推定不具備刑事責(zé)任能力，同時規(guī)定在這 一標準以下一定年齡范圍內(nèi)的該種推定可以被推翻，即 當有足夠的證據(jù)證明未成年行為人知曉其所實施之行為 的危害并且故意為之，就說明行為人具備能夠補足其刑 事責(zé)任能力的“惡意”，可以對其施加刑罰，從實質(zhì)上降 低了刑事責(zé)任年齡。支持引入該規(guī)則的學(xué)者持有如下理 由：第一，當下的刑事責(zé)任年齡制度無疑是對未成年犯罪 人的傾斜保護，無法平衡未成年人利益和社會利益，長此 以往勢必損害社會正義和社會道德，惡意補足年齡規(guī)則 可以對這種不平衡的傾斜保護進行適當?shù)恼{(diào)整，重置個 案利益天平。第二，未成年人犯罪的低齡化等問題說明 我國法律中現(xiàn)有的針對未成年犯罪人的處理措施失靈， 應(yīng)當允許刑罰層面的措施介入。第三，“一刀切”地認 為未滿 14 周歲的未成年人一律不具有刑事責(zé)任能力的 判斷與實際狀況不符，人的辨認能力和控制能力是一個 逐漸發(fā)展的過程，難以用一個確切的年齡來劃分界限，惡 意補足年齡規(guī)則就能彈性地解決這個問題 [3]。

惡意補足年齡規(guī)則在制度設(shè)計上正好能夠與刑事責(zé) 任年齡規(guī)則形成優(yōu)劣互補之勢，然而根生于西方的刑法 規(guī)則是否能適應(yīng)中國特色社會主義的土壤，主要有以下 幾點考慮：

第一，該規(guī)則在觀念上體現(xiàn)刑法工具化色彩。刑法 工具化是指人為地扭曲刑法的工具性，不顧刑法自身的 目的和價值，將其作為實現(xiàn)暴力與強制的工具，通常以道 德為掩飾。刑法必然有其功能和需要實現(xiàn)的目的，此為 刑法的工具性，必須與工具化相區(qū)別。作為保障法，刑法 應(yīng)維持自身的獨立性和自主性，防止超越工具性界限向 工具化變節(jié) [4]。先不論惡意補足年齡規(guī)則是否為救濟刑 事責(zé)任年齡規(guī)則缺陷的有效手段，這一規(guī)則的引入無法 擺脫情緒立法的傾向，也擺脫不了利用刑法固有的強制性和暴力性懲治未成年犯罪人以平息社會怨氣這一最直接的意圖。刑法固然無法做到與道德徹底區(qū)分，但是淪 為道德工具也實屬降格。

我國自 1997 年重新制定刑法以來，一直將罪刑法定 原則視為刑法的生命原則，刑事責(zé)任年齡規(guī)則之所以將 未成年人的刑事責(zé)任能力做“一刀切”的劃分也是罪刑 法定原則的要求，盲目引入惡意補足年齡規(guī)則對于我國 貫徹罪刑法定原則的危害絕不是將其寫入刑法就能輕易 解決的，罪與刑的制定必須符合刑法的規(guī)律，否則任何惡 法均可謂之“罪刑法定”。法律的獨立性和自主性植根 于法律自身的規(guī)律，不同國家的法律有其不同的規(guī)律，在 我國目前的司法大環(huán)境下，形式正義遠比實質(zhì)正義來得 重要，刑事責(zé)任年齡規(guī)則仍然是維持法律穩(wěn)定，保證形式 正義的有效途徑。

第二，立法上我國缺乏適用該規(guī)則的法律依據(jù)和邏 輯依據(jù)。惡意補足年齡規(guī)則若是引入我國將會面臨立法 困境，首當其沖的問題便是立法依據(jù)，有學(xué)者認為我國的 刑事立法現(xiàn)狀已經(jīng)為惡意補足年齡規(guī)則的本土化適用提 供了一定的法律基礎(chǔ)，例如《北京規(guī)則》和我國的《預(yù) 防未成年人犯罪法》，最高人民檢察院、最高人民法院公 布的相關(guān)“意見”和“指導(dǎo)”都強調(diào)要注重未成年人不 同的生活環(huán)境和性格特點等 [3]。但是很明顯，以上規(guī)定 止步于原則性、籠統(tǒng)化的規(guī)定，作為惡意補足年齡規(guī)則的 法律依據(jù)顯得過于蒼白無力，況且將相關(guān)“意見”和“指 導(dǎo)”作為刑事立法依據(jù)也存在“以下犯上”之嫌。其次， 惡意補足年齡規(guī)則在英美法系國家運行了幾百年，配備 了一整套完善的協(xié)作機制，在國家監(jiān)護原則的統(tǒng)領(lǐng)下未 成年犯罪人從審判到執(zhí)行都受到不同于成年犯罪人的制 度保護，包括少年法庭，少年庇護所等制度 [5]，而我國若 是采取惡意補足年齡規(guī)則可能使被認定為具備刑事責(zé)任 能力的未成年人被直接投入監(jiān)獄，“八字原則”和“六 字方針”將成一紙空談。

我們認為，現(xiàn)存未成年犯罪人處理措施并未如一些 學(xué)者所言已經(jīng)失效，我國目前針對未成年犯罪人的制度 主要有責(zé)令管教、收容教養(yǎng)和工讀教育。由于配套措施 跟進不力，三項制度均未實現(xiàn)制度設(shè)計的初衷，這一應(yīng)然 和實然之間的差距并非制度本身失效，而是制度未能有 效實施，在沒有徹底開發(fā)既存司法制度效用的情況下轉(zhuǎn) 而尋求立法幫助會造成歷史遺留問題的加劇堆積，因為 文字的修改和新措施的推行比收拾司法殘局要方便得 多，但這無益于未成年人犯罪問題的解決，甚至?xí)a(chǎn)生一 系列新的問題。

惡意補足年齡規(guī)則在我國的立法困境不僅在于缺乏 法律依據(jù)，規(guī)則自身的立法邏輯也與我國現(xiàn)行刑法的立法邏輯相矛盾。坦白地講，任何一種制度都不可能完美，學(xué)者詬病的個體差異問題并非刑事責(zé)任年齡制度的漏 洞，而是利益權(quán)衡后的戰(zhàn)略性舍棄。規(guī)則在制定時經(jīng)常 會應(yīng)用一種強不齊以為齊的思維，法律上的人并不具有 現(xiàn)實中人的個性需求，而是被整齊劃一地規(guī)定了行為方 式和行為內(nèi)容，從而使得規(guī)則在統(tǒng)一的框架內(nèi)順利運作[6]。刑事立法是利益集團進行博弈后，經(jīng)過立法者價值判斷，將一個時代的價值取向予以文本規(guī)定化和凝固化 的過程，其形式邏輯的建立就是以一種相對明確的標準 和規(guī)格加以實現(xiàn)的，這也是立法者防止司法者司法擅斷 的基本方式。顯然，立法者在立法當時不可能完美地劃 出一條曲線來實現(xiàn)個體正義，因為固定化的刑法條文在 司法中其實就是一條直線。惡意補足年齡規(guī)則雖能滿足 個案正義，但隱含的更大弊端是使得刑事責(zé)任年齡制度 形同虛設(shè)，實質(zhì)理性架空形式理性，有違法治建設(shè)要求。 第三，司法上我國適用該規(guī)則易導(dǎo)致判案的模糊性與隨意性。惡意補足年齡規(guī)則的核心在于如何規(guī)范對 “惡意”的認定，適用該規(guī)則的國家主要采用的方式有品 格證據(jù)和心理測試等，品格證據(jù)即對能夠反映未成年行 為人主觀惡性和人身危險性的各項內(nèi)容進行調(diào)查評定， 包括犯罪動機、目的、作案后表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷、興趣愛 好、受教育程度、家庭情況等，心理測試是通過科學(xué)方法 探究相關(guān)心理活動，以明確行為人的主觀惡性和人身危 險性，作為對前述品格證據(jù)的補充 [3]。品格證據(jù)和心理 測試不同于一般的刑事訴訟證據(jù)，證明標準若是照搬現(xiàn) 行刑訴法第 55 條，恐難以匹配適用。惡意補足年齡規(guī)則 由于其實質(zhì)邏輯，需要以完整的證據(jù)法體系控制司法工 作人員的實質(zhì)判斷，否則會不可避免地存在適用上的模 糊性與隨意性，而我國目前尚缺乏證據(jù)法方面的配套措 施和實踐經(jīng)驗。惡意補足年齡規(guī)則的靈活性若是應(yīng)用不 當，會模糊相關(guān)規(guī)則界限，擴張自由裁量權(quán)，對罪刑法定 原則造成沖擊。

綜上，不顧刑法的地域性特征和水土不服的可能性， 盲目在我國刑法體系中接種英美法系的惡意補足年齡規(guī) 則的倡導(dǎo)，不僅在觀念上體現(xiàn)刑法工具化色彩從而與我 國刑法的罪刑法定原則相沖突，在立法上也缺乏適用該 規(guī)則的法律依據(jù)和邏輯依據(jù)，在司法適用上更會由于缺 乏外在的統(tǒng)一認定操作標準，導(dǎo)致司法擅斷的現(xiàn)象和形 式正義的崩潰。

二、構(gòu)建保安處分制度是應(yīng)對未成年人犯罪低齡化 的理性選擇

保安處分是國家為了防衛(wèi)社會的需要，適用嚴格的 法律程序，針對具有特殊人身危險性的行為人，用矯治、 感化、教育、醫(yī)療、禁戒等手段，以限制或剝奪其人身自由、財產(chǎn)權(quán)利和其他重要權(quán)益為內(nèi)容，具有預(yù)防功能的各種處分性措施的總稱 [7]。保安處分何以成為當下應(yīng)對犯 罪低齡化這一嚴峻社會問題的可行路徑？一個國家的刑 事立法應(yīng)當考慮兩方面因素，一是國際立法趨勢，二是國 內(nèi)立法需要 [8]。前者凝結(jié)了全世界幾代法律人的智慧和 實踐經(jīng)驗，體現(xiàn)了科學(xué)的刑事法律規(guī)律，是一國刑事立法 參考的對象，脫離國際立法趨勢，逆世界刑法潮流而行往 往會違背刑法規(guī)律，影響國內(nèi)法治事業(yè)的進步。后者是 一國刑事法律在國內(nèi)的推行之本，具體來說，應(yīng)當考慮以 下三個要點：第一，刑事觀念，基于正確刑事觀念的立法 才能具備強大的生命力，否則就像無本之木，難以長期存 續(xù)且有害于法治進程;第二，刑事制度，若把刑事法律比 喻成一張網(wǎng)，那么這張網(wǎng)是由法典中的每一條每一章所 羅織而成的，任何一個規(guī)范的變動都會影響到其他規(guī)范; 第三，司法實踐，刑事觀念的正確與否和形式規(guī)范的嚴密 程度最終都要通過司法實踐來檢驗，因此刑事司法活動 必須以理性貫穿始終，從觀念到制度的提取，再由制度到 實踐的應(yīng)用都是需要慎重思考、理智抉擇的過程。

首先，保安處分在刑法界的國際地位是毋庸置疑的， 經(jīng)歷了一百多年，保安處分制度在不斷的質(zhì)疑和肯定中 螺旋式發(fā)展，如今已成為現(xiàn)代刑事法律中不可或缺的一 環(huán)。許多國家的刑法中雖未明確規(guī)定保安處分，但都設(shè) 置了具有保安處分性質(zhì)的制度。犯罪是社會的通病，每 個國家的文化歷史和社會習(xí)慣可能不同，但是人的劣根 性是相同的，消滅犯罪的愿望也是一致的，這就決定了各 國在犯罪防治對策上存在互通有無的可能。我國在建設(shè) 社會主義法治國家的進程中，法治體系的構(gòu)建與世界先 進法律觀念、法律制度接軌，保安處分的引入代表著我國 在預(yù)防犯罪方面又向前邁進了一大步。

其次，保安處分與我國目前的法律體系到底有多高 的適配度以至于成為應(yīng)對犯罪低齡化問題的不二之選， 這還得從觀念、制度、實踐三個層面進行說明。

（一）刑事立法觀念層面

自 1979 年新刑法制定以來，我國已經(jīng)經(jīng)歷了十次刑 法修正，刑事立法動蕩激烈的年代甚至在一年內(nèi)對刑法 進行了兩次修改（2001 年的《刑法修正案（二）》《刑 法修正案（三）》），時間僅間隔四個月，其修正頻率在全 世界范圍內(nèi)高到罕見 [9]。時至今日，刑法萬能論依舊很 有市場，遇到讓人倍感無力的案件時動輒歸咎于法典疏 漏，呼吁立法以填補之，殊不知刑法典的全民信仰也會因 此遭到蠶食。頻繁變動刑法內(nèi)容易使民眾對法律產(chǎn)生不 信任感，產(chǎn)生自己的一言一行都可以影響法律、凌駕于法 律之上的錯覺。法律信仰源于對法律的篤信，源于法律 自身擁有不容挑戰(zhàn)的權(quán)威。當然，不容挑戰(zhàn)的權(quán)威并不代表絲毫沒有民意置喙的余地，我國自古以來便重視民意在立法中的作用，立法最初就是立足于民意的，民意經(jīng) 由立法的橋梁形成法律，但是在隨后的施行過程中為了 維護刑法的穩(wěn)定性和保障性以及基于刑法自身的嚴厲 性，為防情緒性立法就必須戒斷非理性的民意和輿論，刑 法作為保障法，一字一句的變遷僅于必要之時方可為之， 未經(jīng)深思熟慮的民意不應(yīng)成為立法思考的內(nèi)容，這應(yīng)當 成為一種共識 [10]。

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，中國古代小農(nóng)經(jīng)濟長期占 據(jù)主導(dǎo)地位，人們的生產(chǎn)、生活依賴自然資源，對于天地 的敬畏可以說是與生俱來的，于是“天命”“天罰”等法 律思想在統(tǒng)治者的知識壟斷和信仰加工下順勢而生，服 務(wù)于政治的需要 [11]。因此，中國古代的法律一開始就具 備了濃厚的殺伐屬性，以刑司為主導(dǎo)，并諸法于一體，長 期以來都是在報應(yīng)刑的思想下運作。但是，沒有絕對脫 離預(yù)防的報應(yīng)思想，也沒有絕對脫離報應(yīng)的預(yù)防思想，我 國古代嚴酷的報應(yīng)刑其實同時也處處體現(xiàn)著危險預(yù)防， 例如，亡者刖足、盜者截手，此類肉刑既代表了報應(yīng)，也是 為了從根本上去除犯罪人的人身危險性 [12]。從近代中 國被迫打開大門，被動接受西方刑法觀念到現(xiàn)在，以矯正 為基礎(chǔ)的個別預(yù)防已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，主要通過心理和 生理合并加功的方法幫助不法分子回歸社會。在未成年 人犯罪這一問題上，預(yù)防的傾向體現(xiàn)得更為明晰，而保安 處分的預(yù)防思想與“寬嚴相濟”的刑事政策指導(dǎo)下的“八 字原則”和“六字方針”等未成年人犯罪案件的處理原 則達到了高度一致。從源頭入手，有助于改變我國治理 未成年人犯罪的被動處境，因此以保安處分應(yīng)對犯罪低 齡化問題與我國刑法觀念相契合，這是思維前提。

（二）刑事司法制度層面

1979 年新刑法頒布之初就有關(guān)于責(zé)令改正和收容 教養(yǎng)這兩種保安處分的規(guī)定，雖然長久以來理論界對這 兩項制度的存廢爭議不斷，實踐中亦有頗多不足之處，但 二者在刑法頻繁修改的威脅之下始終屹立不倒。不僅如 此，除刑事法律以外，我國還頒布了未成年人相關(guān)法律來 完善對未成年人犯罪的規(guī)制，包括《未成年人保護法》 和《預(yù)防未成年人犯罪法》。此外，相關(guān)行政法規(guī)也在未 成年人犯罪領(lǐng)域的保安處分體系構(gòu)筑中發(fā)揮了不小的作 用，我國目前對于未成年犯罪人的處理措施主要有責(zé)令 管教、收容教養(yǎng)和工讀教育，除了上文提到的《刑法》《未 成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，對于這些處 理措施的具體執(zhí)行方式主要就是依靠行政法規(guī)來規(guī)制的。

從刑法到前置性法律，再到配套的行政法規(guī)，未成年 人的立法領(lǐng)域已經(jīng)形成了一套以刑法中的保安處分為潛 在核心的處理模式。

司法實踐需貫徹刑事理念和遵守刑事規(guī)范才能產(chǎn)生目的效果，而刑事理念和刑事規(guī)范也需通過司法實踐才 能發(fā)揮現(xiàn)實價值，如果刑事理念發(fā)生偏差或者刑事規(guī)范 有所疏漏，最直接的效果就是體現(xiàn)在司法實踐落不到實 處。雖然我國目前的未成年人犯罪處理措施不可謂不 全面，然而相關(guān)制度的實然設(shè)計和應(yīng)然落實存在較大差 距，犯罪低齡化現(xiàn)象日趨嚴重，主要原因就在于規(guī)范之 廣度有余而深度不足。例如，有關(guān)責(zé)令管教的內(nèi)容除了《治安管理處罰法》中的原則性規(guī)定以外，并無具體實施 措施，如何實施、由誰監(jiān)督、實施不力的后果等方面內(nèi)容 無一規(guī)定，如何奢望本就對孩子疏于管教的家長恪盡責(zé) 任？這直接導(dǎo)致判處責(zé)令管教與縱容未成年人犯罪無異 的問題。收容教養(yǎng)制度存在與責(zé)令管教相同的問題，即 缺乏法規(guī)范的具體規(guī)制，適用條件、適用對象、適用場所 等沒有明確的法律規(guī)定，在實踐中存在較多問題。再如， 工讀教育作為一項有效的未成年人犯罪預(yù)防改正制度， 雖有大量的行政規(guī)范規(guī)制，卻缺乏更高位階的法律來正 名和統(tǒng)籌，僅存于《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年 人犯罪法》中的寥寥數(shù)語令相關(guān)部門無從下手。

（三）刑事司法實踐層面

由上可見，我國與預(yù)防和矯正未成年人犯罪有關(guān)制 度的最大問題在于規(guī)范的錯雜不足，但是保安處分始終 是目前法治形勢下解決犯罪低齡化問題的最佳之選，實 踐上的可行性較降低刑事責(zé)任年齡和引入惡意補足年齡 規(guī)則相對較高。

第一，刑事法律觀念的轉(zhuǎn)變和社會觀念的認同創(chuàng)造 了思想條件。我國刑罰歷來以威懾和報應(yīng)為主，對于特 殊預(yù)防關(guān)注較少，清朝以后，思想解放，法律改革，預(yù)防刑 觀念注入中國刑法，將原本就存在的“少年宜教不宜罰” 思想進一步加深拓寬，教育為主懲罰為輔基本上成了處 理未成年人犯罪的社會共識。

第二，我國刑事政策為保安處分制度創(chuàng)造了環(huán)境氛 圍。刑事司法實踐可以說是政策導(dǎo)向的，在不同時期的 不同刑事政策下，以遵守法律法規(guī)為前提，司法人員的工 作方向也隨之不同，“嚴打”時期，司法方向是“從重從 快”，側(cè)重對社會秩序的維護和社會權(quán)益的保障。如今的 刑事政策提倡“寬嚴相濟”，在未成年人犯罪領(lǐng)域更是提 倡國際原則“兒童利益最大化”，最高人民法院和最高人 民檢察院將各項未成年人原則、政策綜合并細化到了“八 字原則”和“六字方針”，是司法機關(guān)辦理未成年人犯罪 案件必須遵循的原則，教育是手段，預(yù)防是目標，這為保 安處分的通行適用創(chuàng)造了良好的司法環(huán)境。

第三，既有司法制度提供了法律條件。1997 年新刑 法修訂之時，有提議在法典中明文規(guī)定保安處分制度，當時有關(guān)保安處分的歷史陰霾已散，但或許直接將其納入刑法顯得太過激進，因此立法者并未采納這一提議，只是 確實在法典之中規(guī)定了許多有保安處分性質(zhì)的內(nèi)容。之 后在一次次修正案頒布過程中，將越來越多具有保安處 分性質(zhì)的規(guī)定加入刑法典，使得這一制度在刑法中的地 位漸趨明朗。目前我國刑事法律中有關(guān)未成年犯罪人的 處理措施大多以教育和預(yù)防為主，其保安處分的性質(zhì)不 言而喻，為通過保安處分解決犯罪低齡化的弊病提供了 法律上的支撐。

第四，經(jīng)濟發(fā)展和司法實踐技術(shù)革新提供了物質(zhì)基 礎(chǔ)。物質(zhì)基礎(chǔ)的富足為刑法理論付諸實踐和司法實踐進 步革新提供了強有力的驅(qū)動。例如收容教養(yǎng)的實施場所 問題和工讀教育的教育資源問題在中國經(jīng)濟騰飛的今天 就可以得到較幾十年前更好的保障。保安處分注重特殊 預(yù)防，在矯正未成年人不良行為方面就表現(xiàn)為“因材施 教”，根據(jù)不同未成年人的性格特點和成長環(huán)境給予不同 的矯正措施，這就決定了保安處分的真正貫徹實施需要 國家投入大量的人力物力資源，缺乏物質(zhì)保障是很難做 到對心理敏感、生理脆弱的未成年人進行面面俱到的教 育和預(yù)防的。

第五，國內(nèi)外可供借鑒的經(jīng)驗奠定了實踐基礎(chǔ)。就 國內(nèi)來說，有一些其他領(lǐng)域的保安處分措施相比于未成 年人犯罪領(lǐng)域的保安處分更加完善，比如規(guī)定于《刑事 訴訟法》中的精神病人強制醫(yī)療制度，對于未成年人犯 罪領(lǐng)域的保安處分制度設(shè)計具有借鑒意義。就國外來說， 許多發(fā)達國家的少年司法制度已經(jīng)發(fā)展得相當成熟，美 國專門組建了處理少年罪犯的司法團隊和司法平臺，建 立了少年庇護所，將少年犯和成年犯隔離以減少交叉感 染的可能，日本的少年院也具有類似的職能，這些都是可 供學(xué)習(xí)的制度范本。

三、結(jié)語

刑法作為保障法，對于犯罪圈的劃定應(yīng)當盡可能慎 重，預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這在未成年人犯罪領(lǐng)域 尤其重要。犯罪低齡化是全社會的痛，應(yīng)該將該問題的 處理置于社會視角之下，而不論是降低刑事責(zé)任年齡還 是引入惡意補足年齡規(guī)則都是簡單地把問題歸結(jié)到未成 年人個人，于已然錯誤的彌補和未然危險的防范，就長遠來看，顯然弊大于利。保安處分于這一問題的解決即是一條穩(wěn)重可行的思路，重預(yù)防的精神內(nèi)核使得其上至刑 事觀念下至司法實踐都與未成年人犯罪問題的解決達到 了高度適配。面對司法實踐中的未成年人犯罪低齡化引 發(fā)的社會問題，作為社會防衛(wèi)底線的刑法應(yīng)理性地堅持 保護未成年人的立場，充分發(fā)揮一般預(yù)防和特殊預(yù)防功 能，選擇以圍繞保安處分制度展開的非刑罰處理措施的 路徑，與前置法互相聯(lián)動構(gòu)建立體化的未成年人犯罪預(yù) 防的規(guī)范體系。

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作者簡介：葉昱含（1994—），男，漢族，浙江寧波人，單位為華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，研究方向為刑法學(xué)。 孟潞潞（1995—），女，漢族，浙江紹興人，單位為 華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）