關鍵詞 網絡暴力 不足之處 完善路徑

作者簡介：汪寧，中央民族大學法學院2017級法律碩士研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.333

一、 網絡暴力的法律界定

（一）網絡暴力的概念闡釋

網絡暴力是法學、社會學、傳播學及政治學等多重領域的熱點現(xiàn)象，對網絡暴力概念的詮釋尚未有統(tǒng)一標準。有論者將“網絡暴力”界定為：“網絡技術風險與網下社會風險經由網絡行為主體的交互行動而發(fā)生交疊，繼而可能致使當事人的名譽權、隱私權等人格權益受損的一系列網絡失范行為?！盵1]網絡暴力與傳統(tǒng)意義上的“暴力”并不完全相同，網絡空間無形性、虛擬性的特征賦予了其更多的可能性，主體之間的交互行為呈現(xiàn)出長期多變的無差別攻訐謾罵局面，最終往往演變成某一方或者多方的多項權益受到嚴重損害。刑法對于“暴力”的解讀來自于現(xiàn)實社會中有形的暴力犯罪行為，大多表現(xiàn)為身體上的惡意對抗或者言語間的侮辱誹謗，更側重于對公民身體、生命或者財產方面的直接侵害。從刑法角度闡釋“網絡暴力”時需要對“暴力”作擴大解釋，但不是所有的網絡攻擊都能被稱為刑法上“暴力”，要注重網絡暴力群體性、不易控制的特點，某一個人或者幾個人的言論往往很難形成網絡暴力，只有大量網民一致攻擊的行為才會形成對受害人的侵害，才可能達到暴力的程度，這與現(xiàn)實社會中的暴力是不同的。因此，網絡暴力的概念應該涵蓋該行為“群體性”“嚴重性”“無形性”的特征，著重強調嚴重侵害受害人精神和心理健康這一方面。

（二）網絡暴力的類型分析

根據其行為方式的不同，網絡暴力大致可分為網絡語言暴力、人肉搜索和網絡謠言等形式。網絡語言暴力主要表現(xiàn)為網民以侮辱性的詞匯對受害者進行謾罵攻擊，其所攻擊的對象大多為公眾人物、刑事案件中的犯罪嫌疑人、一般社會新聞中的“道德缺失者”。人肉搜索，是區(qū)別于機器搜索的一種依靠人的力量去搜集獲取信息資料的行為。其人肉對象包括刑事案件中的犯罪嫌疑人、一般社會新聞中的“道德缺失者”、甚至是無辜的普通人等。網絡暴力中的人肉搜索行為侵犯了被害人的隱私權，它是比網絡語言暴力更危險的一種網絡暴力行為。網絡謠言，是指通過網絡介質傳播的沒有事實依據的話語，大多為負面消極的消息。網絡推手、網絡水軍是謠言傳播的主力軍，網絡空間的匿名性為謠言的傳播提供了豐富的土壤。

二、我國網絡暴力刑事立法的不足之處

我國對網絡暴力行為的法律規(guī)制總體呈現(xiàn)出立法層次低、約束力不強、權威性不足等特點。[2]網絡暴力是互聯(lián)網時代新興的負面產物，現(xiàn)有刑法還未對網絡暴力行為給予明確規(guī)定，主要是以侮辱誹謗罪、尋釁滋事罪、編造、故意傳播虛假信息罪、侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪這幾項規(guī)定予以定罪處罰。關于網絡暴力行為的相關刑事責任問責辦法主要在“兩高”聯(lián)合頒布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）、《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋二》）、《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋三》）中予以補充顯示，通過對若干《解釋》的解讀可以發(fā)現(xiàn)以下問題：

（一） 對網絡語言暴力行為規(guī)制的缺失

《解釋二》將利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的行為規(guī)定為尋釁滋事罪。但從尋釁滋事罪的刑法規(guī)定以及《解釋三》的相關闡釋中可以看出，尋釁滋事罪破壞的是公共秩序，侵犯的是不特定人的人身、人格或者公共財產，具有任意性和隨意性。網絡語言暴力行為作為一種言論型的犯罪，更多的是對特定人的人格權、人身權的侵犯，對他人名譽權的侵犯是其主要的表征特點。立法者認為網絡暴力行為只有達到破壞社會秩序的程度才能受到刑法管控，而當特定被害人遭受網絡語言暴力，精神和身體都受到嚴重侵害時，刑法對無法對相關涉案人員進行懲處，這并不符合刑法保護法益的初衷。

（二）對網絡誹謗行為中“情節(jié)嚴重”的認定存在爭議

《解釋二》對同一誹謗信息的點擊、瀏覽和轉發(fā)量進行了次數(shù)限制，超過規(guī)定次數(shù)即為“情節(jié)嚴重”，該規(guī)定在一定程度上抑制了網絡謠言的產生和傳播，但也存在一些問題。一方面，僅根據轉發(fā)量和瀏覽量、點擊量來認定網絡謠言的傳播速度和廣度的規(guī)定有失偏頗。網絡暴力之所以會對被害人造成傷害主要是由于網民發(fā)表了一些不堪或者不實的言論和態(tài)度，這種言論和態(tài)度往往以文字、圖片或者以“點贊”的形式加以表現(xiàn)，如果僅以瀏覽和轉發(fā)、點擊的數(shù)據量來衡量事件的惡性程度，恐有擴大犯罪之嫌，應同時考慮網民的惡意評論及“點贊”數(shù)據。另一方面，隨著網絡水軍和網絡推手的興起，網絡數(shù)據出現(xiàn)大量“水分”，片面依靠數(shù)據來認定“情節(jié)嚴重”容易錯誤擴大網絡信息的影響力。應以實質性惡意傷害為前提來判斷情節(jié)的嚴重性，將誹謗內容的惡意程度考慮在內。

（三）對惡意人肉搜索行為規(guī)制的遺漏

《刑法修正案（九）》第十七條規(guī)定了侵犯公民個人信息罪，《解釋一》進一步界定了“公民個人信息”的范圍、闡述了“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的情形。但從其主體和客觀方面的規(guī)定來看，該項罪名并未涵蓋網絡暴力中的人肉搜索行為。侵犯公民個人信息罪的主體為特殊主體，而人肉搜索行為的主體應為一般主體;侵犯公民個人信息罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人以竊取、收買等方法大肆收集公民的個人信息，而人肉搜索行為一般表現(xiàn)為非法搜集、披露公民的個人信息。該罪的各項規(guī)定表明立法者并未將惡意的人肉搜索行為歸入到刑法的規(guī)制范圍內，儲槐植教授曾說：“社會發(fā)展決定犯罪發(fā)展，犯罪發(fā)展決定刑法發(fā)展?！盵3]網絡社會的發(fā)展必然會影響刑法的發(fā)展，刑法對于網絡空間中發(fā)生的嚴重損害他人利益的行為都應給與回應，若忽視對人肉搜索行為的管制，必將使更多人的隱私權等各項權利遭受嚴重侵害。

三、 現(xiàn)行刑法立法的完善路徑

（一） 實現(xiàn)網絡語言暴力行為與侮辱罪的對接

網絡空間雖然是現(xiàn)實社會的異化，但在兩個不同空間里發(fā)生的大多數(shù)行為在本質上并沒有什么不同，借助于刑法理論上的“類型化思維”能夠有效解決目前對網絡語言暴力行為的規(guī)制無法可依的現(xiàn)象，類型化思維旨在從本質出發(fā)對刑法進行實質化的解釋。網絡語言暴力行為中所具有的侮辱性與侮辱罪的本質如出一轍，都表現(xiàn)為對他人名譽權的侵害。此外，現(xiàn)有侮辱罪規(guī)定的抽象性給侮辱罪留下了解釋的空間，網絡語言暴力行為符合了侮辱罪構成要件的規(guī)定。因此，“無論侮辱行為是發(fā)生在現(xiàn)實空間還是網絡空間，無論侮辱行為的表現(xiàn)形式是現(xiàn)實手段還是語言攻擊，只要構成對他人的人格和名譽上的損害，都應當認定為是刑法上的侮辱行為。”[4]《解釋二》的出臺有效地將網絡謠言與傳統(tǒng)的誹謗罪進行了對接，有學者認為：“對于大部分網絡空間中呈現(xiàn)出異化趨勢的傳統(tǒng)犯罪而言，借助于刑法解釋，傳統(tǒng)的刑法規(guī)范仍然可以將其納入評價、制裁的體系和范圍中來，并給予有效的應對。通過刑法解釋充分發(fā)掘現(xiàn)行刑法規(guī)范的潛力，是應對傳統(tǒng)犯罪網絡化的不二之途?！盵5]因此，為了規(guī)制“犯罪的網絡異化”的現(xiàn)象，目前最有效的辦法應是出臺關于網絡侮辱行為的相關司法解釋，以實現(xiàn)網絡語言暴力行為與傳統(tǒng)的侮辱罪的對接。

（二）完善網絡謠言行為的定量規(guī)制

《解釋二》中對點擊、瀏覽、轉發(fā)次數(shù)的詳細規(guī)定是我國犯罪定量模式的體現(xiàn)。我國的犯罪定量模式既有符合國情的特色，也有具體僵化的弊端。一方面，“數(shù)額標準在侵犯虛擬財產所有權、網絡資源使用權問題上不能很好地滿足定量的要求，傳統(tǒng)物數(shù)標準也不能適用于信息時代新的信息物質的定量當中。”[6]過于具體的數(shù)額規(guī)定不利于刑法適應信息社會的高速發(fā)展，同時也增加了形式公平與實質公平之間的矛盾沖突。將具體的定量標準概括化，從具體情節(jié)侵害后果的嚴重程度為出發(fā)點設計定罪和量刑的標準，有利于實現(xiàn)刑法的穩(wěn)定性，順應社會的發(fā)展，兼顧形式正義與實質正義。另一方面，在對網絡謠言的具體規(guī)制中要符合網絡社會多元動態(tài)的特點，以點擊、瀏覽、轉發(fā)次數(shù)來定義“情節(jié)嚴重”的規(guī)定過于片面，也與此條款中規(guī)定的其他情形在嚴重程度上不對等，應增加惡意評論、惡意“點贊”的概括性規(guī)定，同時考慮實際的加害人數(shù)、對受害人造成的傷害程度。此外，對網絡犯罪的規(guī)制既要兼顧刑法的明確性又要避免定量因素的具體化，這對立法者來說是一個極大的挑戰(zhàn)，需要從刑法的目的和原則的角度出發(fā)于宏觀之處對具體的完善措施進行設計規(guī)劃。

（三）彌補惡性人肉搜索行為的規(guī)制漏洞

惡性的人肉所搜行為關涉公民的隱私，刑法體系中的現(xiàn)有罪名對隱私權的保護主要體現(xiàn)在對公民個人信息的保護上。由于侵犯公民個人信息罪中存在主體和行為方式的限制，遺漏了對惡性人肉搜索行為的打擊和治理。放寬主體的范圍以及增加“披露”“使用”的行為方式是大多數(shù)論者支持的解決方案，但也有學者認為應當增加專門的“人肉搜索罪”來實現(xiàn)對這一問題的解決。筆者認為，將性質相同的犯罪行為歸入同一個罪名有利于實現(xiàn)刑法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，隨著信息社會的不斷發(fā)展變化，侵犯公民個人信息的主體將不會局限于該罪所規(guī)定的特殊主體，客觀行為方式也不會局限至“出售”和“非法提供”的方式，通過擴大主體的范圍和增加客觀行為方式，不僅能夠彌補對惡意人肉搜索行為的規(guī)制漏洞，還能防范信息社會中出現(xiàn)的其他性質的侵犯個人隱私的行為。此外，應將人肉搜索行為發(fā)起者、積極參與者的主觀目的考慮在內，杜絕惡意的侵害目的，提高其注意義務及責任。

四、結語

網絡暴力只是網絡犯罪行為的冰山一角，對網絡暴力的刑法規(guī)制也只是刑法在雙層社會背景下的初步探索。無論是基于短期成效所提出的修補條文、增加解釋的方法，還是立足于長遠發(fā)展所提出的更改立法模式、轉換刑法思維的策略，都反映出刑法對網絡犯罪行為進行規(guī)制的必然趨勢。對網絡空間的維護不僅要發(fā)揮刑法獨有的保障功能，還要建立其于民法、行政法的有效銜接，構建多元立體的網絡善治體系。

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