關(guān)鍵詞 破產(chǎn)撤銷權(quán) 主觀構(gòu)成要件 立法現(xiàn)狀 法理基礎(chǔ) 立法建議

作者簡(jiǎn)介：何鋒，福建省廈門市思明區(qū)人民法院，主要從事執(zhí)行工作。

中圖分類號(hào)：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.271

破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀構(gòu)成要件，“是指?jìng)鶆?wù)人、與債務(wù)人交易的相對(duì)人以及此后的轉(zhuǎn)得人 在行為時(shí)其主觀上的惡意對(duì)破產(chǎn)可撤銷行為的構(gòu)成有無影響” ，即涉及主觀惡意 是否對(duì)撤銷權(quán)的構(gòu)成產(chǎn)生影響的問題。目前我國立法沒有明確規(guī)定破產(chǎn)撤銷權(quán)以主觀惡意為要件，但筆者認(rèn)為，主觀惡意是破產(chǎn)撤銷權(quán)的構(gòu)成要件之一，“這一要件可以說是破產(chǎn)撤銷權(quán)的基礎(chǔ)性要件，破產(chǎn)法在保護(hù)債權(quán)人合法債權(quán)的同時(shí)，關(guān)鍵是打擊這種惡意的損害債權(quán)人利益的行為” 。

下文將從我國破產(chǎn)撤銷權(quán)立法現(xiàn)狀出發(fā)，探討破產(chǎn)撤銷權(quán)主觀構(gòu)成要件存在的法理基礎(chǔ)，并為我國破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的完善提出立法建議。

一、破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀構(gòu)成要件立法現(xiàn)狀

（一）主觀惡意是否為撤銷權(quán)構(gòu)成的必要條件的問題

“我國立法并未明確規(guī)定破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀要件，在此點(diǎn)上，各國規(guī)定不一” 。我國立法沒有明文規(guī)定“破產(chǎn)撤銷權(quán)以相關(guān)方的主觀惡意為構(gòu)成要件”，但通過立法語言的設(shè)計(jì)隱含著這一意思。雖然隱含著“主觀惡意”的要件性，但是相關(guān)的立法規(guī)定十分混亂。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（“以下簡(jiǎn)稱《企業(yè)破產(chǎn)法》”）第31條 明確列舉的管理人行使撤銷權(quán)的五種情形都體現(xiàn)著破產(chǎn)債務(wù)人的主觀惡意，但該法第32條 規(guī)定的“個(gè)別清償使破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外” 說明，無論破產(chǎn)債務(wù)人進(jìn)行個(gè)別清償時(shí)有無主觀惡意，只要使得破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益，管理人便不得申請(qǐng)撤銷，即主觀惡意不影響撤銷權(quán)的構(gòu)成。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱“《破產(chǎn)法司法解釋二》”）第15條規(guī)定“破產(chǎn)債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個(gè)別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請(qǐng)求撤銷的，人民法院不予支持。但是，破產(chǎn)債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的除外”。換言之，破產(chǎn)債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁或者執(zhí)行程序進(jìn)行的個(gè)別清償，只有在破產(chǎn)債務(wù)人與債權(quán)人具有主觀惡意的情況下，管理人才可以申請(qǐng)撤銷，又體現(xiàn)著主觀惡意的要件性。

從上述列舉的法律規(guī)定可以看出，我國立法對(duì)破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀方面大多數(shù)時(shí)候體現(xiàn)主觀惡意的必要性，但也有時(shí)沒有體現(xiàn)主觀惡意的必要性，這也是為什么說我國目前法律沒有明確規(guī)定破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀構(gòu)成要件的原因之一。

（二）具有“主觀惡意”的主體的問題

通過上文對(duì)破產(chǎn)撤銷權(quán)主觀要件的定義我們可以得知，“主觀惡意”的主體包含三個(gè)方面：破產(chǎn)債務(wù)人（破產(chǎn)人）、交易相對(duì)人、轉(zhuǎn)得人。而我國現(xiàn)有立法存在兩個(gè)問題：

1.大多規(guī)定忽略了交易相對(duì)人以及轉(zhuǎn)得人的主觀惡意

目前破產(chǎn)撤銷權(quán)立法大多僅針對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人進(jìn)行規(guī)定，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條“涉及破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為”、第32條“破產(chǎn)債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)摹钡鹊?，顯然沒有考慮到交易相對(duì)人以及轉(zhuǎn)得人的主觀惡意問題。

2.部分條文要求雙方甚至多方主體均具有主觀惡意

有時(shí)破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀構(gòu)成要件要求雙方甚至多方主體均具有主觀惡意。例如《破產(chǎn)法司法解釋二》第15條規(guī)定，債務(wù)人與債權(quán)人“惡意串通”進(jìn)行個(gè)別清償損害第三人利益的，管理人享有撤銷權(quán)?！皭阂獯ā奔匆馕吨髠鶆?wù)人與個(gè)別債權(quán)人均具有主觀惡意，而在個(gè)別清償中，僅債務(wù)人一方或債權(quán)人一方具有主觀惡意，即使損害其他債權(quán)人利益，管理人也不得撤銷該個(gè)別清償行為，這顯然有違公平清償?shù)脑瓌t。舉例而言，破產(chǎn)債務(wù)人A在破產(chǎn)申請(qǐng)前6個(gè)月內(nèi)經(jīng)訴訟程序?qū)]有主觀惡意的債權(quán)人B進(jìn)行了個(gè)別清償，管理人無權(quán)申請(qǐng)撤銷該個(gè)別清償行為。即使是事后對(duì)A進(jìn)行追責(zé)，也沒有多余的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配給其他債權(quán)人，對(duì)A的企業(yè)管理人員或者直接責(zé)任人員進(jìn)行追責(zé)，也無法彌補(bǔ)其他債權(quán)人的損失。

二、破產(chǎn)撤銷權(quán)的主觀構(gòu)成要件立法建議

（一） “惡意推定”規(guī)則的適用

“我國破產(chǎn)法之所以沒有將當(dāng)事人的主觀惡意作為破產(chǎn)撤銷權(quán)構(gòu)成要件，其原因之一可能在于主觀惡意的證明問題，因?yàn)橹饔^態(tài)度是一種看不見摸不著的東西……為了緩和主觀要件對(duì)破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的弱化，有學(xué)者提出‘惡意推定規(guī)則” 。筆者認(rèn)為，“惡意推定”規(guī)則包括兩方面的內(nèi)容，一是將某些行為推定為行為人具有主觀惡意;二是將某些行為推定為行為人不具有主觀惡意。前者如破產(chǎn)債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的，推定破產(chǎn)債務(wù)人具有主觀惡意;后者如在個(gè)別清償中，個(gè)別清償使破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的推定破產(chǎn)債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人不具有主觀惡意。

但是，必須要注意四點(diǎn)：

第一，只有在無法確定利益相關(guān)人是否具有主觀惡意時(shí)才適用“惡意推定”規(guī)則，在確定利益相關(guān)人具有主觀惡意時(shí)，管理人可申請(qǐng)撤銷該行為;在確定利益相關(guān)人沒有主觀惡意時(shí)，管理人不享有撤銷權(quán)。

第二，在適用“惡意推定”規(guī)則時(shí)，允許利益相關(guān)人舉證推翻“惡意推定”規(guī)則得出的結(jié)論。

第三，在個(gè)別清償使破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益時(shí)，管理人仍然享有撤銷權(quán)，違法行為永遠(yuǎn)是違法行為，不因其帶來多少經(jīng)濟(jì)利益而改變其性質(zhì)。但是，筆者認(rèn)為管理人的撤銷權(quán)是一種選擇性的權(quán)利，即可以選擇撤銷也可以選擇不撤銷，選擇的標(biāo)準(zhǔn)在于是否使得債權(quán)人利益最大化。換言之，在個(gè)別清償使破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的情況下，管理人仍然享有撤銷權(quán)，但是管理人可以選擇不予撤銷。

第四，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條列舉的五種情形與第32條規(guī)定的個(gè)別清償行為即應(yīng)當(dāng)為推定利益相關(guān)人具有主觀惡意，第32條規(guī)定的個(gè)別清償使破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益為推定利益相關(guān)人不具有主觀惡意，雖然立法沒有多大改變，但是其理念已經(jīng)發(fā)生變化，法理上明確以“主觀惡意”作為破產(chǎn)撤銷權(quán)主觀構(gòu)成要件。

“惡意推定”規(guī)則也可以對(duì)在破產(chǎn)債務(wù)人的法定代表人與其他直接責(zé)任人員具有重大過失時(shí)追責(zé)的制度進(jìn)行很好的解釋——主觀惡意與客觀行為的結(jié)合為追責(zé)提供了事實(shí)依據(jù)，“故意”的行為顯然具有主觀惡意，而“重大過失”的行為則被推定為具有主觀惡意。

（二）建立概括主義結(jié)合列舉主義模式

“絕對(duì)排斥法官自由裁量權(quán)的立法原則在現(xiàn)代社會(huì)已被證明行不通，” 《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第32條采取完全列舉主義的模式，排除了法官的自由裁量權(quán)，顯然不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的需要。“德國破產(chǎn)法采用概括主義和列舉主義相結(jié)合的方式對(duì)破產(chǎn)撤銷權(quán)作出規(guī)定” 。我國應(yīng)參考德國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，在主觀惡意方面建立概括主義與列舉主義相結(jié)合的模式。具體而言，首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在利益相關(guān)人具有主觀惡意的情況下，管理人具有撤銷權(quán);其次，具體列舉在某幾種情形下，直接推定利益相關(guān)人具有主觀惡意。利益相關(guān)人不具有主觀惡意亦應(yīng)當(dāng)如此規(guī)定?！百x予法官一定的自由裁量權(quán)，才不至于在出現(xiàn)新的可撤銷行為時(shí)無法可依，不利于案件的審結(jié)” 。

（三） 完善具有“主觀惡意”的主體范圍

具有主觀惡意的主體應(yīng)當(dāng)為破產(chǎn)債務(wù)人、交易相對(duì)人、轉(zhuǎn)得人，只要三者中有一方具有主觀惡意，管理人即具有破產(chǎn)撤銷權(quán)。但是，要注意的是，破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以遵循債的相對(duì)性為前提。

例如，破產(chǎn)債務(wù)人A將貨物以明顯不合理低價(jià)賣給交易相對(duì)人B，B又與轉(zhuǎn)得人C就這批貨物進(jìn)行了正常交易，在此種情形下，管理人不得行使撤銷權(quán)，換言之，應(yīng)當(dāng)保護(hù)B與C之間的正常交易。而對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人的救濟(jì)措施為對(duì)A的法定代表人與直接責(zé)任人員的經(jīng)濟(jì)追責(zé)，要求B彌補(bǔ)正常價(jià)格的差價(jià)。

三、結(jié)語

主觀惡意是破產(chǎn)撤銷權(quán)的構(gòu)成要件之一，對(duì)于在保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人利益的基礎(chǔ)上平衡各方當(dāng)事人利益具有重要意義。我國必須盡快完善破產(chǎn)撤銷權(quán)主觀要件的立法，通過概括主義結(jié)合列舉主義的模式確立“惡意推定”規(guī)則，并且完善具有“主觀惡意”的主體范圍，從而促進(jìn)我國破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的完善與發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

注釋：

“由第一取得人直接或間接承受有害行為標(biāo)的物之受益人，法國法稱之為轉(zhuǎn)得人?！眳⒁娎钣儡?破產(chǎn)法律制度[M].中國法制出版社，2000年版，第261頁.

張?zhí)煅?破產(chǎn)可撤銷行為構(gòu)成要件之分析[D].華東政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第34-35頁.

主觀惡意是指?jìng)嫦嚓P(guān)人在進(jìn)行某種交易或行為時(shí)具有損害債權(quán)人利益的意圖。參見張艷麗.破產(chǎn)可撤銷行為構(gòu)成要件分析——針對(duì)我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、32條規(guī)定[J].法學(xué)雜志，2007（3）.

龐大鵬.論破產(chǎn)撤銷權(quán)的構(gòu)成要件[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2013（1）.

李金澤.論我國破產(chǎn)撤銷權(quán)制度[D].吉林大學(xué)2015年碩士論文，第7頁.

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條：人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷：（一）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的;（二）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的;（三）對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的;（四）對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)?（五）放棄債權(quán)的。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條：人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。

如果從“惡意推定”規(guī)則來理解，可以解釋為推定“個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益”的不具有主觀惡意。

鄧小燕.破產(chǎn)撤銷權(quán)構(gòu)成要件探析[D].蘇州大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第26頁.

邢丹.破產(chǎn)撤銷權(quán)的制度設(shè)計(jì)[J].當(dāng)代法學(xué)，2005（5）.

王延川主編.破產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)[M].中國政法大學(xué)出版社，2009年版，第229頁.

高榮榮.淺析破產(chǎn)撤銷權(quán)的立法模式和行使對(duì)象[D].華東政法大學(xué)2010年碩士論文，第2頁.