關(guān)鍵詞 軟條款 信用證詐騙 防范

作者簡(jiǎn)介：袁瑞，西北政法大學(xué)，研究方向：國(guó)際法。

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.267

一、信用證軟條款的基本概念

在國(guó)際性文件中沒有關(guān)于軟條款的規(guī)定，國(guó)內(nèi)關(guān)于軟條款的定義不一，有的僅僅指出其是一種附加生效條件的信用證，有的指出其完全是為開證行免責(zé)，指責(zé)其是“陷阱條款”，完全否定其積極意義。這些說法都僅站在一個(gè)角度，沒有整體概括出信用證軟條款的本質(zhì)和基本內(nèi)涵。國(guó)外學(xué)者研究出軟條款的一個(gè)定義得到學(xué)術(shù)界的廣泛支持，此定義為“Soft Clause，Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser.”其大致概括出軟條款在國(guó)際貿(mào)易中的形式表現(xiàn)，并可能致使安全收匯受到威脅，給申請(qǐng)人帶來交易主動(dòng)權(quán)或騙取貨物及預(yù)付款項(xiàng)的利益。這一定義充分體現(xiàn)了軟條款的特征和內(nèi)涵。

二、 利用信用證軟條款詐騙罪的犯罪構(gòu)成

（一）犯罪客體

在軟條款類型的信用證詐騙罪中，國(guó)家對(duì)信用證管理制度是主要客體，而公私財(cái)物的所有權(quán)是選擇客體，因?yàn)榇祟愒p騙罪是進(jìn)口商利用其在貿(mào)易中的優(yōu)勢(shì)地位而在信用證中添加附隨義務(wù)，達(dá)到其收取不當(dāng)利益的目的，但不是每起案件的結(jié)果都侵犯到了出口商的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，有時(shí)出口商提前發(fā)現(xiàn)或者交易情況發(fā)生變化，致使沒有發(fā)生侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的損害后果。因此軟條款類型的信用證詐騙罪的犯罪客體中信用證管理制度是主要客體，公私財(cái)物的所有權(quán)在個(gè)案中有時(shí)有有時(shí)沒有，為選擇客體。

（二）犯罪客觀方面

在犯罪客觀方面主要為：第一種以暫時(shí)不生效的信用證進(jìn)行詐騙;第二種是以特定人進(jìn)行品質(zhì)檢驗(yàn)信用證進(jìn)行詐騙;第三種是以限制運(yùn)輸船只、船齡或航線等條款的信用證進(jìn)行詐騙;第四種是以含有自相矛盾條款的信用證進(jìn)行詐騙。

（三）犯罪主體

在利用信用證軟條款進(jìn)行詐騙的案件中，進(jìn)行詐騙并對(duì)此負(fù)有刑事責(zé)任的一方是犯罪主體。從身份上可以將犯罪主體分為四種。第一種犯罪主體為進(jìn)口商。第二種為開證行。第三種為出口商和開證行兩者合謀。第四種為出口商和進(jìn)口商合謀，兩者協(xié)商欺詐開證行的利益。

（四）犯罪主觀方面

對(duì)于信用證項(xiàng)下利用軟條款來進(jìn)行詐騙的案件，需要區(qū)別于普通的信用證詐騙，即買方在主觀上有非法占有目的，原因在此總結(jié)為兩點(diǎn)。第一，進(jìn)口商的主觀目的決定了其行為的性質(zhì)，買方在和賣方進(jìn)行貿(mào)易協(xié)商時(shí)，其提出附隨義務(wù)的要求如果只是為了貿(mào)易安全和減少投資風(fēng)險(xiǎn)，那么其主觀上是希望此項(xiàng)交易可以達(dá)成，并不存在“非法占有目的”;第二，進(jìn)口商主觀上以非法占有為目的在個(gè)案中是欺騙出口商的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損失，在整個(gè)金融環(huán)境中會(huì)影響正常的貿(mào)易秩序，給國(guó)家的金融監(jiān)管造成困難。

三、對(duì)利用信用證軟條款犯罪的防范和救濟(jì)

（一）防范利用信用證軟條款詐騙的犯罪

在信用證軟條款詐騙案件中，每一個(gè)案件的受害方都是出口商。作為出口商需要在以下兩點(diǎn)來防范信用證軟條款詐騙：第一，在貿(mào)易協(xié)商中充分審查了解進(jìn)口商的資信，在交易前通過一些具有獨(dú)立性的調(diào)查機(jī)構(gòu)仔細(xì)審查客戶的基本情況，選擇資信良好的客戶作為自己的貿(mào)易伙伴;第二，在和買方簽訂合同，做交貨前的各項(xiàng)議定時(shí)，要認(rèn)真仔細(xì)核對(duì)每項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，對(duì)于附隨義務(wù)更是需要結(jié)合自己的實(shí)際情況仔細(xì)審查，不能答應(yīng)超出自己能力范圍的義務(wù)，對(duì)于明顯有問題或者前后不一致的條款不要忽視，應(yīng)該和進(jìn)口商進(jìn)行逐項(xiàng)核對(duì)。

（二）對(duì)于利用信用證“軟條款”犯罪的救濟(jì)措施

1.有證據(jù)證明進(jìn)口商是利用信用證項(xiàng)下軟條款進(jìn)行詐騙時(shí)，出口商可以主張基礎(chǔ)合同無效或者可撤銷。在有證據(jù)證明進(jìn)口商有利用信用證進(jìn)行欺詐時(shí)，應(yīng)該主張合同無效或者可撤銷，不應(yīng)該因此而直接否定和開證行的關(guān)系，對(duì)于能證明進(jìn)口商的欺詐行為的出口方，可以以此證據(jù)為理由，主張基礎(chǔ)合同無效。

2.沒有證據(jù)證明進(jìn)口商存在欺詐的情況下，出口商可以主張進(jìn)口商存在違約或者預(yù)期違約。因?yàn)樵趪?guó)際貿(mào)易中，市場(chǎng)行情變化迅速，進(jìn)口商的資金和條件都在不斷變化，如果出口商發(fā)現(xiàn)進(jìn)口商可能存在違約風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，需要提高警惕，當(dāng)進(jìn)口商的違約風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到一定程度時(shí)，出口商可以主張主合同無效。

四、軟條款類型信用證詐騙罪的立法缺陷及完善

（一）軟條款類型信用證詐騙罪的立法缺陷

從最高院在1995年的“紐科”案中和2000年的“潮連案”中，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)：只要雙方行為符合信用證項(xiàng)下的規(guī)定即為有效，而不論是否違背公平交易原則。這樣的裁判背景是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)的國(guó)際貿(mào)易并沒有現(xiàn)在這么發(fā)達(dá)，類似的跨國(guó)信用證案件還比較少，并沒有考慮公平公正和商人投機(jī)行為帶來的危害。隨著我國(guó)跨國(guó)貿(mào)易的數(shù)量不斷增加，交易中以信用證作為支付方式的行為不斷增加，不法分子以此漏洞進(jìn)行信用證詐騙，套取不當(dāng)利益。因此我國(guó)目前跨國(guó)貿(mào)易的變化和發(fā)展，需要完善相應(yīng)的立法，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。筆者將分述以下立法缺陷。

第一， 罪狀方面的不完善?，F(xiàn)階段在我國(guó)《刑法》中沒有具體規(guī)定軟條款類型信用證詐騙罪，只是在一百九十五條的兜底條款中做了概括總結(jié)。最高院在審理上述兩個(gè)案件時(shí)也沒有考慮信用證欺詐，只是單純認(rèn)定為商事活動(dòng)中的雙方協(xié)商問題，沒有認(rèn)定為信用證詐騙罪。

第二，法定刑幅度方面的不完善。對(duì)于單位犯罪的我國(guó)《刑法》第二百條規(guī)定：“單位犯信用證詐騙罪，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！睆闹锌梢园l(fā)現(xiàn)法律關(guān)于單位犯信用證詐騙罪的表述不是非常清晰，第二款和第三款沒有具體說明是否適用罰金刑。同時(shí)對(duì)于單位犯信用證詐騙罪，因法律沒有規(guī)定具體的量刑幅度，這樣不僅會(huì)導(dǎo)致法官在裁判案件時(shí)的自由裁量權(quán)過大，同時(shí)還會(huì)引起不同地區(qū)的量刑不一致。

第三，法定刑中制裁措施的不完善。在進(jìn)口商實(shí)施了軟條款類型信用證詐騙犯罪后，國(guó)家的公權(quán)力需要介入其中，對(duì)這種犯罪進(jìn)行相應(yīng)的制裁和規(guī)制。我國(guó)對(duì)此類詐騙案件在法定刑方面規(guī)定了自由刑和罰金刑。但僅是這樣的懲罰，防范力度是不夠的。

（二）軟條款類型信用證詐騙罪的完善

第一，以法律解釋的形式對(duì)此類詐騙罪進(jìn)行規(guī)范。我國(guó)《刑法》第一百九十五條第四款對(duì)“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙”這種犯罪行為進(jìn)行了規(guī)定。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為“以其他方法”主要就是指利用軟條款進(jìn)行信用證詐騙。雖然學(xué)術(shù)界已對(duì)此形成普遍共識(shí)，但仍需要對(duì)其進(jìn)行法律解釋以使這種共識(shí)法律化，確立具體的規(guī)范去規(guī)制此種犯罪行為。因此結(jié)合現(xiàn)實(shí)中頻發(fā)的軟條款類型信用證詐騙案件，從立法完善的角度出發(fā)，將軟條款類型信用證詐騙罪以司法解釋的形式將其法律化是合適的。通過法律解釋的形式對(duì)“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙”進(jìn)行規(guī)范的解釋，可以對(duì)《刑法》第一百九十五條第四款進(jìn)行更好的補(bǔ)充，完善關(guān)于此類詐騙案件的法律依據(jù)。

第二，規(guī)范具體的量刑幅度?！缎谭ā返诙贄l第二款第三款沒有規(guī)定是否處罰罰金。不過第一款說明了可以處罰罰金，第二和第三款作為加重的刑罰應(yīng)該可以包含處罰罰金。同時(shí)還需要完善單位犯的量刑規(guī)定，在最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中對(duì)單位和個(gè)人的“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”有不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)單位犯罪和自然人犯信用證詐騙罪應(yīng)該有不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但是《刑法》沒有專門規(guī)定單位罰金刑的量刑原則。因此我國(guó)還需要對(duì)單位犯信用證詐騙罪的量刑幅度進(jìn)行具體的規(guī)定。這樣司法裁判時(shí)可以有具體和統(tǒng)一的規(guī)范。

第三，在法定刑中引入資格刑。刑罰的作用不僅僅是起到懲罰和制裁，同時(shí)還應(yīng)該對(duì)未發(fā)生的犯罪行為起到預(yù)防的作用。對(duì)于我國(guó)有運(yùn)營(yíng)能力且得到國(guó)家承認(rèn)的進(jìn)出口商，如果其為了獲得非法利益，實(shí)施了這一犯罪，國(guó)家為防止其以后繼續(xù)進(jìn)行詐騙犯罪，應(yīng)該取消其進(jìn)出口商的資格，這樣的預(yù)防手段能在源頭上遏制此類犯罪活動(dòng)。

五、結(jié)語

隨著我國(guó)國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域的不斷發(fā)展和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷加深，跨國(guó)商事交易的主要結(jié)算方式——信用證成為了交易中必不可少的一項(xiàng)內(nèi)容。雖然不是所有信用證項(xiàng)下的軟條款都會(huì)成為進(jìn)口方詐騙行為的方式和工具，但現(xiàn)在越來越多的案件中，不法分子和投機(jī)的進(jìn)口商利用立法的不完善進(jìn)行利己的違法行為，這種形式的詐騙正是利用了法律規(guī)范的不完善。尤其在面對(duì)這類案件的初期，我國(guó)最高院的判決明確說明尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思，即對(duì)于軟條款不進(jìn)行規(guī)制。在這樣的大環(huán)境下，一些國(guó)外的不法分子騙取我國(guó)出口商的案件也在逐漸增加。法律應(yīng)該跟上實(shí)務(wù)的步伐。

筆者從上文分析后認(rèn)為對(duì)于軟條款類型信用證詐騙罪，其犯罪行為侵犯了出口商的公私財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會(huì)金融監(jiān)管秩序。對(duì)于出口商和社會(huì)都造成了不好的影響。為了防止進(jìn)口商非法牟利和犯罪數(shù)量的不斷提升，從根本上遏制軟條款類型的信用證詐騙犯罪。首先需要出口商做好防范措施。在開展貿(mào)易前，對(duì)進(jìn)口商和開證行的基本情況及資信狀況進(jìn)行充分的調(diào)查，同時(shí)在和買方簽訂合同，做交貨前的各項(xiàng)議定時(shí)，要認(rèn)真仔細(xì)核對(duì)每項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，努力做到防患于未然。還有非刑法的救濟(jì)途徑，即如果有證據(jù)證明進(jìn)口商是利用信用證項(xiàng)下軟條款進(jìn)行詐騙時(shí)，出口商可以主張基礎(chǔ)合同無效或者可撤銷;沒有證據(jù)證明進(jìn)口商存在欺詐的情況下，出口商可以主張進(jìn)口商存在違約或者預(yù)期違約。在上述防范和救濟(jì)都沒有效果時(shí)，受害人可以主張自由刑和罰金刑來維護(hù)自己的權(quán)益，這也是受害人遭受損害結(jié)果后能主張權(quán)利的一道重要保護(hù)屏障。不過我國(guó)在刑法領(lǐng)域關(guān)于軟條款類型犯罪還存在缺陷，應(yīng)該予以立法完善，即在司法解釋中對(duì)此類詐騙犯罪進(jìn)行具體規(guī)范，并對(duì)單位犯軟條款信用證詐騙罪的罰金刑幅度做具體規(guī)定，同時(shí)應(yīng)該取消實(shí)施有此種犯罪行為的進(jìn)口商的經(jīng)營(yíng)資格。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱佩珍.信用證軟條款的常見形式及其風(fēng)險(xiǎn)防范[J].上海商學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（4）.

[2]高艷東.信用證詐騙罪疑難問題研析[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（1）.

[3]田宏杰.信用證詐騙罪司法適用研究[J].法學(xué)專論，2002（12）.

[4]方雙復(fù).論信用證軟條款的法律性質(zhì)與司法救濟(jì)[J].人民司法，2003（5）.

[5]刑曉東.軟條款類型信用證詐騙罪研究[D].中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.