摘 要：統(tǒng)一的商事規(guī)則是構(gòu)建一個科學(xué)的合乎邏輯的商法體系的前提。以營利為目的的商主體和覆蓋領(lǐng)域遍及全社會范圍的商行為，都要求中國特色社會主義法治體系下的商法相對于我國《民法典》具有相對獨(dú)立性，創(chuàng)制出符合其要求的統(tǒng)一規(guī)則，來彌補(bǔ)現(xiàn)行法律調(diào)整商事法律關(guān)系的不足，堵塞民商合一的法律漏洞。本文通過研究設(shè)立《商法通則》的理論、歷史沿革以及制定其所面臨的主要問題，借鑒其他國家商法典的優(yōu)點(diǎn)，確立了制定我國《商法通則》的主要框架內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：商法通則;民商合一;商事主體

一、引言

在《民法典》即將頒布之際，學(xué)界關(guān)于制定一部《商法通則》的呼聲越來越高。我國法律發(fā)展呈現(xiàn)出民商融合的趨勢，但是，必要的劃分是合理適用民商兩法的基礎(chǔ)。立足于中國特色社會主義法治體系，我國尚缺乏能真正起到統(tǒng)領(lǐng)各商事單行法的商事法律規(guī)則，在民商合一的模式下，想凸顯出商法的獨(dú)立性、彌補(bǔ)商事法律關(guān)系規(guī)則的不足，只能依靠制定一部符合國情、與時俱進(jìn)的《商法通則》來實(shí)現(xiàn)。

二、商法通則的理論基礎(chǔ)

（一）商法的歷史沿革

不同于其他國家的商事法律體系與制度，我國通過改革開放以來的長期營商環(huán)境改善與市場蓬勃發(fā)展，創(chuàng)造性地建立了公有與私有商主體并存、國有壟斷與市場競爭并存、政策調(diào)控與法律規(guī)制并存的商事法律制度。

我國古代商事發(fā)展與民國時期的商事法律研究在新中國成立后被否定，原因是其將商業(yè)經(jīng)濟(jì)定義為資本主義剝削，直到改革開放以后商事活動重新發(fā)展，才給予了市場不斷發(fā)展完善商事法律的環(huán)境。1978至1992年間，中國商法在六個方面取得了重大的歷史性飛躍：農(nóng)村承包經(jīng)營戶的出現(xiàn);個體工商戶的發(fā)展;國有、集體企業(yè)的改革;合資經(jīng)營的產(chǎn)生;經(jīng)濟(jì)特區(qū)的建立;商事審判制度

的顯現(xiàn)。

為了在2020年頒布我國的第一部民法典，我國本次制定民法典依舊采取了民商合一的立法體例，因?yàn)槊穹倓t中對商事主體的規(guī)定與商事現(xiàn)行法存在不可調(diào)節(jié)的問題。在《關(guān)于制定商法通則的議案》提出后，商事通則因修訂的迫切性和必要性而被提到了我國立法日程中，重點(diǎn)是這次修訂不同于民法基本理論和主體差異性的商法調(diào)整規(guī)則。因此，民商兩法要想在民法典中協(xié)調(diào)構(gòu)建，必須由《商法通則》來協(xié)調(diào)商事法律關(guān)系與《民法典》《民法通則》的協(xié)調(diào)適用。

（二）商法有別于民法的相對獨(dú)立性

商法與民法的關(guān)系是需要正確認(rèn)識的一個關(guān)鍵問題。要明確商法與民法不是特別法與一般法的關(guān)系。在法律適用的環(huán)節(jié)，相當(dāng)一部分使用者會想當(dāng)然將商法作為特別法，將民法作為一般法。因此，有必要借鑒德國的法律區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將商法歸于私法的特別法，這樣才不會使之淪為傳統(tǒng)意義上民法的附庸。正如著名德國法學(xué)家拉倫茨所說：“商法屬于私法，但不屬于民法?！痹诰哂猩淌路申P(guān)系的法律適用上，應(yīng)先將各商事單行法放置于首位使用，其次，未規(guī)定的規(guī)范調(diào)整性問題應(yīng)參考調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)則，即《商法通則》，若還有未能解決的問題，則應(yīng)結(jié)合我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體情況中形成的商業(yè)慣例與行業(yè)規(guī)則。由此可知，商法絕不是民法的特別法，其應(yīng)有的相對獨(dú)立性不可或缺。

傳統(tǒng)上，學(xué)界把一個國家是否存在獨(dú)立并行的民法典和商法典當(dāng)作民商分立與民商合一的標(biāo)準(zhǔn)。但從實(shí)質(zhì)來說，民商分立不應(yīng)僅以立法上有無《商法典》作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是否有實(shí)質(zhì)意義上的商法存在才是正確的劃分依據(jù)。時至今日，我國的民商合一體系實(shí)質(zhì)上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)大陸法系的民商合一劃分標(biāo)準(zhǔn)，它包括了即將頒布的《民法典》，同時也不可能全盤并入數(shù)量眾多的商事單行法，由此可知，制定《商法通則》符合中國特色社會主義法治體系的發(fā)展。即使在二元化的民商法發(fā)展體系中，民法與商法調(diào)整的主體、邏輯內(nèi)容、規(guī)則都已經(jīng)日益趨同，但不可否認(rèn)，即使是在民商法高度融合的當(dāng)代，商法依然具有明顯區(qū)別于民法的特別適用主體和價值取向。

三、《商法通則》解決的主要問題

（一）保護(hù)各商事主體享有平等的競爭權(quán)益

保護(hù)民營企業(yè)等弱勢商事主體的平等競爭權(quán)益，不僅僅是規(guī)避強(qiáng)勢商主體尤其是國有大型企業(yè)不公平競爭的手段，還是維護(hù)所有市場參與者的權(quán)益、使社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的必經(jīng)之路，《商法通則》的主要任務(wù)是保持整個市場中各商事主體公平競爭的主體地位。

（二）網(wǎng)絡(luò)與科技發(fā)展背景下的商法規(guī)制

在新的營商背景下堅持商事交易中的公平與正義是《商法通則》的第一要義。商主體是創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)財富的最重要主體，獲得了多少盈利理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。其權(quán)利義務(wù)構(gòu)成既要符合傳統(tǒng)，也要在科技發(fā)展的新營商背景下與商主體、商行為的創(chuàng)新相結(jié)合，還要平衡收益與風(fēng)險的權(quán)責(zé)體系。管控商業(yè)自由主義的無序發(fā)展與機(jī)會主義的盛行不失為《商法通則》應(yīng)對新型商業(yè)風(fēng)險的主要手段之一。

《民法總則》中，很多只具有民法性質(zhì)的調(diào)整規(guī)則難以滿足人們對調(diào)整商事交易的現(xiàn)實(shí)需要，例如，對商主體沒有進(jìn)行合理劃分，體現(xiàn)在自然人經(jīng)營主體中的個體戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶這兩類商主體的營業(yè)財產(chǎn)沒有和家庭自有財產(chǎn)相區(qū)分，容易導(dǎo)致家庭財產(chǎn)受到社會商業(yè)風(fēng)險的侵襲，嚴(yán)重威脅以家庭為單位的普通民事主體的權(quán)益，而能對此局限性作出調(diào)整的只有《商法通則》。

四、《商法通則》內(nèi)容構(gòu)建

規(guī)范合理的邏輯結(jié)構(gòu)與詳實(shí)有效的實(shí)體規(guī)則是編篡《商法通則》的前提條件，這不僅要求編纂者結(jié)合我國營商市場的方方面面來考量，也需要借鑒世界各國商事法律規(guī)則的優(yōu)秀成果，特別是各國家或地區(qū)商法典總則部分的差異值得我們進(jìn)行深入研究和探討，分析其中的因果關(guān)系，為我國構(gòu)建《商法通則》服務(wù)。

（一）不同國家商法典總則規(guī)定的異同

1.立法體例與結(jié)構(gòu)

《德國商法典》以完全的主觀主義，將商人這一主旨作為商主體進(jìn)行一系列的規(guī)則制定，其明確了適用主體的規(guī)范化、具體化，很大程度上屬于商法的立法典范。受德法兩國理論先構(gòu)的影響，后來制定的商法典——以《日本商法典》為例，吸收了主客觀兩種主義的立法經(jīng)驗(yàn)，采取兼容并包的折中主義立法體例，將商主體即商人與商行為一并作為主旨來制定商法典。

2.立法基本內(nèi)容

德日兩國的商法典均在商人專章中對商人的定義、未成年人商事能力限制、擬制商人、小商人等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。該章的重中之重是確定商人這一基礎(chǔ)概念，德國采用了主觀主義的方法進(jìn)行了概述，而日本由于本身采取折中主義，所以確定了商人商主體資格與商行為并存的要件。兩國商業(yè)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況不同，所產(chǎn)生的商人范疇與性質(zhì)門類也有差異。而關(guān)于未成年人商事能力的重要規(guī)定，德日兩國采取了完全不同的標(biāo)準(zhǔn)，《德國商法典》直接否決了未成年人的商事能力，《日本商法典》則明確承認(rèn)了未成年人具有商事能力，只是該種能力需要進(jìn)行相關(guān)登記才能具有法律效力。

在商事賬簿的設(shè)置上，德日兩國也有顯著區(qū)別。德國從主觀主義出發(fā)，規(guī)定從事商業(yè)經(jīng)營性活動必須設(shè)置商事賬簿，并且對賬簿的應(yīng)有內(nèi)容和記錄方式、保管賬簿的最低期限等都進(jìn)行了縝密的規(guī)定。日本因?yàn)榧婢咧饔^主義與客觀主義，所以既規(guī)定要設(shè)置商業(yè)賬簿，卻又給予商主體一定程度上自由設(shè)置賬簿的權(quán)利。在經(jīng)理人權(quán)利規(guī)定上，德國主要以簡明的一般規(guī)定為主，而日本增加了對共同經(jīng)理人、表見經(jīng)理人的相關(guān)內(nèi)容。

（二）《商法通則》的制定建議

1.折中主義模式

結(jié)合上文對德國與日本商法典的簡要分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，德國傾向于以商人作為商主體的主觀主義，卻忽略了商法的時代性，當(dāng)前社會上非傳統(tǒng)商大量涌現(xiàn)，過于限制商主體將無法適應(yīng)時代與科技、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而日本對兩種主義兼收，同時將商主體的明確性與商行為的領(lǐng)域界限進(jìn)行合理劃定，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)的騰飛，這說明折中主義的現(xiàn)實(shí)利好。我國在制定《商法通則》時可主要借鑒折中主義，同時要使其適應(yīng)當(dāng)前社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，構(gòu)建具有中國特色社會主義法治理念并具有前瞻性的《商法通則》，為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供制度保證。

2.《商法通則》基本內(nèi)容框架

《商法通則》的第一章應(yīng)為總則章，對整個通則的立法宗旨、立法原則、適用范圍以及民商兩法中一般法與特別法的適用關(guān)系進(jìn)行概括式的規(guī)定，此種結(jié)構(gòu)安排順應(yīng)我國的立法理念。

通則其余章節(jié)可以借鑒德日商法典，由商人、商事登記、商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、經(jīng)理權(quán)、商行為一般規(guī)定6部分組成。商人一章中對商人概念的界定需要以符合商主體與商行為主客觀雙要件的方式進(jìn)行，這樣具有實(shí)用性，且合理擴(kuò)展了商法的應(yīng)用領(lǐng)域。商事登記一章應(yīng)吸收原有的單行法、單行條例的慣例規(guī)定，但要剔除下位法中位階混亂和與整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)的問題。在商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓一章中確立一并劃轉(zhuǎn)的原則處理營業(yè)轉(zhuǎn)讓與商號轉(zhuǎn)讓問題。商業(yè)賬簿一章中選擇強(qiáng)制主義模式還是相對自由模式要結(jié)合我國國情。作為公權(quán)力強(qiáng)大以及以公有制經(jīng)濟(jì)為主體的國家，選擇強(qiáng)制主義將商事賬簿的內(nèi)容、記錄方式、保管賬簿的最低期限全盤規(guī)定，不僅有利于杜絕商主體利用法律漏洞規(guī)避審查與社會公示，也有利于公權(quán)力的有效監(jiān)督與管理，符合中國特色社會主義法治體系發(fā)展的要求。商事代理人一章應(yīng)借鑒德國的立法方式，作出以下規(guī)定：代理人的獨(dú)立地位、代理人的權(quán)利義務(wù)（代理權(quán)、傭金請求權(quán)、忠實(shí)勤勉履行代理職責(zé)義務(wù)等）、經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)（通知義務(wù)、協(xié)助履行義務(wù)）等。賦予代理商獨(dú)立的商人地位，有助于明晰商事代理人與民事代理人的差異，充分發(fā)揮前者在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要作用，更可實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對交易迅捷、高效、專業(yè)化的特殊需求。商行為的一般規(guī)定一章應(yīng)借鑒日本的概括式與列舉式并存的制定方式，其內(nèi)容應(yīng)區(qū)別于總則的相關(guān)規(guī)定，避免重復(fù)規(guī)定。

五、結(jié)語

在我國商業(yè)經(jīng)濟(jì)與商事立法不斷發(fā)展的時代背景下，民商合一的立法模式已經(jīng)基本確立，但商法不僅作為一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，也承擔(dān)著統(tǒng)領(lǐng)各商事單行法的職責(zé)，商法的相對獨(dú)立性意味著《商法通則》出臺的必要性。認(rèn)清民法與商法的關(guān)系，保護(hù)各商事主體享有平等的競爭權(quán)益，完善網(wǎng)絡(luò)與科技發(fā)展背景下的商法規(guī)制，是《商法通則》制定的重中之重。在借鑒其他國家商法典的有益經(jīng)驗(yàn)后，制定一部包括總則、商人、商事登記、商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、經(jīng)理權(quán)、商行為一般規(guī)定等內(nèi)容的《商法通則》是符合中國特色社會主義法治體系構(gòu)建的重要一環(huán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬治國，田太榮.商法通則的法律意義與基本架構(gòu)[J].吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018，39（2）：96-103.

[2]李建偉.民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋[J].中國法學(xué)，2016（4）：73-91.

[3]李建偉.民法典編纂背景下商個人制度結(jié)構(gòu)的立法表達(dá)[J].政法論壇，2018（6）：87-99.

[4]雷興虎，薛波.論商法通則立法的緣起及時代價值[J].學(xué)術(shù)論壇，2019（1）：8-15.

[5]趙旭東.改革開放與中國商法的發(fā)展[J].法學(xué)，2018（8）：32-47.

[6]范健.中國商法四十年（1978-2018）回顧與思考——中國特色市場經(jīng)濟(jì)主體與行為制度的形成與發(fā)展歷程[J].學(xué)術(shù)論壇，2018，41（2）：26-35.

作者簡介：楊猛（1994—），男，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，研究方向?yàn)椋好裆谭ā?/p>